STS, 23 de Marzo de 2012

En el procedimiento contencioso-administrativo número 368/08, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 desestimando el recurso promovido por Maderas Jose Saiz SL, contra la Orden dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de julio de 2008.

En la parte dispositiva de la sentencia se dice textualmente:

FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MADERAS JOSE SAIZ SL contra la Orden dictada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho.Sin efectuar condena al pago de las costas. .

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Maderas José Saiz SL presento recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y mediante escrito de 18 de junio de 2010 interpuso recurso de casación en el cual expuso tres motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo de lo dispuesto en el art.88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la Disposición Transitoria única del R.D.899/2007, de 6 de julio, de incentivos regionales.

Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el art.88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el art.35.8 del R.D. 1535/1987, de 11 de diciembre, del Reglamento de incentivos regionales.

Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art.88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art.31 del RD.1535/87, de 11 de diciembre, del Reglamento de incentivos regionales.

Terminando por suplicar dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, declarando no ser ajustada a derecho la Resolución objeto del recurso y dictando en su lugar otra declarando la caducidad del expediente de incumplimiento, subsidiariamente, el cumplimiento total o parcial de las condiciones particulares de la subvención interesada, según proceda, admitiendo el derecho de su mandante a obtener la subvención interesada, de conformidad con los extremos debatidos en el transcurso de estos autos.

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de la Administración del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 9 de diciembre de 2010 en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se nombro Ponente a la Excma.Sra.Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

«Maderas José Sáiz, S.L.» impugna, a través del presente recurso de casación, la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional de fecha 16 de marzo de 2010 . La Sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa sociedad contra la resolución administrativa que declaraba el incumplimiento total de las condiciones de la subvención por incentivos regionales que le fue concedida.

La Administración apreció la existencia del incumplimiento de dos condiciones: la relativa a inversiones y la que afectaba a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo. Esta última obligación no se había cumplido ni durante el periodo de vigencia de la subvención ni durante los dos años posteriores, a cuyo término se apreció la destrucción de empleo. Su inobservancia dio lugar a la calificación del incumplimiento como total.

La entidad beneficiaria de la subvención sustentó la demanda, entre otras razones, en la caducidad del expediente administrativo y en la ausencia de incumplimiento, especialmente de la condición de creación de empleo.

La Sala de instancia rechazó estas pretensiones sobre una fundamentación que, en lo que ahora interesa, debe reproducirse en lo siguiente:

[...] La actora alega en primer lugar que la Administración basa la denegación en lo dispuesto en el Real Decreto 899/2007 cuya disposición transitoria establece: "las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre solo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007" y dado que su solicitud se presentó el día 11 de septiembre de 2000 que la Orden de concesión es de 7 de abril de 2003 y la aceptación de la empresa de 7 de mayo de 2003 no resulta de aplicación. Alega igualmente que la propia Comunidad Autónoma de Cantabria entiende de aplicación el R.D. 1535/1985, así como el Ministerio que cita expresamente el R.D. 1535/1987 en la Resolución del expediente de incumplimiento.

[...] Esta tesis no puede prosperar: la Sala considera, con la Administración, que según el tenor de la D.T. del R.D. 899/2007, se está estableciendo la normativa de aplicación en cuanto a las cuestiones sustantivas o de fondo. Como señala el Abogado del Estado, es necesario distinguir entre la normativa aplicable al procedimiento y la normativa sustantiva: el solicitante de una subvención debe conocer la normativa que se aplicará a su solicitud, por lo tanto la norma aplicable será la vigente en el momento anterior a la solicitud, y por ello las solicitudes presentadas antes de la fecha de entrada en vigor del R.D. citado se regirán por el anterior Real Decreto. Y es por esta razón que a la hora de fiscalizar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución que concedió los incentivos, se aplica el R.D. 1535/1987.

Por el contrario, es igualmente lógico que a la hora de aplicar los plazos de tramitación del procedimiento y cualesquiera otra cuestión procedimental, se aplique la norma que ya está en vigor, y que lo estaba en la fecha en que se inicia la tramitación del expediente administrativo. Y en materia de caducidad, el Real Decreto 899/2007 establece en su artículo 45 pfo. 5 que "el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de incumplimiento será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si la paralización del procedimiento fuera imputable al interesado, el plazo máximo quedará interrumpido mientras subsista la causa que determinó la paralización." Por lo tanto no se ha producido la caducidad de expediente administrativo

[...] La recurrente sostiene que procede revocar la Orden impugnada por inexistencia de causas de incumplimiento.

La primera causa de incumplimiento guarda relación con la condición particular impuesta en el apartado 2.3 de la resolución concediendo la subvención. Se trata de la obligación de mantener 125 puestos de trabajo y crear 20 puestos de trabajo en las condiciones que se exponen (folio 129 del expediente), además de mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la concesión

[...] En primer lugar hay que señalar que si bien todas las consideraciones que en su momento efectuó la empresa hoy actora y que cita en su escrito de demanda sobre las dificultades para que los trabajadores permanezcan en sus puestos de trabajo, la existencia de bajas voluntarias etc. son razonables, a los efectos estudiados hay que valorarlas en atención a las especiales características de las subvenciones, como se señaló en el fundamento jurídico tercero. Dado que hay un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado, la empresa actora quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, con la consecuencia de que, al constatar la existencia de dificultades que según alega son exógenas a su propia actividad, debió solicitar la modificación de las condiciones impuestas. No lo hizo, y en el momento en que finaliza el plazo de cumplimiento de las mismas no cabe sino comprobar si se cumplieron o no, con las correspondientes consecuencias.

En este caso, la cuestión, tras la práctica de la prueba pericial se centra en si se pueden computar o no los trabajadores que provienen de otras empresas del grupo. Si en el momento inicial tenía o no trabajadores que provenían de otras empresas del grupo no es relevante: la propia actora señaló en su solicitud cuantos trabajadores tenían, y aceptó la condición de mantener un número de trabajadores y de contratar a otros.

En cuanto a su alegación de que es lógico que contratara empleados de sus mismas empresas, su argumento podría ser válido pues efectivamente existe una cierta lógica en que una empresa prefiera contratar a personal que ya prestó servicios en su grupo empresarial. Pero dado que queda excluido el pago de una subvención cuando no ha tenido lugar la creación de empleo que se impuso como condición para concederla, la empresa actora debió probar, y no lo ha hecho, que tales trabajadores estaban en situación de desempleo, y que la baja en una empresa del grupo y el subsiguiente alta en la destinataria de la subvención no supone un trasvase de empleados que es incompatible con la creación de empleo. Y ello porque la creación de empleo constituye uno de los objetivos de la política de subvenciones en la regulación de los Incentivos Económicos Regionales.

El informe pericial no tiene en cuenta estas circunstancias y además efectúa un cálculo de "plantilla media" en la que solo sumando todo el periodo se alcanza una cifra superior a 145, pero desglosada en periodos solo en los tres meses del año 2007 se supera dicha cifra. Desglosada por meses, se supera en dos meses del año 2005, en siete meses del año 2006 y en los mencionados tres meses del año 2007. Pero estas cifras no pueden aceptarse (a los efectos de valorar un incumplimiento proporcional a la existencia de periodos en que se superó claramente el número) porque en los cálculos del perito no se han descontado los puestos de trabajo que no pueden valorarse por las razones expuestas anteriormente [...]

El recurso de casación se fundamenta en tres motivos, que deben considerarse enmarcados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción aunque el recurrente cite el c) por error.

El primero de los motivos denuncia la infracción de la disposición transitoria única del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, pues la recurrente considera que este nuevo texto no es aplicable al procedimiento administrativo en que se declaró el incumplimiento de las condiciones de la subvención.

El segundo de los motivos se basa en la infracción, por no aplicación, del artículo 35.8 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , al que se encuentra sometido, según la impugnante, el mencionado procedimiento. La aplicación de este precepto conllevaría la caducidad del procedimiento de incumplimiento, puesto que fijaba en seis meses el término de caducidad mientras que el nuevo Real Decreto lo fija en doce.

En el último de los motivos se pone de manifiesto la infracción del artículo 31 del mismo Real Decreto 1535/1987 , pues la recurrente cumplió con las exigencias impuestas en la resolución individual de concesión de la subvención. En lo que se refiere a las inversiones, da por reproducidas sus alegaciones en la instancia. En cuanto a la creación de empleo manifiesta, primero, que la propia Administración admite, y corroboran ciertos informes obrantes en el expediente, que al finalizar el período de vigencia de la ayuda la plantilla de la empresa era superior a 145 puestos de trabajo; segundo, que los puestos de trabajo existieron en todo momento, aunque se produjeron vacantes por bajas voluntarias de los trabajadores no imputables a la empresa, y, tercero, que el empleo de trabajadores de empresas vinculadas es fruto de un error en la interpretación de las bases de la convocatoria tampoco imputable a la empresa concesionaria de la subvención. Finaliza el motivo afirmando que, en caso de existir algún incumplimiento, este sería parcial y daría derecho al cobro de la subvención con la consiguiente reducción.

Los dos primeros motivos de casación deben desestimarse.

Esta Sala comparte con el Tribunal de instancia la inaplicación del Real Decreto 1535/1987 al procedimiento de incumplimiento en que se dictó la resolución administrativa impugnada.

La disposición transitoria del nuevo Real Decreto 899/2007, que deroga el anterior, establece un régimen temporal especial entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de junio de 2007. Este régimen consiste en la aplicación del Real Decreto derogado para resolver en determinados casos las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006. El apartado a) de la disposición establece:

Las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, sólo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007. En todo caso, a partir del 1 de enero del 2007 se respetarán los límites máximos de ayuda que resulten del nuevo Mapa español de ayudas de finalidad regional aplicable al periodo 2007-2013.

Lógicamente, el ámbito de esta norma transitoria queda reducido a la resolución de los procedimientos de solicitud de subvención, es decir, a los procedimientos que han de culminar con la resolución que prevén los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1535/1987 , ubicados en el denominado «procedimiento de concesión de los incentivos regionales» de su Capítulo V. En la resolución de concesión es donde han de producir efecto las normas sustantivas reguladoras del contenido y condiciones de las ayudas.

El procedimiento de incumplimiento comenzó en este caso bajo la vigencia de la nueva normativa, pues el acuerdo de iniciación dispone de fecha 31 de octubre de 2007, y el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, gozó incluso de eficacia retroactiva y entró en vigor el 1 de enero de ese año, tal como establece su disposición final segunda. En el propio acuerdo de iniciación del expediente de incumplimiento se hace constar su sujeción a dicho texto legal y el plazo de caducidad de 12 meses que es propio del mismo. La fecha de 6 de junio de 2006, que fue alegada por el demandante y la Sentencia recoge en el resumen que hace de tales alegaciones, es la que aquel atribuye el inicio de la información previa, la cual sería antecedente y ajena al procedimiento de incumplimiento propiamente dicho. En cualquier caso, esta fecha responde exclusivamente a un requerimiento de documentación a la beneficiaria de la subvención que no forma parte del procedimiento en el que se dictó el acto administrativo recurrido en la instancia.

Por tanto, el procedimiento de autos debió someterse a la nueva regulación, en particular al artículo 45 del Real Decreto de 2007. Así resulta de lo que nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2002 (RC 5509/1995 ) considera el principio fundamental de derecho transitorio «de que el procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de tramitarse y resolverse con arreglo a ésta». Esta pauta deriva de la regla tempus regit actum que tiene su reflejo actual en la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como lo tuvo en la disposición transitoria única de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

La sujeción del procedimiento de incumplimiento a la más reciente normativa supone que el plazo de caducidad es el de doce meses establecido en el apartado 5 del citado artículo 45 del Real Decreto de 2007, por lo que su aplicación por la Audiencia fue irreprochable.

El tercer motivo no merece distinta solución.

En primer lugar, resulta improcedente la remisión que hace la recurrente a las alegaciones de la demanda y del escrito de conclusiones sobre el cumplimiento de la condición relativa a inversiones. Es constante doctrina de esta Sala que el objeto del recurso especial de casación es la sentencia y no la resolución administrativa sobre la que aquella se pronunció, por lo que los argumentos del recurrente han de dirigirse necesariamente contra la sentencia, y a tal fin no son aptos los fundamentos utilizados en la instancia por los litigantes, sin duda encaminados a impugnar o defender el acto administrativo y no una sentencia que aun no ha sido dictada. En semejante sentido nos hemos pronunciado en Sentencias de 25 enero 2003 (RC 5643/1999 ), 13 de junio de 2007 (RC 4059/2003 ), 15 de octubre de 2007 (RC 2529/2004 ), 14 de octubre de 2008 (RC 6382/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (RC 410/2006 ), 18 de diciembre de 2008 (RC 7308/2005 ), 19 de diciembre de 2008 (RC 1269/2006 ), 28 de enero de 2010 (RC 1834/2007 ), 16 de febrero de 2010 (RC 3006/2008 ), 25 de octubre de 2010 (RC 3614/2007 ), 2 de noviembre de 2010 (RC 3698/2007 ), 28 de abril de 2011 (RC 2565/2007 ), 19 de julio de 2011 (RC 1180/2010 ), 22 de julio de 2011 (RC 1831/2009 ), 26 y 27 de septiembre de 2011 (RC 877/2008 y 6280/2009 ).

En segundo lugar, al amparo de este tercer motivo la recurrente pretende combatir en cierta medida la valoración probatoria realizada en la instancia, valoración que tiene por objeto la prueba pericial practicada sobre el cómputo de los trabajadores con que contó la empresa subvencionada en el período que interesa. Pero también hemos declarado reiteradamente que el recurso de casación no es un remedio idóneo para rectificar los hechos probados o, más genéricamente, las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, ya que este recurso está configurado por la ley exclusivamente para la revisión del Derecho. El recurso de casación se dirige únicamente a comprobar la correcta aplicación e interpretación de las normas jurídicas, incluidas las escasas que regulan el valor de las pruebas tasadas, pero no las valoraciones fácticas. Estas sólo podrán ser anuladas y rectificadas en los supuestos en los que no se expresan de forma motivada o puedan incurrir en falta de razonabilidad, arbitrariedad o error patente. Las improcedencia de la impugnación de la valoración de la prueba en casación ha sido declarada, por ejemplo, en Sentencias de 7 de julio de 2004 (RC 1630/2000 ), 21 de julio de 2008 (RC 208/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (RC 326/2007 ), 26 de enero de 2009 (RC 2703/2005 ), 15 de junio de 2009 (RC 3474/2003 ), 14 de junio de 2010 (RC 336/2005 ), 30 de septiembre de 2010 (RC 7202/2005 ), 16 de diciembre de 2010 (RC 1877/2009 ), 21 de marzo de 2011 (RC 557/2007 ), 25 de febrero de 2011 (RC 3980/2010 ) y 22 de noviembre de 2011 (RC 582/2009 ).

En este caso, el criterio del Tribunal de instancia es consecuencia de la aplicación de los principios generales que rigen la apreciación de la prueba, y no aparece inmotivado, ni irrazonable, ni manifiestamente erróneo. El fundamento de su juicio sobre los hechos se enclava en el análisis de la prueba pericial y los informes obrantes en el expediente administrativo, pruebas con las que es plenamente coherente, y su conclusión responde a un examen crítico exteriorizado en la Sentencia. En esta se pone de relieve que el perito ha considerado indebidamente en su informe la plantilla media y los puestos de trabajo que no pueden valorarse por estar cubiertos por trabajadores de otra empresa del mismo grupo. Con ello, la posición de la Sala es coincidente con la jurisprudencia.

Esta Sala del Tribunal Supremo viene declarando que «el compromiso de creación y mantenimiento de empleo exige que la cobertura de los puestos de trabajo, en base a contratos de trabajo admitidos, se produzca de forma continuada, de modo que no cabe avalar desajustes puntuales, ni compensar las fases de incremento o superación de los puestos de trabajo a los está obligado el beneficiario con los de disminución, que evidencian un incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento» ( Sentencia de 30 de marzo de 2010, RC 12/2008 , que recoge la postura también adoptada en Sentencias de 7 de noviembre de 2007, RC 151/2006 , y 22 de septiembre de 2009, RC 401/2007 , y más recientemente en Sentencia de 11 de febrero de 2011, RC 39/2010 ).

Asimismo, la exclusión de los trabajadores provenientes de otra empresa vinculada ha sido proclamada en muchas resoluciones de este Tribunal recogiendo la tesis que se transcribe en la Sentencia recurrida. Además de las citadas en esta, siguen idéntico criterio nuestras Sentencias de 11 de julio de 2006 (RC 1422/2004 ), 31 de octubre de 2007 (RCA 150/2006 ), 12 de febrero de 2008 (RC 165/2006 ) y 22 de abril de 2009 (RCA 71/2007 ).

En tercer lugar, tampoco las concretas razones que aduce el recurrente en defensa del motivo podrían aceptarse en este recurso.

Es cierto que, al finalizar el período de vigencia, la beneficiaria de la ayuda contaba con un número de trabajadores superior al impuesto en la orden de concesión. Ahora bien, sobre la empresa pesaba la obligación de mantener los puestos de trabajo durante dos años después de la finalización de dicho período, pese a lo cual se produjo una progresiva disminución de la plantilla. Además, parte de los trabajadores que entraron a colmar los puestos vacantes pertenecían a empresas vinculadas a la actual recurrente, lo que imposibilitaba que fueran considerados a estos efectos.

La coyuntura en materia de empleo no puede alegarse para justificar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad concesionaria. Como destaca la Sala de instancia, ante las vicisitudes que afectaban a la situación de empleo de las que podía presumirse la dificultad en el mantenimiento de los puestos de trabajo, la concesionaria debió promover la modificación de las condiciones de la subvención si pretendía eludir su incumplimiento. A la necesidad de instar la modificación en caso de circunstancias sobrevenidas que impidan el respeto de las condiciones apuntan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 2006 (RC 1025/2004 ), 22 de noviembre de 2006 (RC 159/2005 ), 4 de julio de 2007 (RC 11044/2004 ), 8 de noviembre de 2007 (RC 257/2006 ), 6 de marzo de 2007 (RC 237/2005 ), 17 de febrero de 2010 (RCA 309/2008 ) y otras.

De todos modos, no debe omitirse que la ahora recurrente, al aceptar la subvención, aceptó también las condiciones establecidas en un acto de otorgamiento que se dictó sobre la base de un proyecto formulado por la propia peticionaria de los beneficios. En Sentencias de 31 de octubre y 7 de noviembre de 2007 (RCA 150/2006 y 151/2006 ) ya rechazamos las alegaciones que pretendían justificar el incumplimiento de una condición parecida en factores tales como la movilidad del mercado de trabajo y las bajas voluntarias de los trabajadores. Por otro lado, la creación ideal de puestos de trabajo es irrelevante si no están efectivamente cubiertos por trabajadores. En la Sentencia de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007 ) subrayamos la necesidad de que los puestos de trabajo creados originen empleo material o efectivo:

Finalmente y sobre todo, cabe señalar también que en modo alguno podría admitirse la pretensión de la actora de que contratos firmados pero que no hayan dado lugar a ningún trabajo efectivo -denominados contratos latentes- puedan computarse como cumplimiento de creación o mantenimiento de empleo. Este compromiso no puede conceptuarse como un requisito puramente formal, sino que tiene como objetivo el efectivo fomento del empleo, condición esencial de la mayoría de las subvenciones e incentivos regionales e industriales y que la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado siempre con rigor. Una cosa es que puedan admitirse para la concesión de una subvención determinadas previsiones laborales de trabajadores estacionales o, incluso, para el abono de la misma a reserva de la comprobación final de su cumplimiento, y otra que dichas previsiones puramente contables basten por sí solas para admitir el cumplimiento del requisito de creación o mantenimiento del empleo.

Por último, no es actualmente discutible, a la luz de una constante jurisprudencia que ya ha sido parcialmente citada, la imposibilidad de considerar como creación de puestos de trabajo el traslado o absorción de trabajadores perteneciente a un mismo grupo empresarial, por ser empleo ya existente. No se trata en este caso de que la Administración haya variado de criterio, vulnerando así la confianza legítima de la interesada, sino que en una primera comprobación no advirtió que los trabajadores procedían de empresas vinculadas, y sí lo hizo tras contar, en el ejercicio de la misma actividad de comprobación, tras comprobar los informes de vida laboral de los trabajadores y de la empresa beneficiaria.

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español