STS, 27 de Febrero de 2012

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:1563/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD PERMANENTE. Salvo supuestos extremos en los que la proximidad temporal a esta contingencia y la naturaleza de las dolencias evidencien un comportamiento fraudulento de mejora para la futura prestación; fraude, por otro lado, que no se presume y que ha de ser acreditado por la EG que lo invoca. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Juan frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de fecha 23/03/11 [recurso de Suplicación nº 126/11 ] formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Logroño, de fecha 2 de diciembre 2010 , recaída en los autos núm. 455/10, seguidos a instancia de D. Juan contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de diciembre de 2.010 el Juzgado de lo Social de Logroño nº 3 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por D. Juan , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades gestoras a estar y pasar por ésta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 1.672,74 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 09/02/2010 descontándose las cantidades percibidas en los periodos de incapacidad, así como de prestación de servicios o percepción de subsidios compensatorios de los salarios".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, nacido el 25/09/1960 con D.N.I. n° NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen de Autónomos, con el n° NUM001 , por consecuencia de los trabajos prestados como panadero.- SEGUNDO.- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

- Lesión Cono Medular

- Aplastamiento L1. Artrodesis D12-Ll-L2

- Vejiga Neurógena.

- Disfunción genito-sexual.

- Intestino neurógeno.

- Inestabilidad rodilla derecha.

- Artrosis escafo-radial derecha.

- Trastorno adaptativo depresivo, CIElO F43.2.- TERCERO.- Que la Entidad Gestora, por Resolución de fecha 08/02/10, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual por contingencia de enfermedad común. Contra la misma, interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 18/03/10, que fue desestimada por Resolución de 12/04/10.- CUARTO. Que la Base Reguladora de la prestación solicitada reconocida por el INSS asciende a la cantidad mensual de 1.329,90 euros, y la postulada por la parte actora ascienda a la cantidad de 1.672,74 euros, siendo la fecha del hecho causante de 09/02/10 y la fecha de efectos económicos de 09/02/10.- QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 689/10 dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de La Rioja en los autos 455/10 seguidos a instancia de D. Juan frente a la parte recurrente, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante se sitúa en 1329,90€ mensuales, debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin expresa condena en costas".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Juan se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 24/01/07 [rec. 1147/06 ]. El motivo de casación denunciaba la infracción de los artículos 7.1 Decreto 1646/1972 [23/Junio ], 43 RD 2064/1995 [22/Diciembre], 26 OM 24/09 / 70 y 6.2 RD 1273/2003 [10/Octubre ].

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por parte del INSS, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2.012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por resolución del INSS fechada en 08/02/10, el actor Don Juan fue declarado en situación IPT para la habitual profesión de Panadero [por cuenta propia] y base reguladora mensual de 1329,90 €. Y formulada demanda, la sentencia pronunciada en 02/12/10 por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Logroño [autos 455/10] le reconoció IPA y base mensual de 1672,74 €. Decisión que parcialmente revoca la STSJ La Rioja de 23/03/11 [rec. 126/11 ], manteniendo el grado discapacitante pero fijando la base reguladora mensual en los términos cuantitativos determinados en vía administrativa [1329,90 €].

Tal criterio judicial se recurre en casación para la unidad de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 7.1 Decreto 1646/1972 [23/Junio ], 43 RD 2064/1995 [22/Diciembre], 26 OM 24/09 / 70 y 6.2 RD 1273/2003 [10/Octubre ]. Y señalando como decisión de contraste la STSJ Aragón 24/01/07 [rec. 1147/06 ].

  1. - Son hechos configuradores de la litis en el caso de la sentencia recurrida -tras oportuna revisión del relato fáctico en trámite de suplicación- los siguientes: a) el trabajador es afiliado al RETA y había iniciado IT en 07/04/08, permaneciendo en ella hasta que agota el plazo máximo de duración en 06/10/09; b) la base de cotización correspondiente al mes precedente a la baja fue de 1554,83 euros; c) con anterioridad al inicio de la IT el trabajador había solicitado -al alza- el incremento de sus bases de cotización, si bien la TGSS no le dio efectividad -en aplicación del art. 6 RD 1273/2003 - sino hasta el 01/07 /08; y d) en 08/02/10, el INSS dictó resolución declarándole en situación IPT, con BR mensual de 1329,90 € y fecha de efectos económicos 09/02/10, no computando en su cálculo el referido incremento de bases de cotización.

    Por su parte, en la sentencia referencial son datos de hecho: a) trabajador afiliado al RETA con IT en el periodo 16/04/04 a 30/11/05, en que agota la duración máxima; b) en pleno proceso de IT solicita la revalorización de su base de cotización, que le es aceptada por la EG con efectos de 01/01/05; y c) por resolución de fecha 13/03/06, el INSS le declara en IPT, calculando la base reguladora de la misma sin tener en cuenta el incremento voluntario de bases producido desde el 01/01/05. Pero a diferencia de autos, la decisión referencial computa en el cálculo de la BR de la IP el aumento producido en las bases de cotización.

  2. - Como salta a la vista, los supuestos de hecho ofrecen práctica identidad, a excepción de la fecha en que se solicita el cambio -al alza- de la cotización, que en la sentencia recurrida es incluso anterior al inicio de la IT. Con ello es palmario que concurre -conforme exige el art. 217 LPL para la viabilidad de este recurso de unificación de doctrina- plena contradicción entre la resolución judicial que se impugna y la decisión de contraste, al ser opuestas la parte dispositiva de las sentencias pese a referirse a hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 17/11/11 -rcud 463/11 -; 21/11/11 -rcud 910/11 -; y 05/12/11 -rcud 486/11 -). Es más, aquella reseñada diferencia incluso nos sitúa en el terreno de la contradicción «a fortiori», pues la sentencia de comparación ha ido «más allá» que la recurrida, en tanto que se basa en afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la pretensión ( SSTS 22/05/97 -rcud 3930/96 - ... 30/06/10 -rcud 4123/08 -; 28/03/11 -rcud 40/10 -; y 30/05/11 -rcud 2598/10 -).

SEGUNDO

1.- Como es fácilmente deducible de las precedentes indicaciones, la cuestión que en autos ha de resolverse es la relativa a la eficacia que haya de darse al incremento voluntario de las bases de cotización que se hace efectivo en pleno proceso de IT [aunque en el supuesto de autos se hubiese solicitado incluso antes de su inicio] y si -más en concreto- esas nuevas bases deben ser tenidas en cuenta a la hora de calcular la BR de la prestación de IP que sigue a aquel proceso de Incapacidad Temporal. La solución aconseja la reproducción literal de los preceptos en liza:

a).- El art. 7.1 del Decreto 1646/192, que desarrolla la Ley 24/1972 , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, norma que «La base reguladora de las pensiones por ... invalidez permanente ... será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses, elegido por los beneficiarios dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión».

b).- El art. 43. 2 del RD 2064/1995 , por el que aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, establece que la inclusión en el RETA «llevará implícita la obligación de cotizar al menos sobre la cuantía de la base mínima, sin perjuicio del derecho del interesado a sustituir ésta por otra superior que elija entre las establecidas en el momento de su alta ... El interesado podrá modificar su base con posterioridad por elección de otra entre las establecidas dentro de los límites y en los términos y demás condiciones que se señalen en las normas de aplicación y desarrollo del presente Reglamento. En los supuestos de elección de base, la obligación de cotizar quedará referida en cada momento a la base elegida desde la fecha de efectos de ésta».

c).- Conforme al art. 6.2 del RD 1273/2003 , por el que se amplía la prestación por IT para los trabajadores por cuenta propia, la BR del subsidio de IT «estará constituida por la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Dicha base se mantendrá durante todo el proceso de incapacidad temporal, incluidas las correspondientes recaídas, salvo que el interesado hubiese optado por una base de cotización de cuantía inferior, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última».

d).- De acuerdo con el art. 26.1 de la OM 24/09/70, que contiene las normas para la aplicación del RETA, «Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar dos veces al año la base por la que viniesen obligadas a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten de la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo, con efectos del 1 de julio siguiente, y antes del 1 de noviembre, con efectos del 1 de enero del año siguiente». Y

e).- Las Órdenes TAS/76/2008 [22/Enero] y TIN/41/2009 [20/Enero], que desarrollan las normas de cotización contenidas en las respectivas Leyes de PGE para los años 2008 y 2009, disponen en su Sección 1ª, relativa al Régimen General [con lo que resulta del todo lógica la prescripción, pues tratándose de trabajadores por cuenta ajena, la BC viene determinada por la remuneración y ésta desaparece con la IT] y en su art. 6 -de idéntica redacción- que en las situaciones de IT «la base de cotización aplicable ... será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad», en tanto que en la Sección 3ª, referida al RETA, no se encuentra disposición alguna de contenido similar [precisamente -pudiera pensarse-- por inexistencia del salario como presupuesto del importe de la cotización].

  1. - En una aproximación al tema, estas precisiones normativas bien pudieran llevar a las siguientes conclusiones: a) que la BR de la IT viene determinada por la base de cotización inmediata a la baja y es inmodificable durante todo el proceso; b) que la BR de la prestación por IP se integra por la cotización efectuada y elegida por el beneficiario en un determinado periodo; b) que el afiliado al RETA puede en cualquier momento modificar -a la baja o al alza- su base de cotización, por cuanto que no existe indicación legal alguna que prohíba a los trabajadores autónomos modificar su base de cotización durante el periodo de IT; y c) que la inmutabilidad que predica el art. 6.2 RD 1273/2003 va exclusivamente referida a la «base reguladora» de la IT y -por lo tanto- al importe del subsidio [lo que evidentemente tiene el loable propósito de evitar la «compra» de un subsidio superior], por lo que -en principio- se presenta injustificado extender esa razonable prescripción legal también a las bases de cotización -y consiguiente BR- de futuras prestaciones de todo género, pues con ello parece que se limitaría -sin base legal alguna- la carrera de seguro del afiliado al RETA.

TERCERO

1.- Ahora bien, pese a que legalmente parece innegable la posibilidad del novar las cotizaciones en todo momento, lo cierto es que su absoluta permisividad y su consiguiente eficacia para futuras prestaciones favorecen «estrategias» que malamente se compadecen con el principio contributivo que -en mayor o menor medida- informa nuestro sistema de Seguridad Social y que garantiza su viabilidad y eficacia [así, SSTC 103/1983, de 22/Noviembre ; 121/1983, 15/Diciembre ; y 253/2004, de 22/Diciembre . ATC 200/2007, de 27/Marzo . Y SSTS SG 31/05/04 -rcud 2343/03 - ... 25/06/08 -rcud 2502/07 -; 10/03/09 -rcud 347/08 -; y 26/01/10 -rcud 2151/09 -], con lo que se presenta del todo razonable entender que el mantenimiento de la misma BC durante la IT tal como se acuerda en el art. 6 de las OOMM TAS/76/2008 y TIN/41/2009 para el Régimen General, también es de correcta aplicación -por analogía- en el RETA, en tanto que concurren los requisitos de «laguna legal», «semejanza» e «identidad de razón» que el art. 4.1 CC requiere y que la Sala ha expresado diciendo -con reproducción de la STS/I 07/10/10 - que es preciso «para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados» ( STS 18/04/11 -rcud 2893/10 -). Y con mayor motivo si se tiene en cuenta que la IT comporta el cese de la actividad habitual y el de los correlativos ingresos a obtener por ella, hasta el punto de que incluso se presente discutible que en este Régimen especial persista -en todos los casos- la obligación de cotizar durante la propia situación de incapacidad temporal, dados los términos en que se expresan los arts. 1.2 y 73 ORETA y la ausencia -en este Régimen- de un mandato como el que al respecto contiene el art. 106.4 LGSS .

  1. - Pero en el bien entendido -dado el principio general de que el afiliado al RETA puede incrementar en todo tiempo el importe de sus cotizaciones-, que la consecuencia a que la citada analogía nos lleva únicamente va referida a las futuras prestaciones que se hallen conexas con la IT [IP; muerte y supervivencia], en tanto que sucedidas a ella sin solución de continuidad y generadas por la misma patología, pero sobre todo -y ello es decisivo- siempre que la voluntaria modificación -al alza- de la BC sea solicitada una vez iniciado el proceso de IT. Y no antes, salvo supuestos extremos en los que la proximidad temporal a esta contingencia y la naturaleza de las dolencias [piénsese en el diagnóstico de patologías altamente invalidantes o de previsibles efectos letales] evidencien un comportamiento fraudulento de mejora para la futura -y más que probable- prestación; fraude, por otro lado, que no se presume y que ha de ser acreditado por la EG que lo invoca, conforme a muy reiterado planteamiento jurisprudencial [así, entre tantas otras, SSTS 21/06/04 -rec. 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -]. Afirmaciones estas con lo que no hacemos más que seguir -en la presente materia de Incapacidad Permanente- el criterio adoptado por la Sala en los supuestos de fraude en el incremento de bases para la pensión de Jubilación [por ejemplo, SSTS 27/10/98 -rcud 3616/97 -; 30/01/01 -rcud 715/00 -; 12/03/03 -rcud 1929/02 -; y 23/11/06 -rcud 2978/05 -].

  2. - La precedente doctrina nos lleva a rechazar el planteamiento de la sentencia recurrida, siendo así que en el presente caso la solicitud de modificación de la BC se hace con anterioridad al surgimiento de la IT, sin perjuicio que por aplicación de una concreta prescripción legal [art. 26.1 OM 24/09/70], la reclamación modificativa hubiese tenido efectos con posterioridad al proceso de incapacidad. Y una vez que ni tan siquiera se ha insinuado la existencia de ánimo defraudatorio en la solicitud del incremento de la BC, en último término -desde la perspectiva del enriquecimiento sin causa- no se presenta aceptable prescindir de las bases de cotización realmente satisfechas, incuestionadas por la TGSS y ajenas al fraude, y limitar su importe a la base del mes precedente a la baja que había servido para determinar la BR del subsidio de IT. Lo que supone que hayamos de aceptar -en el cálculo de la BR de la pensión de IPA- las bases de cotización mejoradas y satisfechas durante todo el periodo de IT, lo que ha de llevar -por incuestionados los cálculos- a la cifra indicada en la sentencia de instancia, cuya confirmación se impone.

CUARTO

1.- En todo caso hemos de resaltar que la solución adoptada tampoco es del todo coincidente con la expresada por la sentencia de contraste, siendo así que en la misma se rechaza de forma tajante la aplicabilidad al RETA de la prohibición reglamentaria de alterar la BC durante la situación de IT, planteamiento cuya rotundidad nosotros no compartimos, admitiendo una aplicación analógica en los términos anteriormente expresados y que debe ser objeto del correlativo pronunciamiento, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» [ STS 30/01/03 -rcud 1429/01 -], sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada» [recientes, SSTS 17/07/07 -rcud 513/06 -; 02/10/08 -rcud 4351/07 -; 14/12/09 -rcud 715/09 -; 15/12/09 -rcud 3365/08 -; y 28/12/10 -rcud 1596/10 -).

En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Juan y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en fecha 23/03/11 [recurso de Suplicación nº 126/11 ], que a su vez había revocado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 02/12/10 pronunciara el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Logroño [autos 455/10], y resolviendo el debate planteado en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la decisión de instancia.

Sin imposición de costas en ambos trámites.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.