STS, 20 de Marzo de 2012

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 69/2008, dictó sentencia el día diez de marzo de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " ESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO por la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Doña Encarnacion , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, el día 6/02/2007, declaramos la existencia de la responsabilidad patrimonial que se reclama y CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a abonar a la actora la cantidad de 250.000 euros, para la íntegra reparación de los daños y perjuicios que le ha ocasionado. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso ".

El representante procesal de QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España preparó el recurso de casación el ocho de abril de dos mil diez. En fecha veintiuno de abril de dos mil diez la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, la Sección Primera acordó por Auto de veinticuatro de febrero de dos mil once la admisión del mismo, al desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por Dª. Encarnacion , y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

La representación procesal de Dª. Encarnacion presentó escrito de oposición el 1 de junio de dos mil once, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día trece de marzo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación estima la demanda en base, sustancialmente al siguiente razonamiento:

En el supuesto de autos contamos para la valoración de la actuación de los servicios médicos de la Comunidad de Madrid con un dictamen médico aportado por la actora, realizado por una doctora especialista en Oncología Radioterápica por el Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, donde se concluye que la paciente presentaba ya en el año 2000 signos citológicos de alarma que no fueron correctamente interpretados, que no se utilizaron los medios diagnósticos protocolizados para llegar al diagnóstico de la neoplasia de cervix a la vista de los signos citológicos, que se produjo un retraso de seis años que impidió la realización de una terapia menos agresiva que la finalmente llevada a cabo. Por su parte QBE ha aportado un dictamen realizado por un médico especialista en obstetricia y ginecología en el que se concluye que la asistencia prestada se ajusta a la recomendada por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y fue acorde a la lex artis ad hoc.

Junto a estos dictámenes aportados por las partes se ha llevado a cabo una prueba pericial dentro del proceso, prueba que ha realizado un perito insaculado que es especialista en Medicina Interna y en Oncología y Catedrático de Medicina con plaza asistencial en el Hospital Gregorio Marañón. Este perito afirma que:"...A pesar de que, en ninguna de las citologías anuales, hubo evidencia de células sospechosas o diagnósticas de malignidad, lo cierto es que en alguna de ellas el resultado de la exploración no arrojó normalidad, sobre todo si tenemos en cuenta que en los años 2000 y 2005 se indica que se encuentran alteraciones nucleares de significado incierto y paraqueratosis (año 2000) y metaplasma inmadura y paraqueratosis (año 2005), hallazgos que hubieran requerido no sólo un seguimiento anual sino más frecuente y la realización de de exploración ginecológica dirigida (colposcopia) para observación directa del aparato genital y descartar o confirmar patología de base. 2.- En la consulta de mayo del año 2005, la enferma tiene -además- otro síntoma como es la coitorragia. Dicho síntoma no se toma en consideración para explorar el aparato genital (mediante colposcopia), cuando resulta que por sí solo, o en conjunción con anomalías de la citología -como es el caso- debería haber inducido a una exploración más detallada...El hallazgo de una "úlcera sangrante" no puede quedar en la ignorancia ni para el diagnóstico ni para el seguimiento estrecho. Por otra parte dicha lesión no se ajustaba -según se desprende de datos posteriores- a la realidad..."

y concluye:"...1.- Que se produjo un retraso diagnóstico de la lesión del cuello uterino como consecuencia de no apreciar la gravedad potencial de alteraciones en la citología vaginal que, en varias ocasiones, no arrojaba normalidad absoluta, sino atipias de resultado incierto que siempre es preciso aclarar ante la eventualidad de que realmente se trate de lesiones precancerosas o que detrás de ellas se encuentre realmente un tumor ya en desarrollo 2.- Que se produjo una pérdida de oportunidad en el momento en que no se programa alguna exploración de elevada fiabilidad (como es la colposcopia) cuando habían datos clínicos (coitorragia) y citológicos (citología vaginal) que delataban anormalidad. 3.- Que se produjo un error en el diagnóstico al no detectar una lesión tumoral en enero del 2006, claramente evidente menos de un mes después, sin que este margen temporal pueda perjudicar de forma lógica ese desarrollo. 4.- Que como consecuencia del error o dilatación...se produjo una pérdida de oportunidad para abordar el tratamiento más precozmente y acaso de una forma menos radical (aun cuando este aspecto es una mera hipótesis fundamentada en el hecho de que el diagnóstico de lesiones más precoces podría haberse solucionado con tratamientos menos radicales...", y al contestar a las preguntas que le formula la parte actora en su solicitud de dictamen pericial sostiene que la citología del año 2000 ya detectaba la existencia de alteraciones nucleares de significado incierto; que resulta verosímil pensar que la lesión fundamental, el cáncer, hubiera podido ser diagnosticada meses antes; que ha habido demora en el diagnóstico y pérdida de oportunidad; que un diagnóstico precoz se debe acompañar de un mejor pronóstico y de posibilidades terapéuticas menos radicales, afirmación que matiza, al contestar las aclaraciones formuladas por la actora en el siguiente sentido:"...A la enferma se le practicó una histerectomía total con linfadenectomía. Se trata, por tanto, de una intervención quirúrgica "radical" habida cuenta de que implica la extirpación total del útero, de los anejos y de las cadenas ganglionares regionales. El diagnóstico precoz de una neoplasia de cervix uterino, cuando pone de manifiesto una lesión inicial puede seguirse de una cirugía más "conservadora" que afecte solo al cuello uterino, o a parte del cuerpo uterino, sin necesidad de que alcance a las estructuras vecinas (anejos y cadenas ganglionares)...". Además el perito realiza en su dictamen una valoración crítica de algunos aspectos de los otros informes periciales que, a juicio de la Sala, dejan sin valor alguno las afirmaciones exculpatorias contenidas en el presentado por la codemandada QBE.

En definitiva considera la Sala que el informe pericial es convincente y que demuestra de forma clara la existencia de un retraso importante en el diagnóstico que supuso, además de una pérdida de oportunidad la producción de un daño cierto como lo fue la frustración del embarazo de la actora. Además se produjo un error de diagnóstico que también influyó en el resultado final perjudicial que motiva la reclamación, procediendo por ello apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial que reclama la actora

.

Y señala, como hechos, los siguientes:

Vamos a partir para dar respuesta a la reclamación planteada de los hechos, que consideramos acreditados, siguientes: Doña Graciela, nacida el 11/03/1971, beneficiaria de la Seguridad Social venía realizando sus controles ginecológicos de forma regular, consistentes básicamente en citologías vaginales; en el año 1999 el resultado de las pruebas es de ligera inflamación inespecífica; en el año 2000 se aprecian alteraciones nucleares de significado incierto en células escamosas. Paraqueratosis; en el año 2001 se vuelve a apreciar ligera inflamación inespecífica; en el año 2002 no se encuentran hallazgos anormales; en el año 2005 se aprecia metaplasma inmnadura y paraqueratosis. En este momento la paciente relata al médico que le atiende que presenta coitorragia desde hace algunos meses; estas pruebas se llevan a cabo en mayo de 2005 y el médico no considera oportuno realizar cualquier otra remitiendo a la paciente para nueva revisión a los seis meses; con posterioridad a la práctica de la citología de mayo de 2005 Doña Graciela comunica a su médico que sigue presentando coitorragia, sin que se varíe la prescripción inicial, ni se le realice prueba alguna complementaria; en enero de 2006 acude a la revisión periódica y manifiesta al médico que sigue padeciendo coitorragias y que puede estar embarazada; las pruebas de la exploración confirman el embarazo y se lleva a cabo una colposcopia que evidencia una úlcera sangrante en la pared posterior; el 3/02/06 Doña Graciela acude al servicio de urgencias porque ha sufrido una hemorragia vaginal espontánea. Se le realiza una colposcopia que evidencia la existencia de una tumoración exolítica en el cuello uterino, de unos 5 cm de diámetro, que no parece infiltrar vagina. Se le toma una muestra para realizar biopsia y el análisis anatomopatológico arroja como resultado la existencia de un carcinoma epidermoide de cervix; el 28/02/06 se le practica una histerectomía radical con linfadenectomía pélvica bilateral, que conlleva la interrupción del embarazo; posteriormente se le aplica un tratamiento complementario con radioterapia

Disconforme con esta decisión, la parte recurrente sustenta los siguientes motivos de impugnación:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la valoración de las pruebas practicadas, y con la integración de la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia. Para sustentar este motivo alude a la valoración de la prueba arbitraria e irrazonable que efectúa la sentencia recurrida y resalta que no se ha tomado en consideración el informe de la Inspección Médica, que evidencia que la actuación de los médicos fue correcta.

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la apreciación de la prueba realizada por la sentencia recurrida y la omisión en la misma de extremos de hecho obrantes en las actuaciones que son relevantes para apreciar si se ha infringido por dicha sentencia el ordenamiento jurídico. En este se centra, fundamentalmente en que la sentencia no toma en cuenta el informe psico-oncológico de la Dra. Azucena .

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA por entender que la sentencia incurre emn infracción de los artículos 139 y 141 de la ley 30/1992 y jurisprudencia que los interpreta, en relación con los requisitos de necesaria concurrencia para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración (señaladamente el requisito de antijuricidad del daño). Para sostener este motivo se remite a lo ya afirmado en el primero y segundo.

4. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la apreciación de la prueba realizada por la sentencia recurrida y el error de tipo jurídico en la misma de la valoración llevada a cabo en el dictamen pericial judicial. Para sostener este motivo se pretende que la Sala de instancia no ha seguido fielmente el informe pericial judicial lo que tiene trascendencia en la indemnización otorgada.

5. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA por entender que la sentencia incurre emn infracción de los artículos 139 y 141 de la ley 30/1992 y jurisprudencia que los interpreta, en relación con la apreciación de la prueba que conduce a la determinación de la indemnización procedente, en aquellos supuestos en los que procede la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Para sostener el motivo afirma que el montante de la indemnización debe tomar en consideración que el daño se hubiera producido igualmente de haber mediado una actuación correcta, debiendo indemnizarse, exclusivamente la extirpación de los anejos en cuantía de 61.000,- euros incluido el daño moral.

Los motivos de impugnación que hemos reflejado anteriormente, tienen un denominador común claro en la crítica que se hace de las conclusiones que obtiene la Sala de instancia de la prueba practicada. Y dichas conclusiones pueden ser o no compartidas por las partes, pero desde luego distan de reflejar una valoración ilógica, irracional o arbitraria. En el presente caso entendemos que ha sido el tribunal a quo particularmente cuidadoso a la hora de examinar las distintas pruebas y explicar el proceso de formación de su convicción sobre los hechos, de manera que su valoración de los hechos no puede tacharse, como decíamos, de arbitraria o irrazonable. Para ello basta remitirse a la prueba pericial obrante en autos, cuyo contenido ha sido transcrito anteriormente, de forma parcial y en los términos que lo hace la sentencia recurrida.

El recurso de casación es un recurso extraordinario y eminentemente formal dedicado a depurar vicios sustanciales del procedimiento así como también dirigido a controlar la corrección formal y material de la sentencia que decidió la controversia.

Así, el recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones litigiosas, sino que tiene un objeto mucho más limitado, y dirigido a enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", bien sea "in iudicando", esto es, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", es decir, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

De esta limitación de objeto deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

Recordamos, así, lo que ya hemos indicado en anteriores resoluciones, como es el caso de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 , pues la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio basado en el material existente en las actuaciones y ello, sin más, no integra infracción de los artículos que cita la parte recurrente en casación, sino que subsumiendo ese material dentro del marco legal y jurisprudencial del instituto de la responsabilidad patrimonial y con la especificidad del ámbito sanitario concluye que no existe titulo de imputación entre el daño que alega y la actividad sanitaria. Esto se realiza señalando los elementos de prueba que sustentan su conclusión, por lo que esa actividad probatoria es soberana de los Tribunales de instancia, con los límites ya indicados en el inicio de este fundamento.

En realidad la parte pretende que esta Sala analice nuevamente los hechos y las pruebas existentes para variar la tesis de la instancia, a modo de un recurso ordinario plenario. Nuestro marco es la sentencia y estamos ante un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia. Y las infracciones que cita la recurrente no se aprecian en este caso.

Desde este punto de vista el recurso ha de ser rechazado.

La Sala de instancia, como hemos reflejado, tiene en cuenta de forma especial el informe pericial practicado en periodo probatorio, y ello no quiere decir que no haya valorado los otros informes que obran en las actuaciones o en el expediente administrativo, sino que dentro de las reglas de la sana crítica ha considerado más convincente, dentro del conjunto probatorio, el informe pericial.

Y esta Sala ya ha señalado reiteradamente que «la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia.

Por otra parte, la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos probados por la Sala de instancia, salvo que esos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria», Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 .

Y, por lo ya dicho, no apreciamos que la valoración efectuada, de las pruebas practicadas, pueda catalogarse de ilógica, irracional o arbitraria. Decaen, así, los motivos primero al cuarto de los articulados por la parte pues pretenden, en definitiva, una distinta resultancia fáctica a la que se contiene en la sentencia. Y restaría por examinar el referido a la cuantía de la indemnización.

Pues bien, debemos comenzar afirmando que es reiterada la doctrina de nuestra Sala, entre otras, en las sentencias de quince de noviembre de dos mil dos , catorce de abril y dieciséis de mayo de dos mil tres , y dos de marzo de dos mil cuatro , que la cuantificación de la indemnización es una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia y por lo tanto, sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los hechos declarados como probados por la sentencia impugnada sean combatidos a través de la invocación de normas o jurisprudencia sobre la apreciación de las pruebas, o cuando el resultado de la valoración de la Sala resulte contraria a la lógica, irracional o arbitraria. Así lo hemos afirmado en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2010 .

Lo cierto es que la sentencia razona cumplidamente el importe de la indemnización que concede, de forma razonada y razonable, al señalar:

« Procede ahora determinar la cuantía de la indemnización que ha de ser reconocida a la actora y para llevarlo a cabo debemos tener en cuenta los siguientes datos: que tenía 34 años en el momento de producirse la intervención quirúrgica; que dicha intervención supuso la pérdida del hijo que esperaba y la imposibilidad de poder tener más en el futuro. Debe considerarse en este aspecto que el perito judicial, al contestar las preguntas de la actora, manifiesta que no es seguro que siendo tratada con anterioridad no hubiera perdido su capacidad de reproducción, pero es posible; tampoco olvida la Sala a este respecto que la actora ya había dado a luz anteriormente tal y como consta en la historia clínica; que venía padeciendo los síntomas de la enfermedad desde hacía varios meses, con la incidencia psicológica que dicha circunstancia le produjo al acudir al médico en varias ocasiones para ponerlo en su conocimiento; que las circunstancias en que se han desenvuelto los hechos le han ocasionado un cuadro depresivo postraumático severo y crónico y, finalmente, que permaneció de baja laboral hasta el día 1/08/2007. Atendiendo además la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en esta cuestión recogida entre otras en la sentencia de su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 12 de Septiembre de 2008 , donde afirma:"...Esta Sala en reiteradísimas ocasiones se ha pronunciado sobre las limitaciones para revisar dicho quantum en casación, así como sobre el valor de los baremos previstos para el ámbito de la circulación de los vehículos a motor, respecto a la cuantificación de la indemnización. Por todas citaremos nuestras Sentencias de 25 de Junio de 2.007 (Rec.1298/03 ) y 23 de Octubre de 2.007 (Rec.2094/04 ) donde decimos: "A) Ciertamente que la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 14 y 22 de mayo de 1993 , 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994 , 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995 , 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996 , 24 de enero , 19 de abril y 31 de mayo de 1997 , 14 de febrero , 14 de marzo , 10 y 28 de noviembre de 1998 , 13 y 20 de febrero , 13 y 29 de marzo , 12 y 26 de junio , 17 y 24 de julio , 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de febrero , 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 . B) Que como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre 2.001 , 9 de Octubre 2.001 ) la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. C) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 , 5 de febrero de 2000 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001, -recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993 , 26 de marzo , 25 de junio y 15 de octubre de 1994 , 11 de febrero , 11 de marzo , 18 de abril y 8 de noviembre de 1995 , 2 de marzo y 20 de julio de 1996 , tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados», llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia...", considera la Sala que, con el fin de conseguir esa reparación integral preconizada por el Tribunal Supremo respecto de los daños físicos y morales sufridos por la actora, es ajustada a Derecho la cantidad reclamada por la actora y que procede acogerla en esta sentencia ».

Como vemos la sentencia impugnada toma en consideración los datos concretos del caso: por un lado la posibilidad, afirmada por el perito, de que no se hubiera perdido la capacidad de reproducción; el cuadro depresivo que ciertamente con otras concausas le produjo la situación; y la baja laboral que se alargó hasta agosto de 2007, lo que tiene trascendencia si tenemos en cuenta que la histerectomía se realiza en febrero de 2006. Estos datos y los que analiza la sentencia sobre la pérdida de oportunidad y que una buena praxis hubiera podido suponer una actuación médica menos invasiva, aconsejan mantener el importe de la indemnización otorgada.

Procede la desestimación del presente recurso de casación.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de Dª. Encarnacion a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución