STS 185/2012, 14 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, instruyó Diligencias Previas 1170/2004 contra Joaquín , Brigida , Chemarome SL y Zaphir Contemporary SL, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declara que los acusados mantuvieron relaciones comerciales con el querellante. En concreto, ha quedado probado que, entre el 26 de octubre de 2003 y el 2 de febrero de 2004, Eloy , Joaquín y Brigida fueron socios de AURAM INTERNACIONAL GROUP ORIENTAL S.L. con una participación, respectivamente, del 80 %, 10 % y 10 %. a partir de esa fecha, el porcentaje en el reparto societario cambió, en virtud de la venta de las participaciones de Brigida a Joaquín . Tras ello, la titularidad de las participaciones de AURAM quedó distribuida del siguiente modo: un 80 % en manos de Eloy y un 20 % de Joaquín .

Así mismo ha quedado acreditado que, durante el tiempo en el que formó parte de la mercantil, Joaquín ejerció el cargo de administrador único de AURAM, en virtud de nombramiento de fecha de 14 de octubre de 2003, hasta que, a partir del 26 de abril de 2004, Eloy pasó a poseer la totalidad de las participaciones de la mercantil, quedando como administrador único de la misma; así mismo, Brigida fue nombrada apoderada de la sociedad, en virtud de acuerdo de fecha de 16 de octubre de 2003.

De igual modo, ha quedado acreditado que, el 11 de diciembre de 2003, Eloy , Joaquín y Brigida constituyeron la mercantil AURAM INTERNACIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FALVOURS. SL. (FLAVOURS), cuyas participaciones sociales quedaron distribuidas del siguiente modo: 80 % Eloy y, el restante 20 %, a partes iguales, entre ambos acusados, nombrándose administrador único a Joaquín .

Por fin, ha quedado probado que Brigida y Joaquín tenían participaciones en otras sociedades en las que no participaba Eloy , con objetos sociales afines a las de éste.

Por un lado, ha quedado probado que Joaquín y Brigida integraron la sociedad Zaphir, constituída en 2001, cuyo objeto social era la "exportación de perfumes y aromas", de la que, entre ambos, ostentaban la totalidad de las participaciones sociales por mitades y la administración societaria mancomunada. Esta situación se prolongó hasta que Brigida adquirió la parte correspondiente a Joaquín , coincidiendo con la adquisición por éste de las participaciones de Brigida en Auram, el 2 de febrero de 2004. A partir de aquella fecha, Brigida quedóa como administradora única de Zaphir.

Por otro lado, ha quedado acreditado que, el 10 de febrero de 2004, se constituyó AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVORS (FLAVORS), con el obejto social consistente en la "creación, fabricación, venta y suministro de fragancias para uso en industrias de la perfumería, cosmética y funcional", siendo originariamente Brigida la única socia fundadora y administadora de la mercantil, a la que se sumaría su hermana Karen, por adquisión d eparticipaciones a la primera y, el mismo 21 de abril de 2004, Joaquín , por adquisición de parte de sus participaciones a las anteriores.

Sin embargo, no ha quedado probado que Joaquín gestionara AURAM de modo contrario a los intereses de ésta provocando un perjuicio económico para la misma, así como tampoco que utilizara la cartera de clientes de la misma para fines ajenos a ella y sin el consentimiento de Eloy , ni que utilizara las fórmulas magistrales titularidad de Eloy sin su consentimiento y en beneficio de las sociedades participadas por los querellados".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Joaquín y Brigida de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y contra el emrcado y los consumidores de los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, así como a Chemarome SL y ZAPHIR Contemporary SL de la responsabilidad civil derivada del delito. Se declaran de oficio las costas procesales. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas en esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sabina , Eloy y Auran International Grup Oriental SL, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Eloy y Auram International Grup Oriental:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley Penal de Ritos, por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por indebida aplicación de los preceptos penales sustantivos que se alegan en las conclusiones definitivas de los recurrentes.

Recurso de Sabina :

Este recurso es de un tenor idéntico al de la acusación particular ejercida por los otros dos acusadores particulares en este mismo proceso.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2012.

La sentencia objeto de la presente censura casacional es absolutoria respecto de la acción penal que se ejercitó en el juicio oral. El ejercicio de la acción penal presenta ciertas singularidaes que es preciso poner de manifiesto en esta resolución para dar idea del alcance y contenido de la impugnación. La defensa de la actora Sabina fue apartada del proceso al comprobarse que no tenía la condición bajo la que actuaba penalmente, porque no era perjudicada por el delito; tampoco podía ejercer la acción popular, porque no tenía la nacionalidad española. Ese extremo, el de apartarle de la causa no es objeto de una impugnación específica, por mas que en el motivo segundo la representación de la recurrente, la misma que la del otro actor, tangencialmente se refiere a esa expulsión de proceso, sin discutirla, aunque refiere que es perjudicada porque perdió su puesto de trabajo a raíz de los delitos societarios y de falsedad que denuncia. No realiza una oposición expresa al hecho de haber sido apartado del proceso. Con relación al otro acusador, Eloy , el tribunal le retira la acción penal respecto a su hija Brigida , por aplicación del art. 103 de la Ley procesal , y esa resolución tampoco es objeto de expresa impugnación, por mas que, como el el caso de la otra actora, en el motivo segundo se alega, como mero argumento sin oposición expresa, que las relaciones entre padre e hija son malas, y no van a ser mejores, por lo que no le es de aplicación esa prevención de la Ley procesal penal dirigida a no inmiscuirse en relaciones familiares cuando los bienes afectados por la conducta del acusado son de carácter patrimonial. En este caso, sin perjuicio de la opinión que al recurrente le merece ese precepto, lo cierto es que la ley es clara al respecto y, en todo caso, no ha sido objeto de una impugnación, por lo que ha de estarse a la resolución del tribunal de instancia en el sentido de retirar como parte del proceso a la actora Sabina y mantener la acusación de Eloy y de la empresa Auram, sólo respecto al acusado Joaquín , único a quien afectaría la impugnación casacional que ha formalizado el recurrente Eloy , así como la mercantil Auram. Como hemos dicho, los otros recurrentes han sido expulsados del proceso y la impugnación casacional, que no la formalizan respecto a su condición de parte, debe ser tenida por no articulada en forma, y la sentencia declarada firme.

Con respecto al primer motivo de la oposición formalizada, el recurrente se limita a solicitar una revaloración de la prueba. Articula su impugnación por error de hecho en la valoración de la prueba y, contrariamente, a los que el motivo de impugnación requiere, se limita a instar una nueva valoración desde la documentación que designa, que es precisamente, la que el tribunal ha valorado, de forma extensa y racional. Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para su estimación designa los documentos que ha invocado en el primer motivo y que obran en las actuaciones, sobre la realidad de la venta, la existencia de un proyecto de venta, al aparecer supeditado a una reforma del planeamiento urbanístico, etc, documentos que sirvieron de base para la indagación realizada en la instrucción.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal . Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamientos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

El recurrente ha de expresar en qué medida el documento que designa tiene relevancia penal y permite su incorporación al hecho probado en los términos que propone.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Aunque este motivo supone, realmente, una quiebra de la casación, en su sentido mas clásico, en cuanto posibilita una revisión del hecho probado a realizar por quien no ha presenciado la prueba y, por ende, no debe poder valorarla, cumple una función importante en nuestro sistema penal que al carecer de una segunda instancia debe cumplimentar las exigencias del sometimiento de la decisión a un tribunal superior y esta revisión no puede ir referida, exclusivamente, a la aplicación del derecho sino también a la formación del hecho, exigencia que es fundamental respecto de las sentencias condenatorias y que se extiende también a las absolutorias cuando esa absolución se realiza desde un valoración no razonable de la prueba.

De acuerdo a la jurisprudencia consolidada ( SSTS 30.09.2005 , 08.06.2006 , 04.12.2007 , 13.02.2008 ) por la infracción de ley por error de hecho sólo pueden combatirse los errores fácticos de la sentencia y no los errores jurídicos que se entienden cometidos en la interpretación de los hechos subsumidos en la norma. Ese error de hecho puede ocurrir por incluir en los hechos probados hechos no ocurridos u omitiendo otros efectivamente acaecidos o describiendo sucesos de manera distinta a como efectivamente ocurrieron. El problema del motivo de oposición radica en la consideración de documento. Jurisprudencialmente el concepto de documento ha sido muy restrictivo y referido a expresiones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, literosuficientes, producidas fuera del procedimiento e incorporados al mismo, que permiten la acreditación de un hecho. En su comprensión hemos de incluir, por lo tanto, las documentaciones de hechos contenidas en cintas de reproducción videográfico. ( STS 1218/2004, de 2 de noviembre ). Como señala la STS 81/2008, de 13 de febrero , "en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim .. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ). Por ello, esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, que presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia, y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. La sociedad que actuó la acción penal, y la persona física ahora recurrente, insisten en una revaloración de la prueba para incriminar al enjuiciado, cuando el tribunal que ha presidido la prueba y que ha valorado no sólo la documental sino también las testificales oídas en el juicio, y de las que no obtiene otra conclusión que la de la absolución en una valoración de la prueba que realiza desde el examen de la misma documental que se designa y desde las pruebas personales practicadas en el juicio oral. De los documentos designados no resulta un error como el que se denuncia. Desde el hecho probado, y desde la propia documentación designada, no resulta lo hechos de la acusación que, recordamos, se ejercita contra la hija y Joaquín , sin que de esa valoración conjunta resulten un error acreditado por la documentación designada, por lo que no cabe afirmar la condición de potencial autor del delito objeto de la incriminación que la sentencia descarta, en un análisis de la prueba no enervado por la documental.

Los restantes motivos de la impugnación, a excepción del segundo de los dos recurrentes, son opuestos por error de derecho y en ellos se parte de la estimación del planteado por error de hecho en la apreciación de la prueba. Su planteamiento supeditado a la estimación del error de hecho hace que deba merecer la desestimación, pues inalterado el hecho probado, ningún error cabe declarar.

Analizamos de forma separada los motivos segundo de las dos impugnaciones.

En la articulada en el recurso de de Eloy y Auram se invoca el error por la indebida aplcaiciónd el art. 103 de la Ley procesal que impide el ejercicio de acciones penales a los ascendientes, ascendientes y hermanos, salvo por los delitos cometidos contra sus parientes. El recurrente admite la relación de parentesco, padre e hija, pero niega que exista el fundamento de la prohibición dadas las malas relaciones, alegación que es ajena al presupuesto de la prohibición. En lo referente al ejercicio de la acción penal contra la hija por parte de Auran, la sentencia de instancia refiere que la totalidad de las acciones corresponde al padre por lo que acude a ese dato, la titularidad de las acciones, y ante la confusión patrimonial, entre la persona jurídica y el titular de las acciones, sólo el padre, se trata de la misma entidad a la que le es de aplicación la prohibición del ejercicio de las acciones penales. No entenderlo así podría dar lugar a un fraude de ley, pues el padre, que como tal tiene prohibido el ejercicio de acciones penales contra su hija, podrá sortear esta prohibición mediante la utilización de una sociedad cuyo accionariado es únicamente del mismo padre.

Ese fraude de ley ha de ser evitado en el ejercicio de la acción penal por lo que el art. 103 de la Ley procesal obra toda su vigencia impidiendo el ejercicio de acción penal.

En la impugnación opuesta por Sabina , invoca como indebidamente aplicado el art. 103 de la Ley procesal penal , aunque debe querer referirse al art. 110 LECRim . que no guarda relación con esta recurrente en su día apartada del enjuiciamiento por no ser perjudicada en el delito y no poder ejercitar la acusación popular al no ser de nacionalidad española.

El artículo que invoca como indebidamente aplicado no lo es al presente supuesto. En todo caso, la recurrente no es perjudicada por los delitos por los que ejercita la acción penal, delitos societarios y de falsedad, sino que es una empleada de la sociedad ajena a la estructura organizativa y accionarial de la empresa. Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.