STS, 8 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4638/2008 interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES , representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Sección Primera, de fecha 23 de julio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 608/2006 , sobre modificación de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas, habiendo comparecido como parte recurrida la entidad mercantil " MOICA ISLA, S. L.", representada por la Procuradora Dª. Sonia Jiménez San Millán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de las Islas Baleares se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 608/2006, promovido por "MOICA ISLA, S . L." y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES , sobre modificación de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO: 1º) Estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo.

  1. ) Declaramos parcialmente contrarios al Ordenamiento Jurídico los actos administrativos recurridos, y los anulamos parcialmente, declarando el derecho que asiste a la parte recurrente a que se le autorice el cambio de uso de la concesión de agua para regadío de terreno agrícola, de 1,74 Ha., actualmente de 12.180 m3 /año, a 3.000 m3 /año para estación de servicio, y 6.000 m3 /año para lavado de vehículos.

  2. ) Desestimamos el recurso en todo lo demás.

  3. ) Sin expresa declaración en cuanto a costas procesales ".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 19 de septiembre de 2008 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de diciembre de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que considera oportunos, solicita sentencia en la que con estimación del recurso se anulara la recurrida.

QUINTO

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación y la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación, y por nueva providencia de 3 de marzo de 2009 entregar copia del escrito de interposición del recurso la parte recurrida, "MOICA ISLA, S. L." a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 2 de julio de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso.

SEXTO

Por providencia de 29 de febrero de 2012, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de marzo de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 4638/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de las Islas Baleares dictó en fecha de 23 de julio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 608/2006 , por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por "MOICA ISLA, S. L." contra Resolución del Consejero de Medio Ambiente de la citada Comunidad Autónoma, de 6 de junio de 2006, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución del Director General de Recursos Hídricos de 6 de febrero de 2006, por la que se denegó la autorización para la modificación de la concesión previa, consistente en (1) la variación del consumo otorgado para regadío ---12.180 m3 ---, para adscribir de ellos 3.000 m3 a una estación de servicio ubicada en la finca y 6.000 m3 al túnel de lavado; (2) que el uso destinado para abastecimiento en camiones-cuba se modificase en el sentido de permitir su incremento de 60.820 m3/anuales a 64.000 m3/anuales y se permitiera el cambio en cuanto a la forma del abastecimiento que pasaría a ser mediante agua embotellada o con dispensadores automáticos o en cubitos de hielo; y 3) que se autorizase la ejecución de un pozo de reserva.

SEGUNDO .- La Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Primero señala los siguientes presupuestos fácticos deducidos del expediente y de los Autos:

  1. - Que la sociedad recurrente es actual titular de una concesión inicialmente otorgada a D. Amador y Dª. Coral para el aprovechamiento de un volumen máximo de agua anual de 73.000 m3 , repartidos en 12.180 m3 para regadío de 1,74 Ha., y 60.820 m3 para abastecimiento en camiones-cuba para una zona de San Rafael (Eivissa) con unos 800 habitantes. Dicha concesión les fue otorgada mediante Resolución de 19 de noviembre de 1992.

  2. - Que en el momento de solicitar la mencionada concesión, los iniciales peticionarios omitieron decir que contaban ya con una licencia para estación de servicios ubicada en la misma finca, que les había sido concedida el 27 de junio de 1990 (fol. 160 del expediente administrativo). Poco tiempo después de esta última fecha, los solicitantes iniciales obtuvieron licencia para la instalación de un túnel de lavado de vehículos (19 de julio de 1993, folio 165 del expediente administrativo).

  3. - Que los actos administrativos recurridos, denegatorios de las anteriores peticiones, se fundamentan en un informe negativo, emitido el 11 de marzo de 2005 por el Servicio de Protección de la Salud de la Consejería de Salud y Consumo (folios 125-126 del expediente administrativo), en el cual se hace constar que la captación de agua subterránea solicitada que iba a ser destinada al abastecimiento público, "sondeo de reserva" , se encuentra a una distancia inferior a 100 metros de distancia de una estación de servicio y junto a un taller de reparaciones y lavadero de coches y que, por ello, no cumplía con las directrices relativas a los perímetros de protección de los pozos de abastecimiento, establecidas en el Plan Hidrológico de Baleares aprobado por el Real Decreto 378/2001 ---que fija una zona de restricciones absolutas con un perímetro de 10 metros alrededor del pozo, y una zona de restricciones máximas, para las que se establece un radio de 250 metros alrededor del pozo, en la cual no se pueden autorizar, entre otros usos, estaciones de servicio---. Añadía el mencionado informe que la captación existente y autorizada tampoco cumplía las referidas directrices de los perímetros de protección, por lo que se recomendaba la revisión de la concesión del sondeo existente.

Pues bien, con estos presupuestos, en la sentencia de instancia se contienen los siguientes pronunciamientos en relación con las correspondientes deducidas:

  1. La pretensión nº 3 (autorización de un nuevo sondeo de reserva) se desestimó, en síntesis, por las siguientes razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, en que la Sala dijo:

    " Las cuestiones ahora planteadas exigen, en primer lugar, reconocer que las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de las Illes Balears, publicadas en el B.O.I.B. nº 77, de 27-6-2002, prevén, en su artículo 67.2, una zona de restricciones máximas, establecida en un radio de 250 m. alrededor del pozo, en la cual no se pueden autorizar, entre otras actividades, las "estaciones de servicio" (letra "l"). Junto a dicha zona, se encuentra, regulada en el apartado 3 del mismo artículo 67, la "zona de restricciones absolutas", fijada en un radio de 10 m. alrededor del pozo, que ha de clausurarse por medio de un recinto cerrado, en la que se prohíbe cualquier uso, salvo los relacionados con el mantenimiento y operación de la captación.

    Los anteriores condicionantes imponen, de entrada, que hayan de confirmarse de plano las resoluciones administrativas recurridas en lo que se refiere a la solicitud de un nuevo sondeo de reserva, por estar claramente afectado por las restricciones indicadas. Ha de hacerse constar que la parte recurrente no ha intentado siquiera rebatir las afirmaciones del informe sanitario negativo, en cuanto señala las distancias correspondientes, ni tampoco ha propuesto prueba alguna. Las alegaciones respecto que el pozo de reserva sólo entraría en funcionamiento en caso de avería del existente, y que se podría establecer un condicionado en el que se fijara un régimen obligatorio de análisis de potabilidad, no tienen ninguna virtualidad, ante normas imperativas indisponibles por las partes" .

  2. Las pretensiones nº 1 y 2 son examinadas por la Sala de Instancia desde la perspectiva, según indica, de " la eficacia normativa del Plan Hidrológico de Illes Balears en relación a la explotación existente. No cabe duda de que el citado Plan, aprobado por R. D. 378/2001, de 6 de abril, vigente desde el 12 de mayo de 2001, no estaba por tanto en vigor cuando se otorgó la concesión de captación de aguas subterráneas, que lo fue el 19 de noviembre de 1992, sin que el Plan previera una aplicación retroactiva, salvo la posibilidad de modificación y revisión de concesiones a que se refiere e artículo 43 del reiterado Plan Hidrológico. Sin embargo, hasta que no se proceda a la modificación y revisión, en su caso, lo cierto es que hay que estar a lo autorizado y existente en el momento actual ", y, con tal premisa, la Sala examina la pretensión señalada como nº 1 (relativa al cambio de uso de los 12.180 m3 anuales para regadío agrícola, con la finalidad de que ahora se destinen 3.000 m3 a estación de servicio y 6.000 m3 a lavadero de vehículos); pretensión que es estimada con base en las siguientes razones, contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero:

    "En cuanto a este primer punto, ciertamente no se encuentran motivos legales para su denegación, por cuanto, mientras esté vigente -como lo está- la concesión de captación de agua, en nada se perjudica la salud pública por el cambio de uso de regadío agrícola, a las actividades de suministro de agua para estación de servicio y lavado de vehículos. Ninguna aplicabilidad tienen aquí las consideraciones relativas a peligro para la salud, porque la estación de servicio y el lavadero están autorizados desde el 27-6-1990 (fol. 160 expediente) y el 19-7-1993 (fol. 165 expediente) respectivamente.

    El argumento de la Administración no puede por tanto acogerse, porque está basado en una situación hipotética: que debería revisarse la concesión, y que no debería haberse otorgado. Pero en virtud del principio revisor de los actos administrativos, que, con los matices que se quieran, sigue vigente y ha de aplicarse por esta jurisdicción, ha de juzgarse con lo que existe, y no con lo que podría existir. Procede, por tanto, revocar en este punto los actos administrativos recurridos y declarar el derecho de la parte recurrente a que se le autorice el referido cambio de uso ".

  3. Finalmente, la pretensión nº 2 (relativa al cambio de uso consistente en sustituir el suministro de agua con camiones-cuba por el suministro de agua potable en botellas o con dispensadores automáticos o en cubitos de hielo), se desestimó, en síntesis, por las siguientes razones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, en que la Sala dijo:

    "Para empezar, no es posible acoger el argumento administrativo relativo al incumplimiento de los perímetros de protección, por las mismas razones contenidas en el Fundamento Jurídico anterior. Es decir, que la normativa del Plan Hidrológico de las Illes Balears de 2001 no era aplicable a la concesión otorgada en 1992, por lo que no cabe ahora imponer dichas prescripciones, salvo al caso del nuevo sondeo de reserva proyectado, o al supuesto hipotético por ahora, de modificación, revisión o incluso de cancelación de la concesión actualmente existente.

    No obstante, queda por analizar el argumento esgrimido por la Administración de que no puede autorizarse ningún uso nuevo en virtud de las prescripciones del Plan Hidrológico, lo que es en sí mismo correcto, pero aquí en puridad no hay un uso nuevo estrictamente, sino un uso que se mantiene (extracción de agua potable en pleno funcionamiento), al que se le quiere dar un destino distinto, no tanto en lo que respecta al abastecimiento y consumo humano, que no cambia, sino al modo en que se lleva a cabo ese suministro final: sea en camiones-cuba, sea en botellas o en cubitos de hielo. A este respecto, resulta decisivo para considerar que la negativa al cambio de uso está legitimada jurídicamente, el argumento presentado por la Defensa de la Comunidad Autónoma, que afirma -correctamente- que el suministro domiciliario con camiones-cuba está sujeto a régimen de precios autorizados de intervención administrativa, mientras que el uso pretendido en botellas o cubitos, es precio libre, con lo que se conculcaría frontalmente la "Condición" 14ª del otorgamiento de la concesión (folios 46 ss.). En efecto, dicha cláusula 14ª dice textualmente: "El concesionario deberá cumplir lo dispuesto sobre tarifas de abastecimiento de Aguas Potables para Municipios. La tarifa de aplicación será aprobada por la Autoridad competente...".

    Por dicha razón, el cambio de uso que la parte recurrente pretendía deviene inviable, al representar un cambio sustancial de la relación concesional que mantiene con la Administración, ahora Autonómica. Lo que, unido a las razones de inconveniencia que indudablemente concurren, al estar junto al pozo de extracción una estación de servicio y un lavadero de coches, y que legitiman una más que probable revisión de la concesión, determinan la desestimación del recurso en lo relativo a este punto ".

    TERCERO .- Contra esa sentencia la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo su enunciado el siguiente:

    Motivo primero : Por infracción, por inaplicación, del artículo 144 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), en relación con los artículos 97 , 99.2 , 102 y 119.5 del mismo texto reglamentario y de los artículos 43 y 67 de las normas del Plan Hidrológico de las Islas Baleares.

    Alega en su desarrollo que el artículo 144 del RDPH dispone la imposibilidad de variar las condiciones de la concesión sin la autorización de la misma Administración que la otorgó y que tal autorización no podrá concederse en caso de no resultar compatible con el Plan Hidrológico de Cuenca, entendiendo la sentencia que, como a la fecha de la concesión, 19 de noviembre de 1992 , no se había aprobado el Plan Hidrológico de las Islas Baleares, que lo fue por Real Decreto 378/2001, de 6 de abril, y tal Plan no contemplaba su aplicación retroactiva, " hasta que no se proceda a la modificación y revisión, en su caso, lo cierto es que hay que estar a lo autorizado y existente en el momento actual", sin tener en cuenta la sentencia que no se trataba de la aplicación retroactiva de dicho Plan Hidrológico a una concesión de aguas otorgada con anterioridad, ni afectar a los usos previstos en la concesión, sino que se trataba de modificar las condiciones de la concesión a instancia del concesionario, para lo que era preciso que la Administración Hidrológica concediera la autorización prevista en el artículo 64 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de junio (TRLA), y 143 del RDPH y no podía concederse porque los nuevos usos no eran compatibles con el Plan Hidrológico de las Islas Baleares.

    A ello añade que la sentencia es contradictoria al estimar conforme a derecho la denegación de un nuevo sondeo por las razones que constan en el Fundamento de Derecho Segundo, esto es, por la aplicación del Plan Hidrológico de las Islas Baleares y no aplique las mismas razones para desestimar el recurso respecto de esta pretensión que afectaba de una forma más grave al dominio público, pues para evitar su deterioro se habían establecido las medidas de protección en el citado Plan Hidrológico.

    Motivo segundo : Por infracción de los artículos 59.4 del TRLA y 97.1 del RDPH en relación con los artículos 92, 92 bis, y 99 bis del mismo TRLA y 98, 119.5 y 232 al 238 del citado RDPH y 64, 65, 66 y 67 de las normas del Plan Hidrológico de las Islas Baleares.

    En el desarrollo del motivo aduce que la Sala de instancia al indicar que no se encuentran motivos legales para denegar el cambio del uso del agua ya que en " en nada se perjudica la salud pública por el cambio de uso de regadío agrícola, a las actividades de suministro de agua para estación de servicio y lavado de vehículos", resulta que tal afirmación no encuentra apoyo alguno ni en el expediente ni en los Autos y, además, supone no tener en cuenta que el otorgamiento de las concesiones es discrecional (ex art. 59.4 TRLA y 97.1 del RDPH) por lo que, lo que, en realidad, no existían, como así consta en los informes incorporados al expediente, eran razones para autorizar el cambio de uso, pues como se indicaba en el informe de la Consejería de Sanidad y Consumo, el aumento de los caudales de agua destinados a las actividades de la estación de servicio y lavadero de coches suponía un aumento del riesgo para la salud pública y un incremento del peligro de contaminación de las aguas destinadas al abastecimiento de poblaciones, y, con tal afirmación, la sentencia de instancia está infringiendo los artículos que cita sobre protección del dominio público hidráulico y que fundamentaban la denegación administrativa del cambio de uso, resultando falaz el razonamiento de la sentencia de que como ya estaban autorizadas la estación de servicios y el lavadero de coches, en nada se perjudica la salud pública por el incremento de tales actividades contaminantes derivado del cambio de uso de regadío, que desaparecería, a industrial.

    CUARTO.- Antes de analizar estos motivos de impugnación, hemos de resolver sobre la pretensión de pérdida de objeto del recurso suscitada por la parte recurrida y que fundamenta en que, con posterioridad a la sentencia, en concreto, con fecha 15 de enero de 2009 , se ha dictado Resolución por el Director General de Recursos Hidráulicos de la Consejería de Medio Ambiente, de la que adjunta copia, por la que otorga una nueva concesión en la que se engloba los aprovechamientos y captaciones de la concesión a que se refiere el presente proceso, por lo que anula ésta, habiéndose opuesto a tal pretensión la parte recurrente.

    La Resolución dictada por la Administración Autonómica, con fecha 15 de enero de 2009, consiste en una nueva concesión, denominada CAS-1402, caracterizada por la existencia de dos sondeos:

    1) El denominado A-3473, con un volumen máximo de 2.000 m3/año para uso agrícola e industrial ---que se corresponde con el del presente recurso y con la concesión con referencia CAS-518---; y,

    2) El A-8471, nuevo, situado fuera de los límites de protección de la estación de servicio, con un volumen máximo de 71.000 m3/año, y destinado al uso de abastecimiento mediante suministro en camiones cisterna, venta de hielo y mediante dispensadores.

    Pues bien, para que pueda apreciarse la pérdida de objeto del recurso parece evidente que esa pérdida ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la finalización anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Como señala la STC 102/2009 "... la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso..." . Y por ello en esa misma sentencia 102/2009 el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

    En el caso examinado, la nueva Resolución administrativa que anula la anterior concesión no puede llevar a afirmar que el presente recurso de casación ha perdido utilidad, pues, como con acierto alega la parte recurrente, el objeto de este recurso no es el acto administrativo, sino la sentencia recurrida y la finalidad del mismo no es otro que depurar la aplicación del derecho efectuada por los Tribunales inferiores, corrigiendo los errores in procedendo o in indicando en que hubieran incurrido, asegurando así la correcta y uniforme interpretación de la norma.

    Por lo tanto, no estamos en presencia de un supuesto de pérdida sobrevenida de objeto que resulte incardinable en los artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y tampoco se ha producido un reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones de la demandante constitutivo de satisfacción extraprocesal ( artículo 76 de la LRJCA ).

    QUINTO .- Dicho lo anterior, dada la estrecha relación entre los dos motivos, el recurso debe ser acogido, y ello por las razones que a continuación se indican.

    La cuestión a la que se ciñe el escrito de interposición de la Comunidad Autónoma recurrente se refiere, exclusivamente, al cambio de uso del aprovechamiento que obtuvo ---la parte ahora recurrida--- mediante concesión otorgada el 19 de noviembre de 1992. Por tanto, siendo la concesión el título jurídico que ampara el aprovechamiento privativo del agua, habrá que estar a las disposiciones normativas previstas en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y su Reglamento de desarrollo (RDPH), así como al resto de normas complementarias en orden a determinar la legalidad del cambio de uso solicitado ---que, se insiste, consistía en la supresión del volumen concedido para usos agrícolas, 12.180 m3/año para riego de 1,74 hectáreas, para destinarlo a usos industriales, 3.000 m3 para uso de estación de servicio y 6.000 m3 para lavado de coches--- y la respuesta dada por el Tribunal a quo.

    De cara a la cuestión controvertida, son de destacar los siguientes aspectos que caracterizan la concesión de aguas:

    1) Que el otorgamiento ha de efectuarse según las previsiones de los Planes Hidrológicos y que es discrecional, si bien la resolución debe ser motivada y adoptarse en función del interés público, y que entre los principios rectores del procedimiento para otorgar concesiones hidráulicas está el criterio del uso más racional del agua y la mejor protección del entorno (ex artículos 59.4 y 79.2 TRLA);

    2) Que su otorgamiento deberá tener en cuenta la preferencia de usos prevista en el Plan Hidrológico de Cuenca, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entrono (ex artículo 60.1 TRLA);

    3) La adscripción del agua a los usos expresamente indicados en el título concesional, sin que pueda destinarse a usos distintos (ex artículo 61.2 del TRLA); y

    4) Que la modificación de las características de la concesión requerirá la previa autorización administrativa del mismo órgano otorgante (ex artículo 64 TRLA).

    Con tal punto de partida, el cambio de uso solicitado debía resolverse en función de las previsiones del Plan Hidrológico de las Islas Baleares, aprobado por Real Decreto 378/2001, de 6 de abril; y, aunque no estaba en vigor a la fecha en que se otorgó la concesión, tal circunstancia no era obstativa en la aplicación de sus determinaciones para resolver tal petición, ya que su aplicación no sólo debía producirse a las concesiones que se concedieran ex novo tras su entrada en vigor, sino también a las concedidas y otorgadas con anterioridad en cuanto a los cambios de uso solicitados ---recuérdese que lo que se solicita por el concesionario, no se trata de una modificación del contenido de la concesión derivado del Plan Hidrológico--- pues tales cambios de uso son asimilables, en este aspecto, a la concesiones ex novo , sin que tal aplicación suponga atribuir efectos retroactivos a tal Plan, sino pura y simplemente de aplicarlo.

    Por tanto, ante el cambio de uso solicitado la Administración ahora recurrente estaba obligada a resolverla aplicando el Plan Hidrológico de las Islas Baleares, esto es, según resultara compatible o no con él, y tal Resolución debía motivarse y adoptarse en función del interés público, como así efectivamente ocurrió, ya que la resolución impugnada se fundamentó en:

    1) La existencia de un informe, de fecha 11 de marzo de 2005, desfavorable, emitido por la autoridad administrativa sanitaria; informe preceptivo a tenor del artículo 123 y 125 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico cuando se trata de concesiones para abastecimiento de poblaciones, ya que el nuevo sondeo "de reserva" se ubicaba a menos de 100 metros de la estación de servicio y junto a un taller de reparaciones y lavadero de coches, lo que también incumplía el pozo existente, al encontrarse en su zona de restricción absoluta de radio de 10 metros y de restricción máxima, actividades susceptibles de contaminar el dominio público hidráulico; y,

    2) El contenido del Plan Hidrológico de las Islas Baleares, que en su articulo 67, al regular las condiciones de los perímetros de protección de pozos destinados a abastecimiento establece una zona de restricciones máximas, definida por un radio de 250 metros alrededor del pozo en que se prohíbe, entre otras actividades, las estaciones de servicios.

    Vemos por tanto, que la Resolución denegatoria estaba directamente encaminada ---a la vista de su fundamentación--- a la protección de la salud, ante el peligro de que tales nuevas actividades ---taller y lavado de vehículos--- pudieran contaminar el pozo que se destinaba al abastecimiento de la población de San Rafael, término municipal de San Antonio de Portmany (Ibiza).

    La Resolución denegatoria ---que la sentencia de instancia en este punto anula--- aparece, sin embargo, plenamente justificada desde una doble perspectiva:

    1) Por aplicación del Plan Hidrológico de las Islas Baleares, que respecto de las captaciones de aguas subterráneas destinadas al abastecimiento humano establecía perímetros de protección, fijando una zona de restricciones absolutas con un perímetro de 10 metros alrededor del pozo y una zona de restricciones máximas, para las que se establece un radio de 250 metros alrededor del pozo, en la cual no se pueden autorizar, entre otras, estaciones de servicio, distancias que se incumplían.

    Con tal punto de partida, la estación de servicio ---la propia Sala de instancia advierte que la parte ahora recurrida omitió decir al solicitar la concesión que contaban ya con una licencia para estación de servicios ubicada en la misma finca--- quedaba en una situación análoga al fuera de ordenación previsto en el ordenamiento urbanístico, cuyo régimen se caracteriza, de forma resumida, en prohibir las actuaciones que implican la consolidación en el tiempo de una situación contraria a derecho y lesiva para el interés general.

    Corrobora tal conclusión las mismas características de la nueva y posterior concesión, otorgada a la parte ahora recurrida por Resolución de 15 de enero de 2009, y en la que el nuevo sondeo destinado a abastecimiento se sitúa en zona que cumple el expresado régimen de protección previsto en el Plan Hidrológico.

    Sobre el la vinculación de las concesiones administrativas a los Planes Hidrológicos, no está de más recordar lo declarado en la STS de 4 de marzo de 2011, RC 474/2007 :

    " La utilización racional de los recursos naturales para la defensa del medio ambiente que proclama el artículo 45.2 de la CE , impone que el uso racional de un recurso natural como el agua haya de sustentarse, habida cuenta su carácter escaso y limitado, sobre una adecuada planificación.

    Pues bien, las concesiones administrativas de aguas, en la medida que atribuyen un uso privativo sobre un bien de dominio público, han de respetar las normas de los planes hidrológicos y se encuentran, por tanto, sujetas a dicho contenido normativo. La planificación o programación hidrológica no se entiende, ni resultará eficaz, si sus previsiones no tuvieran carácter vinculante.

    Acorde con tales exigencias, no es de extrañar que, con carácter general, el artículo 40.4 del TR de la Ley de Aguas disponga que los "planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada", y respecto de las concesiones administrativas para el uso privativo del agua, en particular, se señale que "toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos" ( artículo 59. 4 del mismo texto legal ).

    Igualmente resulta innegable que ninguno de los objetivos que se propone con la planificación hidrológica, ex artículo 40.1 del indicado TR de la Ley de Aguas , se podría alcanzar ---"conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales"--- si sus previsiones pudieran ser incumplidas o contradichas."

    2) Por razones de interés público, conectadas con la protección de la salud. No comparte esta Sala la declaración que efectúa el Tribunal a quo de que "Ninguna aplicabilidad tienen aquí las consideraciones relativas a peligro para la salud, porque la estación de servicio y el lavadero están autorizados desde el 27-6-1990 (fol. 160 expediente) y el 19-7-1993 (fol. 165 expediente) respectivamente", pues, el riesgo de contaminación de las aguas por tales actividades son la base de la regulación de los perímetros de protección de las aguas destinadas al consumo humano previsto en el Plan Hidrológico y así se puso de manifiesto en el informe sanitario, apareciendo tal riesgo como cierto y real, siendo por ello la denegación conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la LA que, al regular las actividades contaminantes, prohíbe en su epígrafe c) " el ejercicio actividades dentro de los perímetros de protección, fijados en los Planes Hidrológicos, cuando pudieran un peligro de contaminación o degradación del dominio público hidráulico ".

    En este sentido, el artículo 124.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico exige, a través de la remisión que hace al punto 3 del anterior artículo 123, que a la instancia inicial del expediente de concesión se acompañen, entre otros documentos, un Informe sanitario de la Administración competente relativo a la idoneidad de la captación, calificación sanitaria de las aguas y mínimos precisos para su potabilización , y un Proyecto suscrito por técnico competente, por cuadriplicado, en el que se deberá proponer el sistema de potabilización de las aguas, si fuera preciso . A su vez, el siguiente artículo 125.1 exige, ya en los trámites subsiguientes, la solicitud a las autoridades sanitarias competentes de un informe relativo, entre otros extremos, a la posibilidad de utilizar las aguas solicitadas para el abastecimiento, desde el punto de vista sanitario,a las medidas de protección en la toma y a la idoneidad de las instalaciones de potabilización proyectadas .

    Conviene recordar, como dijimos en la STS de 15 de noviembre de 2006 , RC 3587 / 2003, que de esos preceptos, así como de los artículos 108 a 118 del mismo Reglamento, a los que expresamente se remite el 125 en su inicio, se desprende que constituyen presupuestos o requisitos necesarios para el otorgamiento de una concesión de las características de la que aquí nos ocupa ---y no meras condiciones a las que se subordine el disfrute del aprovechamiento ya concedido--- la posibilidad desde el punto de vista sanitario de utilización de las aguas solicitadas, la idoneidad a tal fin de las instalaciones proyectadas y la viabilidad de su ejecución.

    SEXTO.- Por lo demás, cabe efectuar unas breves reflexiones acerca del principio de precaución, que inspira hoy el Derecho medioambiental de la Unión Europea, ya recogido en la STS de esta Sala de 26 de diciembre de 1989 en que declaramos que "cualquier interpretación que se haga por los órganos competentes de las normas aplicables ha de partir de aquel mandato constitucional de protección de la naturaleza, por lo que, en caso de duda, han de inclinarse por negar la autorización para cualquier actividad que pueda dañar o menoscabar el deseable equilibrio natural" , en el presente caso con mayor razón al poder dañarse la salud de las personas.

    Los principios de cautela y de acción preventiva que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea menciona en su artículo 174 (señalando que en ellos, junto a otros, ha de basarse la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente y que tal política ha de contribuir a alcanzar, también, el objetivo de la protección de la salud de las personas), permiten inferir una regla de derecho que impone a la Administración el deber de no autorizar, o de no autorizar sin la previa adopción de las debidas medidas de salvaguarda, aquellas actuaciones sobre las que exista un temor fundado de su probabilidad de ser causa de daños graves a la calidad del medio ambiente o a la salud de las personas; y ello, por tanto, aun cuando ese temor, que ha de ser fundado y lo ha de ser de la probabilidad de daños graves, no descanse en el soporte de una prueba plena, indubitada o inequívoca. En este orden de ideas, ha de comprenderse que los avances científicos sobre el grado de tolerancia de los contaminantes atmosféricos, o sobre su real o potencial afección a la salud, legitiman a los poderes públicos para que, sin obligación de esperar a las reformas normativas, adopten ya las medidas de cautela y prevención que puedan ser proporcionadas al riesgo que aquellos avances, de modo fundado, pongan de relieve.

    En este sentido, aplicando tal principio, en la STS de 5 de julio de 2011, RC 3796/2007 , hemos declarado que "La protección del medio ambiente puede hacerse desde un Derecho reactivo, que haga frente a los daños que ya se han producido ("quien contamina paga"), pasando por un Derecho que haga frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan ("prevención"), hasta un Derecho que prevea y evite amenazas de daños desconocidos o inciertos ("precaución"). El principio de precaución, derivado del principio de previsión del Derecho alemán ---("Vorsorgeprinzip")--- ha sido incorporado por diversos instrumentos internacionales sobre el medio ambiente (desde la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992) y por el Derecho primario de la Unión Europea ( Artículo 130.2 R del Tratado de la Unión Europea, modificado por el Tratado de Lisboa) y la citada Directiva 92/43/CEE, del Consejo , de 21 de mayo, (sobre la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna salvajes) así como por la jurisprudencia de la Unión (desde las iniciales Sentencias del TJCE "Reino Unido/Comisión y National Farmers' Union," de 5 de mayo de 1998 ). Se recoge hoy en la Ley 42/2.007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad."

    Dentro del ámbito específico de las aguas, como ya dijimos en la STS de esa Sala de 7 de noviembre de 2007 , Recurso de Casación en Interés de Ley 46 / 2005, referido a vertidos y protección de aguas superficiales, el nivel de protección de las aguas se ha intensificado en la modificación del TRLA, llevada a cabo por el artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, a través del cual se transpuso al derecho interno español la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, Directiva Marco del Agua, habiéndose llegado a introducir un actual artículo 92 bis, que, en relación con la adecuada protección de las aguas subterráneas, eleva su nivel de protección al señalar como objetivos medioambientales: "a') Evitar o limitar la entrada de contaminantes en las aguas subterráneas y evitar el deterioro del estado de todas las masas de agua subterránea; b') Proteger, mejorar y regenerar las masas de agua subterránea y garantizar el equilibrio entre la extracción y la recarga a fin de el buen estado de las aguas subterráneas; c) Invertir las tendencias significativas y sostenidas en el aumento de la concentración de cualquier contaminante derivada de la actividad humana con el fin de reducir progresivamente la contaminación de las aguas subterráneas", añadiendo como objetivos de las zonas protegidas " cumplir las exigencias de las normas de protección que resulten aplicables en una zona y alcanzar los objetivos ambientales particulares que en ellas se determinan ", habiendo introducido finalmente la Disposición Final 1ª.7 de la Ley 11/2005, de 22 de junio , un nuevo epígrafe h) al artículo 92 de la LA, señalando como objetivo de la protección de las aguas, " garantizar la asignación de las aguas de mejor calidad de las existentes en un área o región al abastecimiento de poblaciones ", lo que pone de manifiesto que los niveles de protección de las aguas destinadas al consumo humano sin duda alguna se intensifican.

    Por lo anteriormente expuesto, el recurso de casación merece ser estimado.

    SEPTIMO .- La estimación del motivo determina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

    En este sentido, las mismas las razones indicadas con anterioridad para anular la sentencia sirven para desestimar el recurso contencioso administrativo.

    OCTAVO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerle respecto de las de instancia. ( Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

    VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación 4638/2008 interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE LAS ISLAS BALEARES contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de las Islas Baleares, Sección Primera, de fecha 23 de julio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 608/2006 .

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia en el único aspecto impugnado en el presente recurso.

  3. - Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "MOICA ISLA, S. L." contra la anterior Resolución del Director General de Recursos Hídricos de 6 de febrero de 2006, por la que se denegó la autorización para la modificación de la concesión previa, consistente en (1) la variación del consumo otorgado para regadío --- 12.180 m3 ---, para adscribir de ellos 3.000 m3 a una estación de servicio ubicada en la finca y 6.000 m3 al túnel de lavado; (2) que el uso destinado para abastecimiento en camiones-cuba se modificase en el sentido de permitir su incremento de 60.820 m3/anuales a 64.000 m3/anuales y se permitiera el cambio en cuanto a la forma del abastecimiento que pasaría a ser mediante agua embotellada o con dispensadores automáticos o en cubitos de hielo; y 3) que se autorizase la ejecución de un pozo de reserva.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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