STS, 14 de Febrero de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó Sentencia, el dieciséis de diciembre de dos mil nueve, en el Recurso número 430 de 2.007 , en cuya parte dispositiva se establecía: " PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 430/2007 , interpuesto por D. Anibal , representado por la Procuradora D. ª ROSA MARTÍNEZ SERRANO y asistido por el Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO-PÉREZ, contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2007, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia instada por el recurrente. SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- En escrito de veintiocho de enero de dos mil diez, la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D. Anibal , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de uno de febrero de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de diecisiete de marzo de dos mil diez, la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D. Anibal , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de catorce de mayo de dos mil diez.

CUARTO .- En escrito de veintiuno de septiembre de dos mil diez, por el Abogado del Estado, en el ejercicio de la representación que ostenta por ministerio de ley, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de febrero de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Anibal interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de dieciséis de diciembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo número 430/2.007 , que desestimó el mismo y confirmó la Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por Delegación del Ministro, de catorce de febrero de dos mil siete que denegó la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia instada por el recurrente.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en el primero de sus antecedentes fijó los hechos que dieron lugar a la interposición del recurso y así dijo que: "1) Con fecha 16 de noviembre de 2005, el recurrente dirigió escrito al Ministerio de Justicia solicitando una indemnización de 270.000 €, por su permanencia en prisión desde el día 7 de mayo hasta el día 18 de noviembre de 2004, a consecuencia del incumplimiento continuado de los deberes de control por parte del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra en la Ejecutoria núm. 212/2003, así como por la erosión de su libertad de expresión, por el suministro de sustancias en el establecimiento penitenciario de A Lama mientras permanecía privado de libertad, con vulneración de su derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral.

2) La referida pretensión indemnizatoria fue desestimada por resolución del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2007.

Según la indicada resolución, los perjuicios que reclamaba el promotor del expediente no podían tener otra causa que un error judicial, padecido por el Juez de lo Penal al decretar el ingreso en prisión del reclamante, y la reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia entablada por el mismo no era "la vía adecuada para pronunciarse sobre el acierto de las resoluciones judiciales que, si efectivamente hubieran sido desacertadas, ello motivaría no un supuesto de funcionamiento anormal de Administración de Justicia, sino un supuesto de error judicial"; de conformidad con el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la reclamación de indemnización por causa de error judicial debía ir precedida de una decisión judicial que expresamente reconociera el error, decisión judicial que competía a la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al orden jurisdiccional del órgano a quien se imputaba el error; y esta era la vía que debía haber utilizado el reclamante para intentar resarcirse del daño que, a su juicio, le había ocasionado la actuación judicial, porque la Administración del Estado no era un órgano jurisdiccional que pudiera revisar la aplicación del Derecho por los Tribunales.

3) Contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia de 14 de febrero de 2007 se interpone el presente recurso contencioso administrativo".

El segundo de esos antecedentes de hecho se refiere a los argumentos de la demanda y que se referían a que: "1) Con fecha 15 de septiembre de 2003, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra dictó auto en la Ejecutoria núm. 212/03 -M, suspendiendo la pena de diez meses de prisión y ocho fines de semana de arresto impuesta al recurrente, condicionado a que el condenado no delinquiera durante un período de dos años, y a que asistiera durante dicho período, con regularidad, frecuencia y puntualidad al centro médico que él mismo designara. El indicado plazo de dos años debía computarse a partir del día siguiente a aquél en que el recurrente fuera personalmente requerido al efecto.

2) Con fecha 21 de octubre de 2003, el recurrente fue requerido judicialmente mediante exhorto repartido al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, para que designara el centro médico al que debía comparecer a los efectos de someterse al tratamiento, adjuntando fotocopia de la primera cita, manifestando el recurrente que escogía el centro más cercano a su domicilio que era el Hospital Provincial de Pontevedra. Posteriormente, la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, dirigió oficio al "Servicio de Psiquiatría CHOP", sin ninguna base ni sustento legal, para que justificara que el recurrente había sido citado para valoración y tratamiento, no llevándose a cabo entrega alguna al recurrente para que se le hiciera constar la asistencia a la primera sesión de psiquiatría, ni justificante suficiente de la citación para valoración y tratamiento, ni la elección del centro por parte del recurrente ante la Autoridad Judicial, ni que dicha elección se correspondiera con el objeto del oficio dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, poniéndose de manifiesto una absoluta carencia de control en la Ejecutoria núm. 212/2003 por parte del Juzgado sentenciador.

3) Posteriormente, obra en el testimonio de las actuaciones judiciales oficio expedido por un centro médico, que no se corresponde con el que, según parece, podría haber elegido el recurrente, donde se hace constar que la hora de la cita era meramente orientativa, sin que figure en el referido oficio programa de seguimiento, contradiciendo la exigencia de puntualidad, frecuencia y regularidad de las sesiones prevenidas en el auto de 15 de septiembre de 2003 . Consta asimismo en el referido testimonio, informe del Complejo Hospitalario de Pontevedra, remitido por el Doctor Jeronimo de la Unidad de Salud Mental de Malabao, vulnerando el mandato del auto de 15 de septiembre de 2003 , en cuanto a elección del centro médico por parte del penado, no refiriéndose tampoco el referido informe a la periodicidad y frecuencia de la asistencia del recurrente a las sesiones.

4) La periodicidad y frecuencia del tratamiento se fijó por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra en providencia de fecha 23 de febrero de 2004, que no fue notificada al recurrente, ni a su asistencia letrada, ni a su representación procesal, pero que sí consta remitida al Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario de Pontevedra, por lo que el recurrente desconocía la frecuencia y periodicidad, y la fecha y lugar de las sesiones psiquiátricas a las que debía asistir.

5) En cuanto a la improcedencia del cauce elegido en la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por no haberse seguido el procedimiento de error judicial, expresada en la resolución recurrida, debe advertirse que el recurrente estuvo representado y asistido por profesionales de oficio, siendo imputable al Estado que el derecho de defensa del recurrente no se llevara a cabo con todas las garantías; la asistencia letrada designada por el Estado no recurrió las resoluciones judiciales que concluyeron con su ingreso en prisión, no obstante hallarse acreditada la oposición del recurrente a las mismas; la providencia de fecha 23 de febrero de 2004 no fue notificada al recurrente, ni a su asistencia letrada, ni a su representación procesal, y tampoco fueron notificadas al recurrente, con las debidas garantías, la providencia de fecha 22 de marzo de 2004 y el auto de fecha 5 de abril de 2004 ; el cauce del error judicial requiere el agotamiento previo de los recursos, a los que el recurrente no pudo acceder por la falta de notificación de las resoluciones; el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra no aceptó los escritos presentados por el Letrado designado por el recurrente hasta octubre de 2006, designándose el referido Letrado por providencia de fecha 6 de octubre de 2004, es decir, transcurrido el plazo de tres meses para la impugnación por error judicial, impidiendo el propio Juzgado con anterioridad el acceso a las actuaciones judiciales del referido Letrado.

6) No consta causa alguna para que el Juzgado sentenciador revocara la suspensión de la ejecución de la pena, en cuanto el recurrente desconocía las condiciones de suspensión de la ejecución, al desconocer el centro de asistencia a las sesiones de psiquiatría terapéutica, así como su periodicidad y frecuencia, y el inexistente plan o tratamiento, por lo que la privación de libertad del recurrente fue irrazonada.

7) La Administración no se ha pronunciado expresamente sobre la solicitud de indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en el período de privación de libertad, al haberse vulnerado los derechos fundamentales del recurrente a la integridad física, psíquica y moral, establecidos en el artículo 15 de la Constitución Española , y a la libertad de expresión, recogido en el artículo 20 a) primero de la Constitución , por el anormal suministro de sustancias que le colocaron en la más absoluta situación de postración, con el único objeto de acallar sus reiteradas protestas por su manifiestamente indebida e irrazonada privación de libertad. Dicha responsabilidad correspondió a la Administración penitenciaria, de la que es responsable el propio Ministerio de Justicia, por aplicación de los artículos 292 y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por todo lo anteriormente expresado, la demanda concluye con la súplica de que se dicte sentencia declarando nula de pleno derecho, o en su caso anulable, la resolución recurrida, y accediendo en ambos casos a la indemnización de 270.000 € por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia solicitada por el recurrente, con expresa imposición de costas a la Administración demandada por su temeridad o mala fe procesal".

El Sr. Abogado del Estado según recoge el antecedente tercero de la sentencia recurrida opuso que en todo caso se trataba de una reclamación por anormal funcionamiento de la Administración de justicia "cuando el recurrente basa su reclamación en la actuación del Juez de lo Penal y en lo desacertado de ciertas resoluciones judiciales, lo que constituye la figura del error judicial, debiendo haber accedido a la vía adecuada para estos casos; y no puede pretenderse que se acepte una vía indemnizatoria que no es la adecuada, porque el recurrente no impugnó en su día las decisiones judiciales en las que basa el presunto daño sufrido".

La sentencia en el segundo de los fundamentos de Derecho afirma que "el recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en la deficiente actuación del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra por el incumplimiento continuado de sus deberes de control con relación a la Ejecutoria núm. 212/2.003 y en la vulneración de varios de sus derechos constitucionales por el suministro de sustancias en el establecimiento penitenciario de A Lama mientras permaneció privado de libertad cumpliendo condena.

Pues bien, partiendo del referido planteamiento general, debemos inmediatamente recordar que frente a la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, consagrada constitucionalmente en el artículo 106 de la Constitución , que exige para su reconocimiento, exclusivamente, haber sufrido un perjuicio antijurídico, que no se deba soportar y no imputable a la propia víctima, o causado por fuerza mayor, relacionado con el funcionamiento "normal o anormal" del servicio público, la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia, recogida en el artículo 121 de la Constitución , presupone, inexcusablemente, la acreditación de que se ha producido un funcionamiento "anormal" por parte de los Juzgados o Tribunales, o de sus órganos auxiliares o dependientes, en el desarrollo de los procedimientos judiciales, entendiendo por tales aquellos procedimientos vinculados al ejercicio de la función jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, y no a otras funciones de carácter gubernativo.

Consecuentemente, se encuentran al margen de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, los daños y perjuicios derivados de actuación de la Administración penitenciara durante el cumplimiento de las penas, daños y perjuicios cuya indemnización deberá ser reclamada ante la Administración General del Estado, a través de los cauces de la responsabilidad patrimonial general por el funcionamiento de los servicios públicos del artículo 106 de la Constitución .

De lo anterior resulta, que los perjuicios que hubiera podido sufrir el recurrente por el suministro de sustancias mientras estaba cumpliendo pena en el establecimiento penitenciario de A Lama, debieron ser reclamados ante el Ministerio del Interior, en cuyo área de actuación se encuentra la Administración penitenciara, y por los cauces de la responsabilidad patrimonial general, y no por la vía de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia".

Y ya en el fundamento tercero centra la cuestión afirmando que debe limitarse a determinar si se ha producido funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en la actuación del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra durante la sustanciación de la Ejecutoria núm. 212/2003.

Y sobre ello razona que "no entran dentro del ámbito del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia aquellos perjuicios que pudieran ser consecuencia de una decisión judicial errónea, es decir, que derivaran de un pronunciamiento emitido por un Juez o Magistrado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, tanto en la fijación y valoración de los hechos, como en la interpretación y aplicación del derecho, ya que en estos casos, salvando el excepcional supuesto de prisión indebida seguida de pronunciamiento judicial absolutorio por inexistencia objetiva o subjetiva del hecho imputado, nos encontramos ante un supuesto de error judicial; y el derecho a indemnización por error judicial se condiciona al reconocimiento expreso del error por los trámites del artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , presupuesto que no concurre en el presente recurso.

Y no cabe oponer a la referida excepción la posible falta de diligencia de los profesionales que representaron o asistieron al perjudicado en la interposición de los preceptivos recursos contra la resolución judicial presuntamente errónea, ya que, en este caso, deberá exigirse a los referidos profesionales la responsabilidad que proceda por su negligencia; ni se puede alegar que las resoluciones judiciales presuntamente erróneas no fueron notificadas en su momento o fueron notificadas sin las debidas garantías, venciendo el plazo para el ejercicio de la acción por error judicial, por cuanto, sólo a partir de la notificación en forma de la resolución empieza a correr el plazo para la interposición de los oportunos recursos o para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por error judicial".

Por último concluye en el fundamento cuarto desestimando la reclamación porque "el fundamento de la pretensión indemnizatoria formalizada por el recurrente encuentra su origen inmediato en el auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra de fecha 5 de abril de 2004 , dictado en la Ejecutoria núm. 212/2003, que revocó el auto del mismo órgano judicial de fecha 15 de septiembre de 2003 , resolución esta última que había acordado la suspensión de la ejecución de la pena de privación de libertad impuesta al recurrente, condicionada al "sometimiento por parte del penado a un programa de tratamiento" de la patología que padecía, mediante la asistencia "al centro psiquiátrico de su elección", a los efectos de seguir el tratamiento indicado, "con la regularidad, frecuencia y puntualidad" que el Centro médico exigiera.

Según el recurrente, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra no actuó correctamente durante la tramitación de la Ejecutoria núm. 212/2003, en el particular atinente a la cita para la primera sesión de psiquiatría, la cita para valoración y tratamiento, la elección del centro donde debía llevarse a cabo el programa, el seguimiento, frecuencia y regularidad de las sesiones, etc.

Debemos entender que el recurrente justifica en dicha deficiente actuación el incumplimiento del auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra de 15 de septiembre de 2003 , que había acordado la suspensión condicionada de la ejecución de la pena, y considera por ello no ajustado a Derecho el auto del mismo órgano judicial de fecha 5 de abril de 2004 que revocó la suspensión.

Pues bien, la valoración de las circunstancias que llevaron al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra a dictar el auto de fecha 5 de abril de 2004 , revocando su anterior resolución de 15 de septiembre de 2003, implica un juicio de valor sobre los presupuestos de hecho y disposiciones normativas aplicables al supuesto enjuiciado que, si fuera equivocado, podría constituir un supuesto de error judicial, pero no un caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como pretende el recurrente.

Por otro lado, del testimonio de las actuaciones judiciales unidas al expediente administrativo parece deducirse que el recurrente no cumplió con las condiciones establecidas para la suspensión de la pena privativa de libertad.

En efecto, consta en el testimonio de las referidas actuaciones que el auto de suspensión de condena se notificó personalmente al recurrente con fecha 21 de octubre de 2003, siendo requerido para que en el plazo de dos días designara y asistiera al centro médico de su elección a los efectos de someterse al tratamiento psiquiátrico (folio núm. 54 del testimonio); en el mismo testimonio se recoge una nota de cita para la asistencia del recurrente al Servicio de Psiquiatría del Centro 2 (Casa del Mar de Mollabo) el día 23 de octubre de 2003 (folio núm. 56 del testimonio); y según informe médico incorporado al testimonio, el recurrente acudió a su primera cita el 23 de octubre de 2003 (folio núm. 81 del testimonio), no volviendo a pasar por la consulta desde entonces (folio núm. 84 del testimonio).

Los presupuestos que fundamentan la desestimación del presente recurso, hacían innecesarias las diligencias finales de prueba solicitadas por el recurrente en su escrito de 26 de febrero de 2009, registrado ante esta Sala el 4 de marzo siguiente".

TERCERO.- El recurso de casación que formula la representación del recurrente se articula por medio de siete motivos de casación. Cuatro de ellos al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los tres restantes se acogen al apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley citada .

Los del apartado c) se fundan en el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

CUARTO.- Comenzaremos el examen de los motivos por los que se refieren al apartado c) por obvias razones de índole procesal. De ellos el que se expone en último lugar imputa a la sentencia haber incurrido en el vicio de falta de motivación e igualmente de incongruencia en relación con las cuestiones a que se refiere el motivo, y que fueron planteadas en la demanda. Y por idénticas razones que las que acabamos de mencionar por éste último motivos iniciaremos el examen de los planteados por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Según el motivo la Sala a quo debió dar respuesta a la solicitud de "indemnización por anormal funcionamiento de la Administración Penitenciaria de A Lama en la dación de sustancias que mediando ataque a la integridad física, psíquica y moral de mi mandante le quebró su derecho fundamental a la libertad de expresión".

Y ello por "la más absoluta falta de control en el criterio de dación de sustancias que únicamente pretenden socavar, y de hecho socavan, la libertad de expresión de mi mandante en sus críticas a un encarcelamiento cuyos motivos y objeto desconoce a consecuencia de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en el seno de Ejecutoria nº 212/03 que se siguió ante el Juzgado Sentenciador nº 1 de lo Penal de Pontevedra; la más absoluta carencia de control jurisdiccional en la dación de dichas sustancias con quiebra del derecho fundamental a la libertad de expresión de mi mandante , mediando quiebra de su derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral, a consecuencia del anormal funcionamiento de la Administración Penitenciaria por inactividad procedimental y procesal entorpecedora de los referidos derechos fundamentales de mi mandante" .

A este motivo opone el Sr. Abogado del Estado que el cauce para exigir la responsabilidad de la Administración penitenciaria, está perfectamente diferenciado del establecido para reclamar la responsabilidad de la Administración de Justicia, por lo que este motivo conduce en todo caso a la desestimación las pretensiones del recurrente en este ámbito".

El motivo debe rechazarse. Y para ello basta con referirse a los argumentos que utilizó la sentencia de instancia cuando en el fundamento segundo afirmó que esa era una cuestión al margen de la responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia; de modo que al depender la Administración Penitenciaria del Ministerio del Interior, ante este Ministerio y por el cauce de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos a que se refiere el artículo 106.2 de la Constitución y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 se debieron de reclamar esos pretendidos daños, y no ante el Ministerio de Justicia. Sin que como se pretende la Sala tuviera que haber dirigido las actuaciones al Ministerio del Interior. La Sala enjuició aquello que le correspondía que era la adecuación o no a Derecho de la actuación de la Administración de Justicia sin que tuviera que enmendar ninguna actuación por inadecuada que resultase sino constituía el objeto del proceso.

Nada de lo expuesto tiene que ver con lo actuado frente a la actividad que se denuncia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, y en modo alguno se combate lo que sobre este particular expuso la sentencia de instancia y a lo que hemos hecho referencia.

Y como es lógico de acuerdo con lo expuesto, la sentencia estaba motivada y era congruente puesto que resolvió cuantas cuestiones le fueron planteadas.

QUINTO.- Los tres motivos restantes que se acogen al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley 29/1.998 , se refieren al "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Y respectivamente consideran que la sentencia infringió en todos ellos el artículo 24 de la Constitución Española . Y junto a ello en el cuarto se afirma que la sentencia vulneró los artículos 5 y 51 LJCA .

Dice este motivo que la Sala de instancia ha vulnerado dichos preceptos al no remitir a la Jurisdicción Civil las actuaciones relativas a las acciones de los profesionales designados por el Estado y que deben ser enjuiciados ante dicha jurisdicción . En el quinto "se achaca a la Sala de instancia no haber reenviado la reclamación formulada sobre la actuación de la Administración penitenciaria al Ministerio correspondiente". Y en el sexto se denuncia "la indefensión causada por no haberse practicado por la Sala de instancia todas las pruebas solicitadas por la actora y admitidas que se citan por el recurrente en el motivo".

En relación con el motivo cuarto en el afirma la sentencia que no cabía "la demanda de responsabilidad patrimonial por las actuaciones de los profesionales del turno de oficio designados, por cuanto considera debe de someterse a la jurisdicción privada, (sic) desestimando por dicho motivo la demanda por mi mandante formulada, obviando en dicha desestimación la circunstancia de que el apartado tercero del artículo 5 de la Ley 29/1.998 de fecha trece de julio de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa relacionado con la letra a) del apartado primero del artículo 51 de la Ley 29/1.998 de fecha de trece de julio de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y con el apartado sexto del artículo 51 de la Ley 29/1.998 de fecha trece de julio de Jurisdicción Contencioso-Administrativa sostiene que para el caso de que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa apreciaren, aun de facto como en el presente caso, una falta de su jurisdicción para conocimiento de las actuaciones procedimentales que fueren objeto de examen, la Ilustrísima Sala, Juzgado o Tribunal del orden contencioso- administrativo, como en el presente caso, debe de resolver dicha cuestión, previa dación de plazo de diez días para formulación de alegaciones, dando plazo al recurrente de un mes para comparecer en la jurisdicción que la Ilustrísima Sala, Juzgado o Tribunal declarare competente".

Por lo que hace al motivo quinto sostiene que las consecuencias del fallo es que "se sanciona a mi mandante por la circunstancia de que por la demandada no se hubiere remitido la solicitud de indemnización por anormal funcionamiento de la Administración Penitenciaria al Ministerio que se entendiere competente o que por la Ilustrísima Sala a quo entiende competente, máxime cuando las consecuencias de dicha derivación supondría la inclusión del normal funcionamiento del servicio público en la esfera de la responsabilidad patrimonial, conforme a lo establecido por el artículo 139 de la Ley 30/1992 de fecha veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, normal funcionamiento del servicio público que no se puede incardinar en la esfera del artículo 292 LOPJ en las demandas de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia".

En cuanto al sexto de los motivos refiere que "no se practicó adecuadamente la prueba solicitada y admitida ante el Consejo General del Poder Judicial en relación con el Juzgado nº 1 de Pontevedra y con el centro en que estuvo ingresado el recurrente y posteriormente al no practicarse las finales diligencias de prueba interesadas".

Responderemos en este fundamento a los planteamientos que contienen estos tres motivos, si bien lo haremos de modo individualizado con cada uno de ellos. Así en relación con el cuarto se funda el mismo en que la Sala debió remitir las actuaciones a la Jurisdicción Civil una vez que consideró que si hubo una actuación carente de diligencia por parte de los Letrados u otros profesionales que asistieron al recurrente ante la Administración de Justicia y esa responsabilidad no era exigible frente a la misma sino en otra Jurisdicción.

Tampoco es posible compartir esa argumentación. La Sala en síntesis lo que expuso fue que si lo que se cuestionaba era la actuación del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra cuando decidió levantar la suspensión de la condena y decretar el ingreso en prisión del recurrente, y esa decisión si se consideraba errónea y no se recurrió, lo que se produjo fue una negligencia profesional de quienes defendían y representaban al condenado, pero de ello no era responsable la Administración de Justicia que era frente a quien se ejercitaba la acción de responsabilidad patrimonial. Y en ese momento la Sala no tenía obligación alguna de declarar su falta de competencia para enjuiciar algo que era ajeno a la cuestión que ante ella se dilucidaba. Por ello decae el motivo.

El motivo quinto sostiene que la consecuencia del fallo es que "se sanciona a mi mandante por la circunstancia de que por la demandada no se hubiere remitido la solicitud de indemnización por anormal funcionamiento de la Administración Penitenciaria al Ministerio que se entendiere competente o que por la Ilustrísima Sala a quo entiende competente, máxime cuando las consecuencias de dicha derivación supondría la inclusión del anormal funcionamiento del servicio público en la esfera de la responsabilidad patrimonial, conforme a lo establecido por el artículo 139 de la Ley 30/1992 ".

Para desestimar este motivo damos por reproducido lo que ya anticipamos al rechazar el motivo séptimo en cuanto a que la Sala de instancia y, por ende, la sentencia recurrida ya puso de manifiesto que la acción que se formuló por quien asumía la defensa de los intereses del demandante se refería al anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, de modo que si lo que se reclamaba era también un anormal funcionamiento de la Administración penitenciaria esa cuestión quedaba fuera del ámbito del proceso, sin que ese error de planteamiento tuviera la Sala que corregirlo derivando esa acción equivocada al órgano presuntamente competente.

Ello sin olvidar que de la actividad del Juez de lo Penal , como también puso de manifiesto la sentencia, no pudo en modo alguno derivar un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia sino, en todo caso, y en hipótesis, pudo haberse producido un error judicial. En consecuencia también el planteamiento de la acción de reclamación por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia incurría en error. Por todo ello el motivo no prospera.

Por último, y en relación con los motivos que se vinculan al apartado c) del número 1 del artículo 88 nos ocuparemos ahora del motivo sexto; el mismo se refiere a que no se practicó adecuadamente la prueba solicitada y admitida ante el Consejo General del Poder Judicial en relación con el Juzgado nº 1 de Pontevedra y con el centro en que estuvo ingresado el recurrente, y, posteriormente, al no practicarse las diligencias finales de prueba interesadas.

También este motivo ha de seguir la misma suerte que los anteriores y por ello se desestima. En primer término, y sobre esta cuestión no estará de más poner de manifiesto la deficiente redacción del motivo, problema que es común a todos los demás del recurso, y que dificulta seguir el razonamiento que contiene su exposición. Hecha esta advertencia, en este supuesto no consta que todas esas deficiencias que se denuncian se plasmarán en recursos que trataran de dejar constancia de la deficiente práctica de la prueba, como exige el artículo 88.2 de la Ley de la jurisdicción ; cómo tampoco consta que se solicitará adecuadamente la práctica de las diligencias finales que parece que se instaron y que no se practicaron, si bien en relación con las mismas es preciso dejar claro que acordarlas o no es una decisión que queda condicionada a que el tribunal las considere necesarias atendidas las circunstancias que concurran, y teniendo en cuenta, además, que según la Ley de la Jurisdicción artículo 61.1 "el Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto". Pero en todo caso lo que no justifica el motivo, y esto es lo verdaderamente trascendente, es que la práctica de esas pruebas fuera esencial para la resolución del proceso, y que su práctica pudiera cambiar la decisión que adoptase el Tribunal, sin que resulte suficiente que se pida la retroacción de actuaciones sin alegar sobre la importancia de esas pruebas. Y ello tanto más cuanto que la sentencia no obvió esta cuestión sino que en el último párrafo del fundamento de Derecho cuarto expresó que "los presupuestos que fundamentan la desestimación del presente recurso, hacen innecesarias las diligencias finales de prueba solicitadas por el recurrente en su escrito de 26 de febrero de 2.009".

SEXTO.- El recurso contiene tres motivos que se encuadran en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos argumenta la "infracción de los artículos 292 LOPJ y 145.1 Ley 30/92 de 26 de noviembre , en relación con el artículo 441 LOPJ y 24 CE . La carencia de inclusión por la Sala de instancia de la carencia de actuación de los profesionales de oficio designados por el Estado para el ejercicio del derecho fundamental a la defensa del acusado y condenado dentro de los márgenes de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la administración de Justicia por su inactividad vulnera los preceptos citados".

Según el motivo "el Estado responde de las actuaciones llevadas a cabo por personal por el Estado designado para la defensa de mi mandante al amparo del referido apartado primero del artículo 145 de la Ley 30/1.992 de fecha de veintiséis de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que ha de entenderse en consonancia con la redacción del artículo 441 LOPJ que expresamente dispone que es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y asistencia de abogado en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes, garantizándose por el apartado segundo del artículo 24 CE el derecho fundamental a la defensa, así como el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales debidas con indefensión".

El motivo se rechaza toda vez que carece del menor fundamento. Se funda el mismo en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se refiere a la responsabilidad que generan tanto el error judicial como el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. En este caso por cuanto ya con anterioridad se ha expuesto y como afirmó la sentencia de instancia estaríamos en el segundo de esos supuestos. Y añade a lo anterior el motivo la cita de los artículos 145 de la Ley 30/1.992 y 441 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De la invocación de esos preceptos extrae la conclusión de que la Administración de Justicia debe responder por anormal funcionamiento de la actuación de los profesionales que designados de oficio fueron negligentes en su actuar.

Nada más lejos de la realidad. La Ley de asistencia jurídica gratuita garantiza que la tutela judicial efectiva alcance a todos de modo que la justicia sea gratuita para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar y ello de acuerdo con los artículos 24 , 25 y 119 de la Constitución . Ahora bien designados los profesionales que han de asistir al que carece de medios, la Administración de Justicia no responde de la actuación de los mismos, y resulta improcedente la consiguiente cita del artículo 145 de la Ley 30/1.992 que se refiere a la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, condición que, sin duda, no ostentan los profesionales designados de oficio. Igualmente sorprende la mención al artículo 441 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al que reiteradamente alude el motivo y que se refiere a las categorías del Cuerpo único de Secretarios Judiciales.

La posible responsabilidad en que hubieran podido incurrir en el desempeño de las tareas de representación y defensa los profesionales designados serían exigibles ante la Jurisdicción Penal si fueran constitutivas de delito, o ante la Jurisdicción Civil o ante el Colegio Profesional respectivo, si hubieran incurrido en responsabilidad civil o disciplinaria.

El segundo de estos motivos que se articulan por el apartado d) del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción considera que la sentencia infringió "los artículos 292 LOPJ , 990 LECRIM y 24 CE . La Carencia de actividad de control de la ejecución supone una flagrante omisión de carácter anormal de los deberes de Inspección y control por parte del Juzgado de lo Penal integrante de la Administración de Justicia".

Según el motivo al reconducir la sentencia "el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia al cauce del error judicial en la carencia de control de la Ejecutoria por inactividad del Juzgado Sentenciador vulnera, en la irrazonada interpretación del apartado segundo del artículo 24 CE relacionado con el artículo 990 LECRIM , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de todos los Jueces y Tribunales respecto de sus pretensiones procesales a resolución judicial motivada, conforme a lo establecido por el apartado primero del artículo 24 CE , con indefensión, en tanto sustrae en forma manifiestamente indebida e irrazonada de las obligaciones por el Juzgado Sentenciador del seguimiento y control de la Ejecutoria al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a la libertad, establecido por el artículo 17 CE , y el derecho fundamental a la reinserción social en libertad, establecido por el apartado segundo del artículo 25 CE , del ejecutado y condenado".

Tampoco este segundo motivo puede prosperar. Insiste el motivo en enumerar preceptos de distintas normas, y en vincular los mismos con el artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en sus diversas manifestaciones. En este supuesto insiste en el artículo 292 de la LOPJ , y hay que entender que lo hace desde el ámbito del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que no es posible pensar en el error judicial ya que ninguna iniciativa existió en ese sentido.

Y a lo anterior añade la mención del artículo 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entre otras cuestiones se refiere al cumplimiento de la sentencia y que afirma que "Corresponde al Juez o Tribunal a quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la sentencia adoptar sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno".

Ningún reproche cabe hacer a la sentencia que entendió que no existió funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puesto que el comportamiento del Juzgado de lo Penal nº 1 fue el exigido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Firme la sentencia suspendió su ejecución, condicionando la suspensión al cumplimiento de una serie de requisitos que había de cumplir el penado en cuanto al tratamiento que se le había impuesto, y una vez que tuvo conocimiento de que las razones establecidas para la suspensión de la condena habían sido incumplidas procedió sin dilación, como exige la Ley, a dejar sin efecto la suspensión, y a disponer el ingreso del penado en el establecimiento penal destinado al efecto.

Por último el tercero de los motivos que se plantean por ese apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción afirma que la sentencia infringió "los artículos 292 LOP, 990 LECRIM y 76 LO 1/79 de 26-9 LG Penitenciaria 24 CE y STS, 10-10-2000 ".

Se afirma en el motivo que ha existido una responsabilidad patrimonial de la Administración por la actuación de la Administración penitenciara en el presente caso al no tramitar ni resolver las reclamaciones formuladas ante dicha Administración Penitenciaria.

Para el motivo "no se entiende la desestimación por la Ilustrísima Sala a quo de la demanda de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en su vertiente de anormal funcionamiento de la Administración Penitenciaria en tanto en cuanto las acciones de la Administración Penitenciaria se hallan sujetas y fiscalizadas en todo caso por el Juzgado Sentenciador, en aplicación del artículo 990 LECRIM , y por el correspondiente Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, en este caso el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Pontevedra nº 2 de Galicia, al amparo de lo establecido por el artículo 76 de la Ley Orgánica 2/1979 de fecha veintiséis de septiembre sobre Vigilancia Penitenciaria: en este sentido, considerar que la demandada no es responsable por las acciones u omisiones anormales de la Administración Penitenciaria en la carencia de respuesta dada por la misma a las solicitudes planteadas por mi mandante con quiebra de su derecho fundamental a la libertad de expresión y con vulneración de la debida integridad física, psíquica y moral peticionadas para ante la Administración Penitenciaria, que no tramita ni resuelve, finalmente se hallan sujetas a la jurisdicción del Tribunal Sentenciador o del referido Juzgado de Vigilancia Penitenciaria".

También este motivo debe desestimarse. Ya la sentencia de instancia rechazó que en este proceso pudiera plantearse la posible responsabilidad patrimonial de la Administración penitenciaria tal y como ya expusimos en su momento al referirnos al séptimo de los motivos, que fue el primero sobre cuyo estudio nos pronunciamos. Reproducimos aquí lo que allí se expuso. Pero con independencia de ello no consta en absoluto y tampoco constituiría cuestión que afecte a este recurso qué reclamaciones se dirigieron ante la Administración penitenciaria ni cuál fue la actuación del Juez de Vigilancia Penitenciaria competente en cuantas cuestiones se refieren al cumplimiento de las condena una vez que el penado ingresa en el centro correspondiente, tal y como resulta de la Ley Orgánica 1/1.979, de 26 de septiembre, artículos 76 y 77 de la misma.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de mil quinientos euros. (1.500 €) atendidas las circunstancias personales que se deducen del expediente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 758/2.010 , interpuesto por la representación procesal de D. Anibal , frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de dieciséis de diciembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo número 430/2.007 , que desestimó el mismo y confirmó la Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por Delegación del Ministro, de catorce de febrero de dos mil siete, que denegó la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia instada por el recurrente que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.