STS, 23 de Febrero de 2012

PonenteJUAN GONZALO MARTINEZ MICO
ECLIES:TS:2012:1660
Número de Recurso455/2009
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 455/2009, promovido por MICRO SONIDO S.L., representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de noviembre de 2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 1454/2006 en materia de liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996, por importe de 115.097,82 euros.

Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado y en su representación y defensa el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 3 de julio de 2002 por la Inspección de los Tributos de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT fue incoada Acta de disconformidad nº 70580764 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996.

En dicha Acta, por lo que aquí interesa, se hizo constar lo siguiente:

Se han exhibido los libros y/o registros obligatorios en los que se han observado anomalías sustanciales por omisión de ventas y de compras.

De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación con los siguientes datos:

Base imponible declarada: 17.957.162 ptas.

Cuota diferencial: 6.121.189 ptas.

Dicha base imponible se obtuvo después de compensar bases imponibles negativas de ejercicios anteriores por 300.000 ptas.

El epígrafe de IAE de la actividad principal, era el 615.4.

La base imponible comprobada se fijó en estimación directa, con incorporación de las operaciones no inscritas por el sujeto pasivo en sus libros. Se estimó procedente modificar su resultado contable en 41.338.335 ptas. como consecuencia de las operaciones de compra y venta de mercancía que no habían sido recogidas en sus libros contables y que se correspondían con las compras efectuadas a Karl Rodewohld por Micro Sonido S.L. utilizando los nombres y números de operador intracomunitario de las siguientes entidades e importes:

Tecnofoto SA .......................... 44.675.413 ptas.

Importaciones Tekinter SL...........53.413.860 ptas.

N. P. Import SL.........................................36. 627. 671 ptas.

Stereo Sound 81................................104.235. 862 ptas.

Total................................................................... 238.952.806 ptas.

Dado que las mercancías adquiridas no figuraban en sus inventarios, se consideró que todas las compras efectuadas habían sido vendidas. El margen aplicado fue el margen medio aplicado por la empresa Micro Sonido SL en sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, es decir, el 1,173%. De éste cálculo resultó una cifra de ventas que ascendía a 280.291.641 ptas. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos. 4 , 10 , 19 , 26 y 27 de la Ley 43/1995 .

Que mediante diligencia de 8-3-02 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.

El interesado no presentó alegaciones, al amparo del artículo 21 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes .

La Inspección formuló la siguiente propuesta de liquidación:

Base declarada.................... .....................17.957.162 ptas.

Modificaciones de Base.......................41.338.835 ptas.

Base imponible comprobada.... ......59.295.997 ptas.

Cuota Acta......................................................86.957,99 €

Intereses de demora................................28.310,19 €

Deuda a ingresar.................................... 115.268,18 €

SEGUNDO

En fecha 3 de julio de 2002 el Actuario emitió el correspondiente Informe Ampliatorio, en el que se ratificó en el contenido del acta y en el que se exponían los fundamentos de la propuesta contenida en el acta, señalando en síntesis lo siguiente:

"Que la Autoridad Fiscal Alemana a instancia de la AEAT informó que las imputaciones de compras en 1996 y 1997 por el proveedor alemán RODEWOLH a TECNOFOT S.A., correspondían en realidad a MICRO SONIDO S.L., a cuyo domicilio siempre se realizaron los envíos. Además, según manifestaciones del gerente de RODEWOLHD Gmbr, otras ventas se imputaron a TEKINTER S. L. siguiendo instrucciones de MICRO SONIDO S.L., verdadero cliente y receptor de las mercancías.

Ante nuevas solicitudes de información, las autoridades alemanas informaron que en relación con las compras imputadas a las sociedades españolas NP IMPORT SL, STEREO SOUND S.L. y YASTHI S.L., en todos los casos el verdadero cliente de RODEWOLHD Gmbr era MICRO SONIDO S.L.

De las facturas aportadas por RODEWOLHD Gmbr resulta que de los pedidos, una parte se facturaba a la entidad y el resto a IMPORTACIONES TEKINTER S.L, NP IMPORT S.L. y STEREO SOUND S.L. El transporte siempre se efectuaba al domicilio de MICRO SONIDO.

Existen, pues, operaciones de compra no recogidas en la contabilidad de la entidad, en concreto todas las compras efectuadas a RODEWOLHD por TECNOFOTO S.A., TEKINTER N. P. IMPORTS S.L., STEREO SOUND S.L. y YASTHI S.L.

La Inspección considera vendido el total de las compras mencionadas. Para el precio de venta se toma en cuenta el margen del 1,17% aplicado por la propia entidad, según resulta de la media aritmética de los ejercicios 1997-2000, dado que la entidad nace en el ejercicio objeto de comprobación".

Se remitió al Ministerio Fiscal la información relativa a los restantes ejercicios, al superar la cuota tributaria respectiva el límite cuantitativo del delito fiscal.

TERCERO

En fecha 6 de agosto se dictó por el Inspector Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación de la Agencia Tributaria en Madrid acuerdo, que es notificado en fecha que no consta. En dicho acuerdo se practica una liquidación variando la cuantía de los intereses de demora calculados, con el siguiente tenor:

Cuota: 86.957,99 €.

Intereses de demora: 28.139,83 €.

Deuda a ingresar: 115.097,82 €.

Así mismo, se hace una rectificación en cuanto al porcentaje de la media aritmética del margen bruto de las ventas en el ejercicio 1996, precisándose que:

"Sin embargo, se advierten errores de trascripción pues mientras en el acta de disconformidad se cifra el margen aplicable en el 1,173%, el informe ampliatorio señala el 1,17%, cuando en realidad el margen resultante de la media aritmética referida y que se ha aplicado es el 17,3065182".

CUARTO

No conforme con el anterior acto, el 23de agosto de 2002 se dedujo contra el mismo la reclamación económico- administrativa nº 13887/02 ante éste Tribunal.

QUINTO

Con fecha 3 de julio de 2002 se acuerda el inicio del expediente sancionador en el que se propuso una sanción que ascendió a 43.478,99 € (7.234.296 ptas.) (se aplica un porcentaje mínimo del 50% sobre la cuota dejada de ingresar, conforme al artículo 87.1 de la LGT ), la cual se ve incrementada a la cuantía de 65.218,49 € por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección mediante acuerdo de fecha 19-9-02, notificado en fecha 2-10-02. La conducta del sujeto pasivo es calificada corno infracción grave del artículo 79 a) de la LGT , siendo sancionable con un porcentaje del 50% ( art. 87.1 de la LGT ), incrementada en 25 p.p por aplicación del criterio de ocultación del artículo 82.1.d) de la LGT , ya que la entidad ocultó más del doble de la base imponible y consiguió de esa forma disminuir la cuota tributaria correcta en más del cien por cien.

En dicho acuerdo se hace constar que también concurre el elemento subjetivo, pues la entidad ocultó un total de 238.862.806 ptas. de compras efectuadas en el ejercicio, mediante el artificio de facturarse por el proveedor alemán a otras sociedades españolas, siguiendo instrucciones de la entidad; lo cual fue acreditado por los informes emitidos por la autoridad fiscal alemana a requerimiento de la AEAT, por los que el proveedor alemán especifica que el verdadero cliente fue MICROSONIDO SL, a cuya petición se había facturado a nombre de las otras sociedades españolas y que todos los envíos se remitieron siempre al domicilio de MICROSONIDO SL. Además, según el principal transportista del proveedor alemán, la entidad TECNOFOTO SA (una de las sociedades a las que se le facturaba), nunca fue cliente suyo.

SEXTO

No conforme con el citado acuerdo sancionador, el 11 de octubre de 2002 se dedujo reclamación económico- administrativa ante éste Tribunal, que fue tramitada con el nº 15956/02.

SÉPTIMO

Por el Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional, en virtud de las competencias que le atribuyen los articulas 20 y 45 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1.996, de 1 de marzo, se dictó providencia de fecha 20 de noviembre de 2002 decretando la acumulación de las actuaciones de las reclamaciones citadas, al concurrir los requisitos fijados por los articulas 35 y 44 del citado Reglamento para la admisión de reclamaciones colectivas o de aquellas comprensivas de dos o más actos administrativos.

OCTAVO

Notificada a la reclamante la puesta de manifiesto del expediente para alegaciones y prueba, relativo a ambas reclamaciones, la entidad dio cumplimiento a dicho trámite mediante la presentación, en fecha 28 de mayo de 2004 de escrito de alegaciones.

Por resolución de 29 de mayo de 2006 el TEAR de Madrid desestimó la reclamación nº 13887/02, confirmando la liquidación impugnada por ser ajustada a Derecho y estimó en parte la reclamación nº 15956/02, acordando la anulación de la sanción impugnada por no ser ajustada a Derecho y procediéndose a la práctica de una nueva sanción en la que se le aplicará un porcentaje total del 70%.

NOVENO

Contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid el 29 de mayo de 2006 la entidad MICRO SONIDO S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue resuelto por sentencia de su Sección Quinta de 24 de noviembre de 2008 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador Don Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de la entidad MICRO SONIDO, S.L. (MICRO SONIDO), contra la resolución de fecha 29.5.2006, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

DÉCIMO

Contra la citada sentencia de 24 de noviembre de 2008 MICRO SONIDO S.L. interpuso el 4 de febrero de 2009 recurso de casación para la unificación de doctrina directamente ante el Tribunal "a quo", que ha sido tramitado, procesalmente, con arreglo a las prescripciones legales; y formulado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 23 de febrero de 2012, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dice la sentencia recurrida que en relación con la carga de la prueba tiene esta Sala señalado que "a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de la Sala 3ª de 22 de enero de 2000 compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones.

En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene, por otra parte, una referencia específica en el artículo 114 de la Ley General Tributaria a cuyo tenor, tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo, obligación que se entiende cumplida si se designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria.

En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

También debe de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 115 de la misma Ley , "en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes".

De otra parte, en todo caso debe tenerse en cuenta que la opinión o juicio de la parte no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica -- STS de 30 de noviembre de 1985 --, así como que si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales: cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor -por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 -.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales, la Sala entiende que, en el presente caso, la Inspección ha desplegado actividad probatoria suficiente como para, en principio, proceder a la regularización de la situación tributaria de la entidad recurrente, partiendo de datos objetivos e informaciones proporcionadas por autoridades fiscales extranjeras, solicitadas por los oportunos procedimientos administrativos.

Así las cosas, corresponde al sujeto pasivo destruir o enervar dicha actividad probatoria con la propuesta y práctica de los medios probatorios reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico; quien, por otra parte, a lo largo del expediente administrativo y en vía de reclamación económico administrativa, no presentó alegaciones motivadas en contra de la liquidación practicada, ni propuso medios probatorios eficaces frente a los conceptos e importes que dieron lugar a la regularización tributaria propuesta por la Inspección.

La entidad considera que las pruebas testificales, periciales y documentales, a las que se refiere y recoge el Informe ampliatorio, como medios de prueba directos, no existen en el expediente, por lo que su valoración no sirve para fundamentar la liquidación propuesta, pues la referencia en el Informe a la declaración realizada por la entidad alemana ante las autoridades fiscales alemanas no consta transcrita en el expediente.

La Sala considera que la Administración nacional ha cumplido con la carga de la prueba, pues se dirigió a la Administración alemana para que realizara dichas gestiones, dando como resultado de dicha actividad lo comunicado por dichas autoridades a la Inspección; resultado que consta en el expediente, sin que la recurrente haya aportado prueba en contrario sobre lo declarado por la entidad alemana con la que mantuvo relaciones comerciales; sin que el hecho de que no conste la actuación que las autoridades alemanas pudieran seguir contra la sociedad alemana, constituya un obstáculo probatorio.

Lo alegado por la entidad también lo extiende a las denominadas pruebas indirectas, al entender que la Inspección acude a indicios para proceder a la regularización.

La Sala entiende que la actividad comprobadora de la Inspección en ese ámbito se atiene a las normas reguladoras de la prueba, pues se trata de actos de constatación de las operaciones realizadas e imputadas a la entidad, acudiendo a la información de terceros, que sirven para complementar aspectos de las operaciones de compra y venta imputadas; hechos que si la entidad considera que son presunciones, lo serían "iuris tantum", y, por lo tanto, destruibles por prueba en contrario.

Así las cosas, manteniéndose en el presente procedimiento la misma situación probatoria que la producida en vía económico- administrativa, procede confirmar la liquidación practicada, así como la sanción, cuya impugnabilidad carece de fundamentación jurídica alguna.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO

1. A juicio de la entidad recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al considerar como suficiente la actividad probatoria desarrollada por la Administración tributaria a pesar de que el único resultado que se obtiene de las actuaciones administrativas (la supuesta declaración efectuada por el proveedor alemán) no consta incorporada en el expediente, entra en abierta contradicción con diversos pronunciamientos emitidos por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid en casos respecto de los cuales se cumplen las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la LJCA .

En concreto las sentencias que --según se alega-- entran en contradicción con la que se recurre son las siguientes:

-- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de noviembre de 2006, dietada en el recurso contencioso- administrativo núm. 804/2003 .

-- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 1081/2002 .

-- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 1094/2002 .

Seguidamente la recurrente analiza el cumplimiento de las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la LJCA en relación con cada una de las sentencias de contraste alegadas así como la existencia de pronunciamientos contradictorios respecto del fallo recurrido:

A. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de noviembre de 2006 (rec. núm. 804/2003 ) resuelve el recurso planteado por una entidad mercantil que solicitaba la nulidad de la sanción por prescripción del derecho de la Administración tributaria al haber transcurrido más de cuatro años desde el inicio del cómputo del periodo de prescripción y la incoación de procedimiento sancionador.

Por su parte, la Administración tributaria alega la inexistencia de prescripción sobre la base de que el acta firmada de conformidad hace referencia a varias diligencias practicadas a lo largo de la actividad inspectora que, sin embargo, no aparecían recogidas en el expediente administrativo.

Argumenta la recurrente que tanto en la sentencia impugnada como en la de contraste, existen litigantes en idéntica situación, pues tanto la entidad mercantil reclamante en la sentencia de contraste como la aquí recurrente se encuentran en la misma situación jurídico material y procesal al reclamar frente a una actuación administrativa que se fundamentaba de forma inmediata y exclusiva en circunstancias supuestamente reflejadas en documentos que no constan en el expediente. Se da, además, una identidad sustancial de hechos pues, en el caso examinado por la sentencia de contraste, la entidad reclamante solicitaba que no se admitiera como elemento de prueba unos supuestos documentos en los que la Administración se basaba para considerar interrumpida la prescripción y que no constaban en el expediente, y en la sentencia aquí impugnada la recurrente solicita que se rechace como fuente de certeza probatoria las supuestas declaraciones efectuadas por K. RODEWOHLD que no se han incorporado al expediente. Concurre, finalmente, una identidad sustancial en los fundamentos esgrimidos por ambos litigantes para justificar sus respectivas pretensiones, igualmente análogas, al solicitarse tanto en un caso como en otro la inadmisión de la validez probatoria de un documento que no consta incorporado al expediente administrativo en el que se basa el enjuiciamiento del correspondiente tribunal, con la clara infracción del reparto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 114 de la de la Ley 230/1963 , de 28 de diciembre, General Tributaria , vigente en el momento en el que se desarrollaron las actuaciones administrativas.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de noviembre de 2006 estimó la pretensión de la recurrente a diferencia de lo que ocurre con la sentencia impugnada.

B. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2005 (rec. núm. 1081/2002 ), resuelve el recurso planteado por una entidad mercantil que solicitaba la nulidad de una liquidación por la prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar la deuda tributaria. A tales efectos, se discutía si un determinado acto administrativo que no constaba en el expediente (un acuerdo por el que establecía la incompetencia de la oficina de una determinada delegación para practicar la liquidación y la remisión del expediente a la Delegación de Madrid) tuvo o no efectos interruptivos de la prescripción, tal y como alegaba la Administración tributaria.

La recurrente justifica con iguales argumentos e idénticos términos que en la sentencia de contraste anterior la presencia de litigantes en idéntica situación, la identidad sustancial de hechos y la identidad sust6ancial en los fundamentos esgrimidos por los litigantes para justificar sus respectivas pretensiones.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2005 estimó la pretensión de la recurrente a diferencia de lo que ocurre con la sentencia impugnada.

C. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2005 (rec. núm. 1094/2001 ), resuelve el recurso planteado por una entidad que solicitaba la nulidad de la providencia de apremio dictada como consecuencia de un procedimiento de recaudación al considerar que las liquidaciones de las que derivaba dicha providencia no habían sido notificadas tal y como sostenía la Administración tributaria.

También en este caso la recurrente justifica con idénticos términos que en la primera sentencia citada de contraste la existencia de litigantes en idéntica situación, la identidad de hechos y la identidad en los fundamentos esgrimidos por los litigantes para justificar sus respectivas pretensiones.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2005 estimó la pretensión de la recurrente a diferencia de lo que ocurre con la sentencia impugnada.

  1. El Tribunal Superior de Justicia, al considerar que la ausencia del material probatorio en que se fundamentan los actos administrativos se salva mediante la constancia de su contenido en un informe ampliatorio a las actas de disconformidad, entra en abierta contradicción con diversos pronunciamientos emitidos por el propio Tribunal Supremo en casos respecto de los cuales se cumplen las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la LJCA .

    En concreto, las sentencias que --según se dice-- entran en contradicción con la que se recurre son las siguientes:

    -- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 6530/1990 .

    -- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993, dictada en el recurso contencioso--administrativo núm. 2989/1990 .

    La recurrente analiza también en este punto el cumplimiento de las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la LJCA en relación con cada una de las sentencias de contraste alegadas así como la existencia de pronunciamientos contradictorios respecto del fallo recurrido:

    A. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992 (rec. núm. 6530/1990 ) resuelve el recurso planteado por una entidad respecto de la liquidación de unas cuotas a la Seguridad Social derivadas de la falta de alta y cotización de una trabajadora.

    La posición administrativa se fundamentaba en el hecho de que las manifestaciones efectuadas en el acta extendida por la autoridad laboral gozaban de la presunción de certeza que no había sido destruida por el administrado. El administrado alegaba que el Inspector no había aportado dato alguno que permita anudar la falta de alta y cotización a la existencia de una relación laboral.

    Alegaba la recurrente que tanto en la sentencia impugnada como en la de contraste, existen litigantes en idéntica situación pues tanto la entidad mercantil reclamante en la sentencia de contraste como la aquí recurrente se encuentran en la misma situación jurídico material y procesal al reclamar frente a una actuación administrativa que no estaba fundada en la existencia de pruebas incorporadas al expediente sino en la supuesta presunción de veracidad ,de las .manifestaciones efectuadas por una autoridad administrativa. Concurría una identidad sustancial de hechos pues en el caso examinado por la sentencia de contraste se discutía la suficiencia de la presunción de veracidad de las manifestaciones hechas por la autoridad administrativa para soportar la liquidación efectuada en un caso en el que no constaba prueba adicional aportada al expediente, en tanto que en la sentencia impugnada la recurrente solicita que se considere que las manifestaciones efectuadas por la Administración tributaria en el acta de inspección y en el informe ampliatorio no son medios válidos para suplir la no aportación de los supuestos documentos en los que se fundamentaba la pretensión administrativa. Concurre, finalmente, una identidad sustancial en los fundamentos esgrimidos por ambos litigantes para justificar sus respectivas pretensiones, igualmente análogas, al solicitarse tanto en un caso como en otro la inadmisión como fuente de prueba de las afirmaciones efectuadas en un acta de inspección cuando no están soportadas por el correspondiente material probatorio incorporado al expediente.

    La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992 estimó la pretensión de la recurrente a diferencia de lo que ocurre con la sentencia impugnada.

    B. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993 (rec. núm. 2989/1990 ) analiza un recurso respecto de un acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social derivada de la calificación como laboral de una determina relación jurídica que vinculaba a la recurrente con una persona física.

    La Administración laboral basaba dicha calificación en la visita efectuada a la empresa recurrente, visita que no fue efectuada por el propio inspector sino por un controlador laboral y sin que el informe realizado por dicho controlador se hubiese aportado al expediente.

    La identidad subjetiva, objetiva y causal se razona con idénticos términos que en el caso anterior.

  2. Para la entidad recurrente la sentencia recurrida en esta vía ha infringido claramente el artículo 114 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria vigente en el momento en el que se desarrollaron las actuaciones administrativas (ordenando lo mismo el artículo 105 de la LGT actualmente vigente), que establece que tanto en el procedimiento de gestión, como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo.

    En nuestro caso es evidente que correspondía a la Inspección probar los hechos que atribuye a la recurrente, esto es, la compra de las mercancías que posteriormente considera transmitidas, puesto que es la parte que pretende hacer valer su derecho, tal y como ordena el artículo 114 de la LGT .

    Pues bien, la sentencia que se impugna atenta directamente --según la recurrente-- contra el reparto de la carga de la prueba que preconiza el referido artículo 114 de la LGT puesto que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende probada la adquisición de las mercancías que se le imputan a la recurrente sobre la base de unas declaraciones efectuadas por el proveedor alemán (K. RODEWOHLD) que no constan incorporadas al expediente.

    Más aún, tampoco consta ningún documento elaborado por las supuestas autoridades fiscales alemanas en el que se recojan tales declaraciones ni siquiera ningún documento emitido por las autoridades fiscales españolas que permita acreditar la intervención de las autoridades alemanas en las pretendidas indagaciones.

    La Administración tributaria sustrae del conocimiento del aquí recurrente y de los propios tribunales enjuiciadores cualquier evidencia relativa a su única prueba de cargo, lo cual debe conducir inevitablemente a ni siquiera considerarla a efectos del enjuiciamiento del asunto aquí planteado.

    De admitirse como válido el juicio efectuado en la sentencia impugnada, se estaría haciendo recaer sobre el administrado los posibles efectos de no haber acreditado la inexistencia de los hechos que se alegan por parte de la Administración. Es decir, se estaría obligando a la recurrente a probar los hechos negativos.

    En el caso concreto que aquí se considera, estos principios esenciales que inspiran la actividad probatoria suponen que la Inspección no puede trasladar alegremente la prueba de un hecho negativo (como es .que mi mandante no adquirió las mercancías que la Inspección afirma que adquirió), ni mucho menos entender que la inexistencia de dicha prueba haya de suponer un indicio que opere en contra del recurrente.

TERCERO

Expuesta "in extenso" la argumentación de la recurrente, es de señalar que esta Sala viene constantemente declarando en sus sentencias que el recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del artículo 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido .

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna".

CUARTO

En el caso que nos ocupa, el recurrente pretende que los supuestos fácticos contemplados en todas las sentencias que cita sean idénticos al enjuiciado por la resolución recurrida. Sin embargo es evidente que no es así, puesto que en unos casos se trata de documentos administrativos que hubieran debido formar parte del expediente al haber emanado de la propia Administración, mientras que en el caso presente se trata de documentos procedentes de empresas extranjeras o de las propias autoridades fiscales alemanas, las cuales sí han sido recogidas por la Inspección, como así hace constar la sentencia hoy recurrida.

Ello constituye ya motivo suficiente para la desestimación del recurso.

Se circunscribe, por tanto, la discrepancia existente a una cuestión relativa a la carga de la prueba y, a este respecto, hacemos nuestra toda la argumentación realizada por la sentencia de instancia, que acoge la doctrina sentada por este Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba y consideramos que, habiendo fundamentado correctamente su liquidación la Administración tributaria, correspondía a la sociedad recurrente destruir sus argumentos, lo que no ha llevado a efecto, por lo que nos hallaríamos ante una cuestión que podría fundamentar un recurso contencioso ordinario, pero no un recurso de casación para unificación de doctrina, toda vez que no existe la discrepancia pretendida.

Por todo ello, consideramos que la doctrina recogida en la Sentencia objeto del recurso es la adecuada y que, como consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto.

QUINTO

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93.5, en relación con el artículo 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina formulado por la entidad MICRO SONIDO S.L. contra la sentencia dictada con fecha 24 de noviembre de 2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 455/2009 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente que no podrán exceder del límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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