STS 171/2012, 6 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Almería, incoó procedimiento abreviado 8/2002 contra Gumersindo , por delitos de apropiación indebida y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, sección primera, que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- Con fecha 27 de julio de 1.994, Enrique , otorgó, en su propio nombre y derecho y en el de su hermana Noelia , al Letrado acusado Gumersindo , mayor de edad y cuyos antecedentes no constan, poder general para pleitos y gestión ante el Notario de Almería, D. Francisco Balcazar Linares, facultándose en su nº 3 "además para retirar de la cuenta número NUM000 abierta en el Banco de Comercio, oficina de Almería, C/ General Tamayo, 7, la cantidad que resulte del saldo de la misma, firmando para ello cuantos documentos sean precisos" por lo que para liquidar su cuenta de honorarios profesionales, al haber incluido en el procedimiento abreviado 62/95 del Juzgado de Instrucción nº 4, el correspondiente recurso de apelación y recurso de revisión ante el Tribunal Supremo 3.340/97 que según minuta aportada a las actuaciones ascendió a 3.294.090 pesetas y como quiera que su cliente el Sr. Enrique residía en EEUU, amparado por el nº 3 del citado poder, el día 26 de julio de 1.994, se personó en la citada oficina del Banco de Comercio de Almería, aperturó una cuenta a su nombre, la NUM001 cancelando el depósito del Sr. Enrique , nº NUM000 al haber vencido el plazo fijo, ingresando en la suya un total de 5.215.000 pesetas, correspondiente a la cantidad inicial más los intereses, y emitiendo un cheque de fecha 21 de septiembre de 1.994 por ese importe y desde su cuenta que ingresó en otra cuenta de la que era titular Gumersindo en el Banco Central Hispano Americano, Sucursal 0279 en C/ Sagasta nº 20 de Madrid, procediendo el día 31 de octubre de 1.997 a reembolsar la diferencia entre la cantidad extraída y el pago de sus honorarios, o sea, 1.935.300 ptas. a nombre de D. Enrique y Dª. Noelia , al Procurador de estos señores ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Debemos absolver y absolvemos al acusado Gumersindo de los delitos de estafa y apropiación indebida que le han sido imputados. Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas y declaramos de oficio las costas procesales ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Noelia y Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de los artículos 252 y 248.1 y 250.2 del Código Penal . SEGUNDO . - Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba. TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados en la sentencia y al amparo del artículo 850.1 por denegación de la prueba. CUARTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de febrero de 2012.

Por sentencia de 24 de febrero de 2011 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería absolvió al acusado Gumersindo de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado por la acusación particular constituida por los hermanos Enrique y Noelia , pronunciamiento que dicha acusación viene a combatir en casación a través de cuatro motivos de queja.

Por razones de sistemática, debe analizarse con carácter preferente el tercero de dichos motivos, que por la doble vía de los arts. 850.1 y 851.1 LECrim , viene a denunciar sendos quebrantamientos de forma [ art. 901 bis a) LECrim ].

En el primero de ellos se predican graves contradicciones internas en el hecho probado, al deducirse de su redacción que la disposición y desplazamiento por el acusado de los fondos habidos en la cuenta bancaria de los recurrentes se habría producido un día antes del otorgamiento del poder notarial por el que le autorizaban para disponer, a lo que añaden los recurrentes que tal comportamiento del acusado defraudó la confianza que habían depositado en él.

Este vicio formal ha sido objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala (víd. STS núm. 360/2010, de 22 de abril ), que han sostenido pacífica y reiteradamente que requiere: 1) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos; 2) Que sea interna, en el sentido de que emane directa e indirectamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato; 3) Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y 4) Que sea relevante, en el sentido de que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo.

En este caso, aunque efectivamente pudiera parecer que el «factum» de la sentencia incurre en dicha contradicción, lo cierto es que no hay tal, pues realmente se ajusta el Tribunal a los datos que resultan de las actuaciones (víd. Tomo I, F. 9, 10, 16 y 17). De entre ellos, suscita un particular interés a estos efectos el escrito emitido por el Banco, en el que se dice que el acusado se personó en la sucursal "con una autorización de D. Enrique y Dª. Noelia expresa para manejar el depósito 13864" , procediendo a aperturar "una cuenta corriente para cancelar el depósito y poder disponer del dinero" . La «autorización expresa» exhibida de este modo por el acusado en el Banco no puede ser otra que el poder notarial referido, sin el cual, según aclaró como testigo el apoderado bancario en la vista y así lo recoge el Tribunal en el F.J. 3º de la sentencia, desde la citada entidad no le habrían permitido cancelar el depósito y disponer de estos fondos. De cuanto antecede cabe entender que el error al que hacen alusión los recurrentes dimana realmente, no del poder otorgado bajo la fe del Notario, sino de la data consignada en el escrito bancario fechado el 28/10/1997 (es decir, tres años después de los hechos), como aquélla en la que el acusado se presentó en la sucursal bancaria con la autorización notarial y para la consecución de tales propósitos. No se observa, por lo tanto, el vicio «in iudicando» pretendido, sino un mero error material en uno de los documentos aportados a las actuaciones.

En segundo término, se quejan los recurrentes de que durante la vista oral la Sala de instancia rechazó algunos elementos probatorios propuestos en dicho acto por la acusación particular, pese a su relevancia, tales como justificantes de liquidación y abono de honorarios profesionales entre ellos y el acusado, soslayando la facultad que le confiere el art. 729.2 LECrim . En apoyo de su pretensión, citan las SSTS núm. 1107/2006, de 11 de noviembre , y 2577/2006, de 14 de diciembre , que sientan la posibilidad de proponer prueba en momentos posteriores al escrito de conclusiones provisionales a través de los arts. 786 y 729.3 LECrim .

En el ámbito del procedimiento abreviado en el que nos movemos, la LECrim en su art. 781.1, inciso 2 º, especifica que a su escrito de calificación provisional la acusación debe acompañar la propuesta de las pruebas cuya práctica interese, respecto de cuya admisión o rechazo se pronunciará el Tribunal en la forma especificada en el art. 785 LECrim . Nada en tal sentido consta ni en la calificación provisional de la acusación que hoy recurre (Tomo III, F. 801), ni al comienzo del juicio oral (víd. actas de las distintas sesiones). En verdad, sobre las razones de la inadmisión de esos documentos incorporados «ex novo» al hilo de una de las declaraciones prestadas en la vista se pronuncia la sentencia nuevamente en el F.J. 3º, inciso 1º, sin que la facultad de uso restringido que concede el art. 729.3 LECrim para proponer diligencias de prueba que puedan influir en la valoración del testimonio de un testigo sea un cauce ilimitadamente abierto a la proposición extemporánea de prueba, sino siempre sometida a la previa aceptación del Tribunal, que valorará su pertinencia. En este caso, como de nuevo destaca el Fiscal en su informe, no hay constancia reflejada en las actuaciones de los documentos en cuestión, cuya aportación se interesara durante la vista oral, como tampoco de la consignación de protesta alguna por la acusación frente a su rechazo, que pudiere evidenciar ante esta Sala de Casación tal oportunidad e imperiosa necesidad de aportación al proceso.

En consecuencia, también este aspecto de su queja debe ser desestimado.

Descartado lo anterior, hemos de volver al orden en que los motivos aparecen relacionados en el escrito del recurso, refiriendo el primero de ellos una infracción de ley, basada en el art. 849.1º LECrim , como consecuencia de la inaplicación al caso de los arts. 252 y 248.1 del Código Penal , lo que a su vez relacionan los recurrentes con el tipo agravado que prevé el art. 250.1.2ª CP . Consideran, en esencia, que los hechos por los que se interpuso la querella determinan con rotundidad la participación del acusado en dichos ilícitos, habiéndose aportado a las actuaciones copias de los documentos y certificados bancarios que habrían de servirles de fundamento.

No obstante, olvidan los recurrentes que este cauce casacional implica la aceptación de los hechos tal y como hayan sido declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el art. 849.1º LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia. Es decir, a través de esta vía impugnativa únicamente puede comprobar este Tribunal de Casación la correcta o incorrecta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, labor para la que ha de partirse como principio esencial de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( SSTS núm. 297/2009, de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; ó 841/2008, de 5 de diciembre , entre otras muchas). Y lo que viene a afirmar la redacción histórica en este caso es que, haciendo uso del amplio poder de disposición sobre el dinero depositado en la cuenta del Banco de Comercio que los recurrentes habían conferido notarialmente al acusado, y dado que los Sres. Enrique Noelia residían en Estados Unidos, procedió el acusado a personarse en la citada sucursal bancaria en Almería, donde abrió una cuenta a su nombre y, haciendo uso del poder notarial así conferido, canceló el depósito vinculado a los recurrentes, cuya imposición a plazo fijo había vencido, e ingresó la cantidad resultante con sus intereses en la cuenta abierta a su nombre, desde la que a su vez con fecha 21/09/1994 desplazó tal «quantum» hacia otra cuenta de la que era titular en una sucursal del Banco Central Hispano Americano sita en Madrid, para proceder finalmente el 31/10/1997, mediante el libramiento de un cheque, a "reembolsar la diferencia entre la cantidad extraída y el pago de sus honorarios, o sea, 1.935.300 ptas. a nombre de D. Enrique y Dª. Noelia ", a través de su Procurador.

Son elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida: a) Una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) Un cambio del «animus» sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y c) Un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. Es, por lo tanto, necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activos patrimoniales en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Realmente, en este caso no es posible decir que el acusado fuera strictu sensu «depositario» del dinero, pues en verdad tal condición la ostentaba la entidad bancaria en la que se había efectuado la consignación y colocado el dinero a plazo fijo. Por otro lado, el acto dispositivo con miras a la ulterior liquidación de lo que le era adeudado en concepto de honorarios se afirma refrendado por la cláusula 3ª del amplio poder notarial que los recurrentes, en uso de su libertad y plenamente conscientes de su contenido, habían firmado a su favor, lo que de nuevo elimina respecto de la conducta del acusado cualquier rasgo de tipicidad objetiva vinculable a una apropiación indebida. La ulterior devolución del resto, una vez efectuada la liquidación de sus honorarios, impide igualmente entender que sobre este capital restante, del que sí se habría convertido «de facto» en depositario y cuya retención no habría de estar justificada por su labor profesional, pueda entenderse cometido el pretendido delito. No estamos, pues, ante un supuesto semejante al analizado en la STS núm. 254/2007, de 3 de abril , que entendió concurrente un abuso de la confianza derivada de la relación personal entre el abogado y su cliente, calificando los hechos como apropiación indebida básica del art. 252 CP , al estimar dicho abuso como elemento inherente al tipo penal de la distracción de dinero, que en ese caso sí había recibido como depositario el abogado acusado. Tampoco pueden observarse en la conducta aquí enjuiciada los presupuestos típicos que, en el marco de una relación de arrendamiento de servicios abogado-cliente, refiere la STS núm. 4/2009, de 23 de diciembre .

Igual conclusión desestimatoria ha de obtenerse respecto de la valoración de estos hechos como constitutivos de un delito de estafa. Dicho ilícito precisa, como elemento nuclear, de un engaño que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Es decir, el tipo objetivo del delito de estafa exige un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS núm. 837/2007, de 23 de octubre ). Y, siguiendo de nuevo la literalidad de los hechos declarados probados, no es posible afirmar que el acusado actuara con engaño cuando exhibió ante los empleados del Banco un poder notarial auténtico e hizo uso de las facultades que dicho poder le confería, provocando de este modo el desplazamiento patrimonial. Tampoco se desprende de la realidad fáctica que el previo consentimiento de los recurrentes a la hora de otorgar dicho poder estuviera de algún modo viciado, invalidando su contenido.

En realidad, sin ajustarse a la narración histórica, pretenden los recurrentes que se sustituyan estos hechos probados por otros más favorables a sus pretensiones, para lo cual cuestionan la racionalidad de la inferencia expresada por el Tribunal de instancia en el F.J. 3º, a través del acervo probatorio practicado en la vista. Pero tal cuestionamiento fáctico no sólo es inviable ex art. 884.3º LECrim , sino que se reitera en los motivos siguientes desde otros cauces más adecuados a tal fin, por lo que sobre este particular debemos remitirnos a lo que luego se dirá.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, amparado en el art. 849.2º LECrim , denuncia un error de hecho, para lo cual se dice que la sentencia esta "plagada de errores de bulto" (sic) que ni siquiera han sido rectificados de oficio después de su promulgación, poniendo como ejemplos de ello que el poder notarial únicamente fue otorgado por Enrique , y no por Noelia , y que en el F.J. 3º se dice que existe constancia en autos del cheque que, según el acusado, envió al procurador a favor de los hermanos Enrique Noelia , si bien solamente consta una fotocopia en tal sentido, no adverada, mientras que dicho testigo ni siquiera fue propuesto y citado a juicio y, por lo tanto, no se dispuso de su testimonio. Alegan que, al aceptar la coartada del acusado sobre dicha devolución basándose en tan someros fundamentos de prueba, la Sala de instancia produce una inversión en la carga de la prueba, no obstante lo cual reconocen los recurrentes que corresponde a la acusación demostrar los hechos objeto de denuncia.

De nuevo se apartan de la técnica casacional, que condiciona el éxito de esta vía impugnativa al cumplimiento de ciertas exigencias: a) Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de pruebas de carácter personal, como son las declaraciones testificales, aunque su resultado esté documentado en autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir, la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) Es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia, es decir, por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) En tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; d) El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo ( STS núm. 238/2011, de 21 de marzo ). En el plano formal, el art. 884.6ª LECrim ordena el rechazo de la queja vinculada al art. 849.2º LECrim cuando no designen específicamente los recurrentes la ubicación en la causa y los particulares del documento cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida, obligaciones que se incumplen en este caso y que deberían determinar su desestimación «a limine» ( arts. 855.2 y 884.6º LECrim ).

En cualquier caso, en cuanto al poder notarial, obrante por fotocopia a los F. 16 y 17 de las actuaciones y no impugnado de contrario, según se desprende del inciso segundo de los dedicados a delimitar a los comparecientes, en dicho acto de otorgamiento el Sr. Enrique actuó en su propio nombre y derecho y en el de su hermana Noelia , en virtud del poder que ésta "le tiene conferido ante el Notario de Nueva York (...)" desde 29/09/1992. No ha incurrido, pues, en error alguno el órgano de instancia cuando, ajustándose a aquello de lo que da fe el Notario a su presencia, especifica en la sentencia que ambos hermanos -uno directamente y otro por delegación, cabría a lo sumo añadir- confirieron al acusado esas amplias facultades de disposición sobre la cuenta abierta en el Banco de Comercio a través del citado poder y, en concreto, a través de la cláusula 3ª del mismo, que efectivamente confiere dicha facultad al Sr. Gumersindo .

Por otro lado, no consta que en momento alguno la fotocopia del cheque fuera impugnada por la acusación, y tampoco lo justifica ahora la parte recurrente, por lo que su contenido bien pudo ser valorado por la Sala de instancia entre el material probatorio, al resultar implícitamente aceptado por quien viene ahora a cuestionarlo. Desde la perspectiva del art. 849.2º LECrim , ningún error cometió el Tribunal cuando precisamente se ajustó al contenido de esta fotocopia para estimar que, no habiéndose practicado prueba alguna de contrario por parte de la acusación ni cuestionado suficientemente la realizada a tal fin por la defensa, el sobrante de la liquidación de honorarios debe entenderse reintegrado a los querellantes.

La ausencia de una diligencia de prueba como era el testimonio del procurador -del que si no se dispuso en la vista no fue por otro motivo que por el de no haber sido propuesto por ninguna de las partes- evidentemente no tiene encaje en el concepto de documento aquí exigible. Es más, ni siquiera en caso de haberse dispuesto del mismo en la vista podría ser tenido por tal, pues las declaraciones personales y su consignación escrita no gozan de literosuficiencia respecto de su contenido. Lo que denuncian los recurrentes es una defectuosa proposición probatoria, pero, como acto seguido vienen a reconocer expresamente, no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, sino a lo sumo la de ofrecer una explicación alternativa a la prueba aportada de contrario, razón a la que obedecen las fotocopias tanto del poder notarial como del cheque a los que aquí se hace alusión. Es, en cambio, obligación de las acusaciones acreditar la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Por lo tanto, la proposición del testimonio del procurador, cuya ausencia como prueba significativa ahora se reclama, no competía a la tesis de defensa, sino en su caso a quien así la reclama, como de hecho viene a apuntar el Tribunal de procedencia en los dos últimos incisos del F.J. 3º cuando señala que pudo la acusación traer al procurador a la vista como testigo "y ni lo hizo, ni justificó vía bancaria la historia del cheque para poder precisar si se cobró y quién lo hizo" , pese a la pertinencia de ambas diligencias para los fines pretendidos por los querellantes. Recordemos, finalmente, que en aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, lo practicado arroje dudas razonables en el ánimo del juzgador debe éste inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado, pronunciamiento éste que realizan los magistrados de instancia, afirmando de modo conclusivo que no hubo en este caso "ni el apoderamiento ilícito ni el engaño por parte del acusado necesario para dar viabilidad a la acusación formulada contra él" (F.J. 3º, in fine ).

Se desestima el motivo.

Finalmente, por el cauce de los arts. 852 LECrim y 24.2 de la Constitución , se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, que los recurrentes consideran conculcado con la sentencia de instancia, insistiendo en la defectuosa y contradictoria redacción fáctica y en el lacónico contenido del F.J. 3º, que asimismo tachan de "incomprensible" (sic).

Esta Sala tiene afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada en derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito penal, dicha respuesta razonada es aquélla que no sólo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el tribunal, a partir de la actividad probatoria celebrada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados. Este último aspecto del razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, toda vez que en el primer caso el derecho a la tutela judicial efectiva se ve reforzado por el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que la afirmación de que el tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera explicación de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda.

Asimismo, acogiendo los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional, también hemos señalado recientemente (víd. STS núm. 32/2012, de 25 de enero , por remisión a las SSTS núm. 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; 1215/2011, de 15 de noviembre ; ó 1223/2011, de 18 de noviembre ) que no procede una condena «ex novo» en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la motivación que sustenta el pronunciamiento absolutorio dictado por la Sala de instancia no se asienta única y exclusivamente en el F.J. 3º, en el que los recurrentes centran su queja, sino que viene precedido de otros dos fundamentos que contienen una larga serie de valoraciones, principalmente referidas a la ausencia de tipicidad de los hechos desde la prueba que resultó practicada en la vista oral. Además, en el citado F.J. 3º el Tribunal de instancia confronta las versiones ofrecidas bajo su inmediación tanto por el querellante, Sr. Enrique , como por el acusado, Sr. Gumersindo , a las que se suman las manifestaciones del apoderado del banco, que vino a corroborar la versión de este último y a desdecir lo manifestado por el querellante en cuanto a las circunstancias de una supuesta entrevista entre ambos. En cambio, la versión del acusado deviene respaldada también por los citados documentos, aportados a las actuaciones citadas, e insuficientemente desvirtuados por la acusación.

El Tribunal ofrece a continuación una serie de fundadas razones por las que considera que, según resultó de la confrontación de las contradictorias versiones antedichas, no hay datos suficientes como para entender que el letrado acusado por los querellantes hubiera procedido injustificadamente y sin suficiente autorización al efectuar la traslación del dinero depositado en cuenta. Por el contrario, lo que la Audiencia considera probado es que actuó legítimamente, en tanto que apoderado con tales facultades por los propios reclamantes. La cantidad adeudada en concepto de honorarios, cuyo origen no se discute, tampoco aparece cuestionada en su cifra, que además expresamente valora el Tribunal como ajustada a la minuta habitual en casos semejantes, según justificación emitida por el Colegio de Abogados.

A la vista de todo ello, no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que se reclama, razón por la que el motivo debe ser igualmente desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.