STS, 13 de Febrero de 2012

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:1231/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESEMPLEO. En palabras de la sentencia Cilfit, la correcta aplicación del Derecho Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada, pero ello supone que el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia y tan sólo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2.011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación núm. 3787/07 , formalizado por la misma parte, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, de fecha 8 de mayo 2007 , recaída en los autos núm. 213/07, seguidos a instancia de D. Luis Antonio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de mayo de 2.007 el Juzgado de lo Social de Orense nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Luis Antonio nacido el 18-8- 1947, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM000 . SEGUNDO.- En fecha 1-9-2006, solicitó la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM de 14-2- 2007, par no haber sido beneficiario de prestación por desemplea, nivel contributivo a asistencial con arreglo a la normativa Española. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 9-3-2007./ TERCERO.- El actor trabajó y cotizó en Alemania, desde el 16-2-4973 al 30-6-2004. Desde el 1-7-2004 al 31-3-2006, percibió prestaciones de desempleo en Alemania, al amparo de la legislación Alemana. A su regreso a España percibirá la prestación exportada de la C.E.E. abonada por el INEM desde el 1-4-2006 al 30-6-2006".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Luis Antonio , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2007 del Juzgado de lo social n° 2 de Ourense , dictada en autos seguidos a instancia del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal, la Sala la confirma en su totalidad".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Luis Antonio se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 05/11/10 [rec. 2444/07 ]. El motivo de casación denunciaba la infracción del art. 67.3 del Reglamento CE 1408/71.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 07 de febrero de 2.012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Las presentes actuaciones traen causa en demanda por la que solicita subsidio de desempleo para mayores de 52 años un trabajador cuya vida laboral activa se había desarrollado en Alemania [del 16/02/73 a 30/06/04], que percibe prestaciones por desempleo en la República Federal del 01/07 al 31/03/06, que desde el 01/04/ al 30/06/06 lo hace en España tras serle aquellas exportadas, y que desde el 01/07/06 tiene suscrito Convenio Especial para Emigrantes con la TGSS.

  1. - El Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense dictó sentencia con fecha 08/05/07 [autos 213/07], por la que rechaza la demanda interpuesta con el argumento de que el actor no se halla en ninguno de los supuestos del art. 215.1 LGSS , al no haber «agotado ninguna prestación contributiva ni asistencial de, al menos, 365 días de duración, con arreglo a la normativa española». Y en trámite de suplicación, la STSJ Galicia 04/03/11 [rec. 3787/07 ] desestima el recurso formulado, si bien traslada -con acierto- el núcleo argumental a la exigencia impuesta por el art. 67.3 Reglamento 1408/71 , de que el solicitante hubiese cubierto en último lugar periodo de seguro o empleo alguno en el ámbito de la Seguridad Social a la que demanda la prestación; requisito que no concurría en el caso litigioso, habida cuenta de que el cumplimiento de aquella exigencia no puede predicarse -se razona- de las cotizaciones efectuadas a virtud del Convenio Especial para Emigrantes Retornados, al no incluir el mismo cuota alguna por la contingencia de desempleo.

  2. - La decisión se recurre, denunciando la infracción del art. 67.3 del Reglamento CE 1408/71 y señalando como referencial la STS Galicia 05/11/10 [rec. 2444/07 ]. Aunque alternativamente se propone a la Sala que plantee «cuestión prejudicial» al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al objeto de interpretar el requisito de «arraigo» que establece el referido precepto comunitario y si se cumple el mismo con la sola cotización por Jubilación o es preciso que la misma vaya referida a la contingencia por desempleo.

3 .- .- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 17/11/11 -rcud 463/11 -; 21/11/11 -rcud 910/11 -; y 05/12/11 -rcud 486/11 -). Y esta exigencia se atiende cumplidamente en el caso de que tratamos, pues también en la sentencia referencial se trata de subsidio para mayores de 52 años solicitado por quien había trabajado exclusivamente en Alemania, percibido prestaciones por desempleo de la Seguridad Social germana y a su regreso a España había suscrito el correspondiente Convenio Especial; pero esta identidad de hechos se ve contrastada por la divergencia de resoluciones, pues a diferencia de la hoy recurrida, la decisión invocada como contraste entiende que el requisito comunitario se cumple con la cotización efectuada por el Convenio Especial.

SEGUNDO

1.- Tras la reforma operada por la Ley 45/2002 [12/Diciembre] y conforme a la DA Trigésima Tercera LGSS , «Los trabajadores que provengan de los países miembros del Espacio Económico Europeo, o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo, obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes».

Pues bien, según el art. 67 del Reglamento 1408/71 , la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al enunciado en el apartado 3 de dicha disposición [«requisito comunitario»] y, por otra parte, al requisito o requisitos previstos por la legislación nacional [«requisitos nacionales»]. Y la exigencia del "requisito comunitario" sólo se cumple -en aplicación del citado art. 67.3- si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que «si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales» ( SSTJCE 31/1997, de 20/Febrero, Asunto Martínez Losada ; 32/1999, de 25/Febrero, asunto Ferreiro Alvite; y 102/2002, de 4/Marzo, asunto Verwayen. Y SSTS 26/12/08 - rcud 1677/08 -; 23/01/09 -rcud 4549/07 -; 29/01/09 -rcud 1308/08 -; 23/01/09 -rcud 4549/07 -; 13/05/09 -rcud 2607/08 -; 19/05/09 - rcud 3516/08 -; 10/11/09 -rcud 796/09 -; y 22/03/10 -rcud 4274/08 -, apreciando falta de contenido casacional).

  1. - Por ello -conforme a la doctrina de esta Sala- se carece de derecho al subsidio cuando en ningún momento se ha cotizado en España, tras haber percibido las prestaciones por desempleo con cargo a la legislación de otro país comunitario y ello aún en el supuesto de que las mismas -en todo o en parte- se hubieran satisfecho por la Seguridad Social española, «en virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión prevista y realizada conforme al artículo 69 del Reglamento 1408/72 CEE , pues no puede considerarse equiparable ese tiempo al "período de seguro" en los términos exigidos por el artículo 67.3 y en relación con el artículo 1.r) del mismo, porque en estos casos el lNEM cumple una nueva función de mero pagador de la pensión exportada». Y en todo caso, la exigencia de esta mínima conexión de territorialidad no es contraria al principio de libre circulación de trabajadores [ art. 51 del Tratado Constitutivo CE ; art. 42 de versión actualizada del Tratado de Amsterdam] ( SSTS 09/10/08 -rcud 3974/07 -; 14/10/08 -rcud 3165/07 -; 26/12/08 -rcud 1677/08 -; 23/01/09 -rcud 4549/07 -; 29/01/09 -rcud 1308/08 -; 21/04/09 -rcud 1676/09 -; 13/05/09 -rcud 2607/08 -; y 10/11/09 -rcud 796/09 -).

  2. - Tampoco se ha admitido -éste es el caso que debatimos- que el requisito «comunitario» pueda entenderse cumplido por la cotización efectuada a la Seguridad Social española tras haber suscrito con ella el Convenio Especial para Emigrantes Retornados, siendo así que el mismo no incluye las correspondientes al desempleo, tal se dispone en la Orden TAS 2865/2003 [13/Octubre], en la que con carácter general los arts. 1.2 y 9.1 excluyen la cobertura por incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo, así como protección por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional; y con carácter ya específico, para el Convenio de Emigrantes Españoles, el art. 15.3 dispone que la situación asimilada a la de alta lo es «respecto de las contingencias de jubilación, así como incapacidad permanente o muerte y supervivencia» ( SSTS 22/03/10 - rcud 4274/08 -; 22/12/11 -rcud 192/11 -; y 24/01/12 -rcud 1054/11 - ).

TERCERO

1.- La Sala es consciente de que en diversas ocasiones se ha estimado cumplido el indicado requisito - comunitario- cuando el trabajador había estado disfrutando del específico "subsidio para emigrantes retornados" [suprimido desde la reforma del año 2002 para los trabajadores procedentes de la CE], de forma que la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el subsidio por desempleo de los emigrantes retornados se han considerado suficientes para integrar el requisito de cotización del art. 67.3 del Reglamento 1408/1971 ( SSTS 07/05/98 -rcud 4630/96 -; 18/06/98 -rcud 2989/97 -; 21/09/98 -rcud 5049/97 -; 13/10/98 -rcud 507/98 -; 25/03/99 -rcud 1003/98 -; y 07/03/05 -rcud 894/04 -. En la 26/05/09 -rcud 3031/08 -, que contempla supuesto igual al presente, no se cuestionaba en el recurso la concurrencia del requisito del art. 67 Reglamento 1408/71 ).

  1. - Pero lo cierto es que en el actual contexto normativo no nos parece defendible el fundamento de aquella doctrina, expresivo de que «la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo de los emigrantes retornados constituyen, por restringido que sea su ámbito de cobertura, un período de seguro durante el cual se mantiene una vinculación con la Seguridad Social Española» y «siendo ello así, a falta de indicación por parte del legislador sobre el alcance y sobre la duración precisos de tal período de seguro, hay que entender que las citadas afiliación y cotización limitadas integran el requisito de cotización del artículo 67.3 del Reglamento Comunitario 1408/1971 ».

Y la inaplicación que en la actualidad mantenemos se apoya en las siguientes consideraciones:

a).- En los supuestos a que nuestros precedentes pronunciamientos se referían, los trabajadores que regresaban tras prestar servicios en países de la CE gozaban de un automático subsidio, el «emigrantes retornados», que correspondía [ art. 215.1.c) LGSS ] a todo trabajador que «habiendo retornado del extranjero», no tenga derecho a la prestación por desempleo [por cuenta de la Seguridad Social española, obviamente] y hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España».

b).- Siendo ello así, desde el punto y hora en que el subsidio para mayores de 52 años se reconocía con generalidad a los parados que no tuviesen derecho a prestación contributiva y «hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años ... y acrediten que ... reúnen todos los requisitos ... para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación», y por lo mismo a los trabajadores emigrantes que hubiesen disfrutado del subsidio para retornados, pareció adecuada interpretación la de atribuir la «vinculación» territorial que exige el art. 67.3 del Reglamento 1408/71 a quienes hubiesen estado amparados -hasta 18 meses- por el manto protector de la Seguridad Social española [cotizando a ella, siquiera no se hiciese por la contingencia de desempleo] a virtud de una norma que les atribuía expresamente el citado derecho [el ya referido art. 215.1c) LGSS ].

c).- Ahora bien, como esta cobertura prestacional fue dejada sin efecto -así lo señalamos en el apartado 1 del fundamento anterior- por el art. 1.13 de la Ley 45/2002 , que ofreció la redacción ya expuesta a la DA Trigésima Tercera LGSS , en la actualidad la única posibilidad de que el trabajador procedente de la CE obtenga la situación asimilada al alta [ arts. 125 LGSS ; y 36 RD 84/1996, de 26/Enero ] es la de suscribir Convenio Especial en los términos en que lo contempla -y se han referido en el apartado «3» del fundamento precedente- la Orden TAS 2865/2003, pero ni siquiera en tal supuesto se presentan equiparables la vinculación al sistema que deriva del disfrute de un subsidio por estricta disposición legal [ art. 215.1.c) LGSS ] y que comporta la oportuna cotización a cargo de la Entidad Gestora [ art. 218.1 LGSS ], con la mera asimilación al alta que supone la voluntaria suscripción del Convenio Especial, y en la que la cotización recae exclusivamente sobre el propio sujeto protegido [art. 8 Orden TAS 2865/2003], lo que es conforme a su naturaleza -tema ciertamente discutido- de singular contrato de aseguramiento. Y

d).- En último término -argumentación utilizable atemporalmente-, si el art. 67.3 Reglamento 1408/71 exige -como requisito «comunitario»- que el interesado hubiese cotizado en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, parece elemental entender que esta cotización vaya referida a la contingencia de cuyo reconocimiento se trata, y con mayor motivo cuando en común doctrina se considera nota básica de la situación asimilada al alta -como la que deriva del Convenio Especial- el que tal beneficio únicamente se atribuya para determinadas contingencias, y con el alcance y condiciones reglamentariamente establecidas, de forma que resultan correlativas la funcionalidad y la cotización [ art. 35.1.4 RCL]. Y siendo así que la Orden 13/Octubre/03 específicamente excluye -durante la vigencia del Convenio Especial - la cotización por desempleo, que el art. 5.1 limita la situación asimilada al alta a las contingencias protegidas y que el art. 9 también declara excluida «la protección por desempleo-, es del todo lógico entender que no se cumple el requisito de «arraigo» a efectos de obtener subsidio por desempleo por el hecho de tener suscrito un voluntario Convenio por el que no se cotiza para desempleo y cuya protección expresamente se rechaza por la norma.

CUARTO

En todo caso -y como consecuencias de las precedentes razones- tampoco aceptamos la solicitud subsidiaria del recurso, pues como hemos señalado reiteradamente acerca de esta misma cuestión, al tratarse de situación de «acto claro» la Sala está eximida de plantear la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 del Tratado de la CE respecto de la interpretación del «requisito comunitario» [cotización última en el país en el que se pretenda solicitar prestaciones por desempleo] (así, las SSTS 26/12/08 -rcud 1677/08 -; 23/01/09 -rcud 4549/07 -; 29/01/09 -rcud 1308/08 -; y 13/05/09 -rcud 2607/08 -). Pues para el Tribunal de las Comunidades, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la norma no deje lugar a duda razonable alguna, el órgano jurisdiccional contra cuyas resoluciones no pueda interponerse un recurso judicial no está obligado a plantear una cuestión prejudicial [ SSTJCE 06/Octubre/82, Asunto Cilfit ; 22/Febrero/01, asunto Gomes Valente , apartado 17; 17/Mayo/01, asunto TNT Traco, apartado 35 ; 04/Junio/02, asunto Lyckesko , apartado 13; 30/Septiembre/03, asunto Köbler, apartado 118 ; 15/09/05, asunto Instermodal Transport , apartado 30; 06/12/05, asunto Gaston Schul , apartado 16; 10/Enero/06, asunto IATA , apartado 28; 11/Septiembre/08, Asunto UGT , apartado 39]. En palabras de la sentencia «Cilfit», «la correcta aplicación del Derecho Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada», pero ello supone que «el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia» y «tan sólo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad» ( SSTS 24/06/09 - rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -). Y éste es -por las razones más arriba indicadas- precisamente el caso que se debate en autos.

QUINTO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el muy documentado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Luis Antonio y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4/Marzo/2011 [recurso de Suplicación nº 3787/07 ], que a su vez había confirmado la resolución -desestimatoria de la demanda- que en 08/Mayo/2007 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Ourense [autos 213/07], frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.