STS, 28 de Febrero de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Primera, dictó Sentencia, el treinta de noviembre de dos mil nueve, en el Recurso número 911 de 2.007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo presentado por Junta de Zubieta Herri Batzarra, D. Germán , D. Pio , D. Juan Luis , D. Damaso , D. Julián , D. Torcuato , D. Apolonio , D. Fermín , D. Octavio , D. Jesús Luis , D. Daniel , Dª Ramona , D. Leopoldo , D. Jose Pedro , D. Blas , Dª Diana , Dª Purificacion , Dª Brigida , D. Jorge , Dª Milagrosa , Dª Aurelia , D. Jose Enrique , Dª Margarita , Don Casimiro , Dª Angelica , D. Emilio , Dª Debora , Dª Emma , D, Julio , D. Lucas , D. Martin , Dª Guillerma , D. Adriano , D. Jose Antonio , D. Carlos Alberto , D. Serafin , Dª Sara , D. Juan Francisco , Dª Zaira , Dª María Inmaculada , D. Belarmino , D. Marcelino , D, Eduardo , D. Agapito , D. Amador , Dª Amparo , Dª Asunción , Dª Carla , D. Cesar , Dª Dolores , D. Eliseo , D. Eutimio , Dª Flor , D. Gaspar , Dª Josefina , Dª Lorenza , D. Jacinto , D, Laureano , D. Marino , D. Nemesio , Comité de Empresa de Michelín-Laarte, Dª Rocío , D. Rodrigo , D. Sebastián , Dª Victoria , Dª María Antonieta , Dª Eloisa , D. Carlos María , Dª Natividad , D. Juan Manuel , Dª Ana , D. Benito , Dª Candida , Dª Consuelo , D. Ovidio , D. Anibal , D. Alexis , D. Armando , Dª Gracia , Dª Josefa , D. Constancio , D. Elias , Dª Modesta , D. Felix , D. Gonzalo , Dª Sacramento , D. Iván , Dª Vicenta , Dª María Cristina , D. Melchor , Dª Tania , D. Pelayo , D. Romulo , Dª Amalia , Dª Azucena y Dª Celestina , D. Jose Miguel , D. Luis Antonio , Dª Estibaliz , D. Cayetano , Asociación Donostia Bizirik, Dª Juliana , D. Luis Alberto , Asociación Ekologistak Martxan Guipuzkoa, Euskal Herriko Nedazarien Elkartasuna, Plataforma Ciudadana Anti Incineradora Arnasa, contra la resolución mediante la que el 24 de abril de 2007 la Diputación Foral de Guipúzcoa desestima el recurso de reposición contra los acuerdos de 27 de febrero y 13 de marzo de 2007 a través de los cuales se aprobaba el Convenio de Colaboración para definir el futuro de la gestión de residuos urbanos de Guipúzkoa entre la Diputación Foral de Guipúzkoa y las mancomunidades de Debagoiena, Debabar Rena, San Marcos, Sasieta, Urola Erdia, Urula Kosta y Tolosaaldea y, en consecuencia, confirmamos el acto impugnado. Cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia".

SEGUNDO.- En escrito de diez de febrero de dos mil diez, el Procurador Don German Ors Simon, en nombre y representación de Don Jaime , Don Serafin , Don Adriano y Don Emilio , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de once de febrero de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veintiséis de marzo de dos mil diez, el Procurador don José Luis Marín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Don Jaime , Don Serafin , Don Adriano y Don Emilio , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de mayo de dos mil diez.

CUARTO .- En escritos de veintisiete y veintiocho de julio de dos mil diez, la Procuradora Doña Mª Mar Prat Rubio, en nombre y representación de Consorcio de Residuos de Guipuzkoa, la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipuzkoa y del Excmo. Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a los recurrentes.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiuno de febrero de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Salaque expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Serafin , D. Adriano y D. Emilio interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Primera, de treinta de noviembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso nº 911/2.007 , interpuesto contra la Resolución de veinticuatro de abril de dos mil siete de la Diputación Foral de Guipúzkoa que desestimó el recurso de reposición contra los Acuerdos de veintisiete de febrero y trece de marzo de 2.007 de aprobación del Convenio de Colaboración entre la Diputación Foral de Guipúzcoa y las Mancomunidades de Debaoindea, Debadar Rena, San Markos, Sasieta, Urola-Erdia, Urola-Kosta y Tolosaldea y el Ayuntamiento de San Sebastián.

El primero de esos Acuerdos era el Convenio de Colaboración entre la Diputación, el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y las Mancomunidades de Debagoiena, Debabarrena, San Marcos (en la que se integra aquél), Sasieta, Urola-Erdia, Urola-Kosta y Tolosaldea, para "la definición del futuro de la gestión de los residuos urbanos de Gipuzkoa" y el segundo y en relación con la sentencia recurrida se refería a los Estatutos del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa, creado por la Diputación y las citadas Mancomunidades como "ente público de gestión de residuos urbanos en alta de Guipúzcoa".

SEGUNDO.- La sentencia objeto del recurso identifica en el fundamento primero el objeto del recurso, a saber la Resolución de veinticuatro de abril de dos mil siete de la Diputación Foral de Guipúzkoa que desestimó el recurso de reposición contra los Acuerdos de veintisiete de febrero y trece de marzo de 2.007 de aprobación del Convenio de Colaboración entre la Diputación Foral de Guipúzkoa y las Mancomunidades de Debaoindea, Debadar Rena, San Markos, Sasieta, Urola-Erdia, Urola-Kosta y Tolosaldea y el Ayuntamiento de San Sebastián, y en el segundo afirma que: "Los motivos y argumentos del recurso son sustancialmente similares a los analizados por la Sala en el Recurso Ordinario nº 962-07, recientísimamente sentenciado; por lo tanto, hemos de mantener los mismos razonamientos y conclusiones que allí se expusieron".

Ya en el tercero de esos fundamentos manifiesta que: "Antes de examinar los argumentos y motivos del recurso debemos traer a colación una serie de aspectos que la demandante obvia a pesar de que forman parte sustancial de los Acuerdos impugnados y de sus propios Estatutos, datos que van a resultar decisivos para la solución que adoptemos, veamos.

3.1En los folios nº 220 y siguientes de los autos principales encontramos una copia testimoniada de los Estatutos vigentes desde el 1 de enero de 2007 de la mancomunidad de San Marcos de la que el ayuntamiento recurrente forma parte, mancomunidad que, a su vez, ha estipulado los acuerdos que integran el objeto del pleito y, por último, Estatutos de los que hemos de destacar, por su relevancia para el debate, los siguientes artículos, que nos dirigen a las conclusiones que igualmente exponemos.

Los arts. 1 y 2 reconocen personalidad jurídica a la mancomunidad para el cumplimiento de sus fines, por lo tanto es sujeto de derecho, titular de derechos y obligaciones respecto de sus fines sin necesidad de que intervengan los ayuntamientos de los municipios que la componen; se recoge qué ayuntamientos la han constituido y la razón de esta, la solución integral de todos los aspectos relacionados con la recogida, tratamiento, reciclaje y recuperación de los residuos sólidos urbanos de sus poblaciones en los términos que autorice la legislación vigente; su ámbito territorial se extiende a la jurisdicción de los ayuntamientos que la componen y, por último, la ampliación de su ámbito territorial o de sus fines exige modificar los Estatutos.

En resumen, se trata de una asociación de varios ayuntamientos para gestionar a través suyo, de forma integral, completa, no parcial, no de alguna de sus facetas, la recogida, el tratamiento, reciclaje y recuperación de los residuos sólidos urbanos de las poblaciones de estos municipios. Para desarrollar esta actividad se erige una persona jurídica con plena capacidad que, por lo tanto, va a ser la gestora de tales materias, sin intervención de los ayuntamientos. Y, por último, el ámbito territorial se limita a los de los ayuntamientos que crean la mancomunidad, de un lado; de otro, la modificación del ámbito territorial, por lo tanto se incluye aquí la ampliación subjetiva, la incorporación de nuevos municipios, en tanto que va a supone la ampliación de su ámbito territorial de actuación, impone que se modifiquen los Estatutos de la mancomunidad; y, en tercer y último lugar, la ampliación del objeto de la mancomunidad exige también la modificación estatutaria.

En los arts. 8 y 9 observamos que para desarrollar su objeto, y como es lógico pues ya no son los ayuntamientos sino esta propia entidad local la que actúa, cuenta con capacidad para determinar sus recursos propios, cuenta con patrimonio, capacidad contractual, capacidad para promover acciones y, finalmente pero con gran trascendencia, decidir la forma de gestión de los servicios.

Constatamos así que la entidad local va a poder resolver cómo va a gestionar los servicios encomendados, sin necesidad de contar con autorización municipal previa ya que se trata de desempeñar sus propias competencias y de que, precisamente, los municipios la crean para que sea ella la que gestione estos servicios.

Llegamos al art. 10 y en él encontramos los fines de la mancomunidad; así, se comprende la eliminación y/o tratamiento de los residuos o basuras generados en los municipios pertenecientes a la mancomunidad y que sean competencia de sus ayuntamientos mediante las soluciones que se estimen más adecuadas para la mancomunidad dentro de las que la tecnología ofrezca en cada momento; la habilitación e instalación de los medios materiales necesarios, incluidos servicios, para el mejor y más completo rendimiento en la eliminación y/o tratamiento de los residuos; la adquisición de terrenos, etc, necesarios para tales fines; la solución integral de todos los aspectos relacionados con la eliminación de las basuras, desde la recogida y transporte, hasta su completa destrucción.

Se desarrolla así la finalidad programáticamente descrita en el art. 1; se trata de crear una mancomunidad para la gestión integral, en sustitución de los ayuntamientos que la componen, de los residuos, y para lo que es facultada en los términos más amplios tanto respecto de las actuaciones de gestión de residuos a desarrollar como de los medios para hacerlo.

Por último, los arts. 23 y siguientes regulan la adhesión de terceros municipios y de su texto, que limita las facultades de la mancomunidad a informar la solicitud, como del texto de los arts. 1 y 2 antes analizados ( ya dijimos que era necesaria la modificación estatutaria en estos casos ) como, finalmente, del hecho de no reconocer a la mancomunidad la capacidad para decidir sobre estas incorporaciones, de todo ello resulta, que han de ser los ayuntamientos que la componen los que aprueben o no estas incorporaciones.

3.2 Respecto de los Acuerdos recurridos son destacables los siguientes aspectos.

En los folios nº 12 a 16 de los autos principales podemos leer, en relación a la planta incineradora, que se trata de ir dando los pasos necesarios para decidir su ubicación y construcción, así como que se deberá emplear tecnología que incluso reduzca los límites establecidos por las Directivas Comunitarias e intensificar las actuaciones de reciclaje y compostaje.

No hay, pues, ni un lugar especificado para ubicar la planta; en segundo lugar, se pretende incinerar todos los residuos sino, únicamente, aquellos que no puedan reciclarse, revalorizarse o transformarse en compost, aspecto este que se reitera en el folio nº 32 cuando dice que será la fracción resto la que sea objeto de incineración; y, en tercer lugar, se pretende emplear la tecnología más moderna y eficaz para que puedan incluso reducirse los límites máximos de emisión autorizados.

Abundando aún más en los contenidos relativos a la ubicación hemos de recordar el texto de los folios nº 17, 18 y 21, conforme a los que el ayuntamiento de San Sebastián ha asumido que se instalará dentro de su término municipal pero que ha de tramitarse aún la modificación urbanística correspondiente, que es a lo que se compromete. No reflejan los Acuerdos una ubicación concreta sino que esta ha de especificarse aún y para ello ha de aprobarse la correspondiente modificación urbanística".

Ya en el fundamento cuarto se refiere en el número "4.1 En primer lugar, respecto de la incineradora, se opone en el recurso la vulneración de diversa normativa comunitaria (concretamente las Directivas 91-156, 94-62, 95-442, 96-61 y 1999-31, la Resolución del Consejo de 24 de febrero de 1997 y la Comunicación de 24 de octubre de 2002); de la legislación integrada por las Leyes 10-1998 de Residuos y 11-19997 de Envases, el Plan Nacional de Residuos 2000-2006 y Jurisprudencia; se expone que la incineración no se configura como una opción propia de la discrecionalidad y que ha de darse primacía a otros medios de gestión de residuos.

En segundo lugar, se argumenta sobre la contaminación que este sistema genera y sobre sus repercusiones sobre la salud.

Y, por último, en relación con el recién citado argumento, se expone que se vulneran las distancias que respecto de poblaciones cercanas ha de observar la planta incineradora, en concreto dos kilómetros. En este caso se alude a la doctrina Jurisprudencial, al Reglamento de Actividades Molestas aprobado mediante el Decreto 2414-1961, a la Orden de 15 de marzo de 1963 que lo desarrolla y a la Ley autonómica 3-1998 de Protección del Medio Ambiente.

La exposición de la recurrente, a través de un desarrollo argumental con una descripción de datos tasada, lacónica, pretende inducirnos a la creencia de que los Acuerdos impugnados han adoptado una única solución para gestionar los residuos, la incineración.

Esto no es así en absoluto pues como hemos visto esta se reserva como solución residual, última, para la denominada fracción resto, esto es, para todo aquello que no pueda ser objeto de las restantes soluciones tales como la reutilización, reciclaje, revalorización, compostaje, etc. Por lo demás, como igualmente expusimos al comienzo, la mancomunidad estaba habilitada para desarrollar en los términos más amplios todas las tareas de gestión de residuos y en ellas cabe incluir todas las mencionadas en este párrafo.

No puede tampoco decirse que los Acuerdos recurridos adolezcan de tacha alguna en relación a las repercusiones en la salud de las personas, de un lado por cuanto diremos en el párrafo siguiente y es que aún no está determinada su ubicación concreta y por ende difícilmente puede estimarse que afectará a salud en tanto en cuanto que esta repercusión está en función de la proximidad a las personas y, de otro lado, porque no se trata en ellos qué tecnología concreta se va a emplear, de donde no es razonable el prever qué niveles de contaminación podrán generarse, únicamente se prevé que será la más moderna y que permita incluso reducir los niveles normativamente autorizados. Aparece así el contenido de lo pactado como algo abstracto e inocuo en este momento, es decir, podrá, en su caso, llegado el momento en el que se concrete, se materialice lo acordado, promoverse la impugnación que proceda por las razones que ahora se utilizan, pero en el momento actual los Acuerdos son tal sólo un proyecto abstracto y con ideas programáticas acordes a las normas.

Por último, si bien hemos esbozado la respuesta en el párrafo anterior, en los Acuerdos tampoco se establece una ubicación concreta de la incineradora y sí se indica la necesidad de efectuar reformas urbanísticas; en suma, no puede estimarse en tales condiciones que se vulnere por los Acuerdos la distancia que a los núcleos urbanos haya de respetarse, será en su momento, al aprobar las modificaciones urbanísticas correspondientes o al acordar en qué concreto lugar se erigirá la planta, según se de uno u otro supuesto, que podrá cuestionarse la distancia y la repercusión sobre la salud.

4.2 Argumenta la recurrente que el ayuntamiento de San Sebastián decidió asumir los Acuerdos sin que este punto estuviese en el Orden del Día y que las mancomunidades tampoco han sido autorizadas por los respectivos ayuntamientos para estipular Acuerdos que van a implicar prestar servicios en territorios distintos a los previstos por sus Estatutos ya que se autoriza que excepcionalmente puedan prestarse por el Consorcio en territorios distintos a los de los entes que lo componen y, en segundo lugar, que se permite incrementar el ámbito subjetivo del Consorcio a las propias mancomunidades cuando es así que sus Estatutos exigen para ello la intervención de los ayuntamientos para autorizar la adhesión de nuevos miembros en la mancomunidad y modificar los Estatutos.

En todo caso se trata de acuerdos, los del ayuntamiento de San Sebastián y de las distintas mancomunidades, ajenos a este pleito toda vez que no han sido recurridos, por lo tanto no pueden servir de fundamento para anular los Acuerdos recurridos y, además, se trata de acuerdos que no puede impugnar la actora puesto que ni cuenta con legitimación alguna para ello ni puede actuar tampoco en defensa de los derechos o intereses legítimos de quienes sí la tienen, deberán, en su caso, ser otros lo que cuestionen la forma de actuar de los aludidos ayuntamientos.

Únicamente, y después será objeto de estudio, podrá el ayuntamiento recurrente cuestionar, en la medida en que le afecta directamente, la actuación de la mancomunidad de San Marcos, en la que está integrado.

4.3 Expone la recurrente que el Plan Integral de Residuos de Guipúzcoa adolece de nulidad y que por ello, al encontrar en este sus raíces los Acuerdos recurridos estos también lo son.

Parte de lo expuesto en el apartado precedente es trasladable a este y es que no ha impugnado la actora aquel Plan Integral de Residuos ni directa ni indirectamente ya que en la demanda no se solicita que la Sala se pronuncie sobre su acomodo a Derecho.

A más abundamiento, en otro apartado, razona la actora que dicho Plan vulnera las previsiones de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 11-1997 del Envase, arts. 73 y 74 de la ley autonómica 3-1998 de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma del País Vasco y Decreto autonómico 28-1997, y ello porque el Plan Foral debe estar acomodado a lo que prevea el Plan Autonómico, no tiene sustantividad propia. Bien, al respecto, la relación entre las competencias y actuaciones de ambas entidades es parangonable, mutatis mutandis, a la que presentan las Leyes de Bases del Estado y las Leyes autonómicas sobre la misma materia, la analogía permite aplicar una solución similar de modo que la falta de actuación de una de las Administraciones no estrangule la posibilidad de que la otra lo haga, dentro del margen de sus facultades, y sin perjuicio de lo que pueda ocurrir si la Administración hasta entonces silente publica la correspondiente normativa.

El Tribunal Constitucional en las Sentencias, entre otras, 227-88 y 178-2004 reconoce la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas aún sin previa Ley de Bases Estatal en los casos en que se distribuyan de este modo las competencias, sin perjuicio de que una vez dictada la Ley de Bases se produzca el desplazamiento de la Ley autonómica en el caso de que las vulnere.

En el caso no hay Plan Autonómico que establezca los principios de actuación y es factible, por lo expuesto, que la Diputación Foral dicte su Plan de Residuos, por lo demás, tampoco ofrece la recurrente argumento alguno del que pueda inferirse que el Plan Foral conculque los principios básicos, elementales, que debiera establecer el Plan Autonómico.

4.4 Analizaremos ahora la cuestión nuclear del pleito, esto es, la competencia de los municipios para gestionar residuos, para mancomunarse y para, a través de esta última, crear nuevas entidades que van a ser quienes, finalmente, presten el servicio.

La Ley 7-1985, de Bases de Régimen Local, y en términos similares o, al menos, ayunos de preceptos que contravengan la idea que estamos describiendo, el Real Decreto Legislativo 781-1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado mediante el Decreto de 17 de junio de 1955, dispone en su art. 25 un abanico de sectores respecto de los que el Municipio va a desarrollar las atribuciones que le confiera la legislación estatal o autonómica, según quien ostente la titularidad, y en el apartado l ) se encuentra la recogida y tratamiento de residuos. A continuación, el art. 26, atribuye una competencia concreta a los municipios sobre esta materia atendiendo al número de habitantes, así, en todos ha de haber recogida de residuos y en los de más de 5000 habitantes debe haber tratamiento, además de la recogida, de dichos residuos.

En la Ley 10-1998, de Residuos, el art. 4 atribuye a las Entidades Locales la gestión de los residuos, en los términos que fija la propia norma y, obligatoriamente, deberán recoger, transportar y eliminar los residuos. En su art. 3 encontramos la interpretación de dichas actividades, es esta:

""Gestión": la recogida, el almacenamiento, el transporte, la valorización y la eliminación de los residuos, incluida la vigilancia de estas actividades, así como la vigilancia de los lugares de depósito o vertido después de su cierre.

"Valorización": todo procedimiento que permita el aprovechamiento de los recursos contenidos en los residuos sin poner en peligro la salud humana y sin utilizar métodos que puedan causar perjuicios al medio ambiente. En todo caso, estarán incluidos en este concepto los procedimientos enumerados en el anexo II.B de la Decisión de la Comisión (96/350/CE) de 24 de mayo de 1996, así como los que figuren en una lista que, en su caso, apruebe el Gobierno.

"Eliminación": todo procedimiento dirigido, bien al vertido de los residuos o bien a su destrucción, total o parcial, realizado sin poner en peligro la salud humana y sin utilizar métodos que puedan causar perjuicios al medio ambiente. En todo caso, estarán incluidos en este concepto los procedimientos enumerados en el anexo II.A de la Decisión de la Comisión (96/350/CE) de 24 de mayo de 1996, así como los que figuren en una lista que, en su caso, apruebe el Gobierno.

"Recogida": toda operación consistente en recoger, clasificar, agrupar o preparar residuos para su transporte.

"Almacenamiento": el depósito temporal de residuos, con carácter previo a su valorización o eliminación, por tiempo inferior a dos años o a seis meses si se trata de residuos peligrosos, a menos que reglamentariamente se establezcan plazos inferiores. No se incluye en este concepto el depósito temporal de residuos en las instalaciones de producción con los mismos fines y por períodos de tiempo inferiores a los señalados en el párrafo anterior".

El art. 20 habilita a las entidades locales a desarrollar sus atribuciones bien directamente bien a través de las formas de gestión previstas por la Legislación sobre Régimen Local. A través de este reenvío llagamos al art. 44 de la Ley de Bases de Régimen Local 7-1985, precepto este que autoriza a los municipios a asociarse con otros dando lugar a mancomunidades, personas jurídico públicas, para ejecutar obras o prestar servicios de su respectiva competencia; serán los Estatutos los que determinen, entre otras facetas, su ámbito territorial; de este modo ya no va a ser el municipio el encargado de prestar el servicio o ejecutar la obra sino que lo será el nuevo ente mancomunado.

De todo ello, recuérdese singularmente lo que decíamos al comienzo respecto de que los ayuntamientos erigieron la mancomunidad dotándola de las más amplias facultades para gestionar los residuos, incluso se la habilitaba para determinar la forma de prestación del servicio, que esta surge para prestar este servicio en lugar de los ayuntamientos, pasa a ser la competente, competencia que no excede de la que ellos tenían, como terminamos de ver, en la gestión de los residuos, y que incluía la posibilidad de crear otro ente, en este caso el Consorcio, autorizado por los arts. 57 de la Ley de Bases de Régimen Local , 70 del Texto Refundido y 37 y siguientes del Reglamento de Servicios, para desempeñar el servicio.

El recurso ha de prosperar en un aspecto, y es que las previsiones del Acuerdo mediante el que se crea el Consorcio y se aprueban sus Estatutos le atribuyen la facultad de prestar servicio, excepcionalmente, en territorios distintos a los propios de las mancomunidades y se permite la incorporación de nuevos entes al Consorcio mediante la autorización de las mancomunidades. Tales previsiones implican conculcar los Estatutos de la mancomunidad ya que la ampliación del territorio sobre el que desarrollaba su actividad y la incorporación de nuevos miembros exigía, ya lo vimos, modificar los propios Estatutos y esto impone la intervención de todos los municipios que la componen. Se trata, empero, no de una nulidad radical, absoluta, anudada por el art. 62.1) de la Ley 30-1992 a la incompetencia por razón de la materia o del territorio, sino de anulabilidad ya que es la competencia funcional la que se ha vulnerado y no la derivada de la materia o del territorio pues la mancomunidad ostenta competencia sobre el territorio en el que ejerce su función y tiene competencia para informar en las modificaciones territoriales y subjetivas".

TERCERO.- Antes de iniciar el estudio del recurso hay que examinar la causa de inadmisión que plantea la Diputación Foral de Guipúzkoa y que funda en el hecho de que el recurso de casación se sostiene ante este Tribunal Supremo únicamente por personas físicas cuando en la instancia junto a estas personas lo interpusieron también Asociaciones u otras entidades que poseían legitimación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 27/2.006, de 18 de julio , que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

En estas nuevas circunstancias considera que esas personas físicas a título individual carecen de un derecho o interés legítimo que les permita recurrir tanto si se atiende al apartado a) del artículo 19.1.a) como al h) de la Ley de la Jurisdicción .

Ciertamente no puede prosperar esta causa de no admisión del recurso. La misma parte ofrece esta solución cuando menciona el artículo 89.3 de la Ley de la Jurisdicción que dispone que: "el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida".

La Sala ha de dar por buena esa legitimación que si se reconoció a esas personas en la instancia no se les puede negar en casación puesto que habían sido parte en el procedimiento.

CUARTO. Los recurrentes D. Serafin , D. Adriano y D. Emilio interponen recurso de casación frente a la sentencia citada. El recurso contiene cuatro motivos de casación; tres al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y el cuarto que se acoge al apartado c) del mismo ordinal y precepto por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" por incongruencia.

El primero de los motivos que se acoge al apartado d) citado, considera que la sentencia incurre en infracción de los artículos 6 , 44 y 87 de la LBRL y los artículos 9 , 103 y 140 de la CE y jurisprudencia de aplicación. Sostiene el motivo que las Mancomunidades no tienen capacidad para obligarse a un convenio como el recurrido. De modo que se vulnera la autonomía local de los municipios que integran la mancomunidad. Las mancomunidades están limitadas por los estatutos de creación, careciendo en este caso de capacidad para crear un consorcio al que se delegan las competencias municipales que a su vez han sido delegadas por los municipios.

En el penúltimo párrafo del fundamento cuarto de la sentencia la Sala de instancia afirmó "interpretando los Estatutos de la Mancomunidad Municipal de San Marcos, que la competencia conferida a ésta "incluía la posibilidad de crear otro ente, en este caso el consorcio, autorizado por los arts. 57 de la Ley de Bases de Régimen Local , 70 del Texto Refundido y 37 y siguientes del Reglamento de Servicios, para desempeñar el servicio"; y eso, según el motivo, es contrario a la propia naturaleza de las Mancomunidades, al principio de autonomía municipal, a la delegación efectuada y a dichos Estatutos, y, también, al art. 4.3 de LBRL que define las potestades de aquéllas. Pero a continuación también el motivo pone de manifiesto "que no se está discutiendo sobre la posibilidad o no de que una mancomunidad pueda crear un Consorcio, lo que se discute es que las Mancomunidades concretas que suscribieron los Convenios de colaboración cuya aprobación es objeto del recurso tengan amparo legal en sus Estatutos para suscribirlos y por otro, puedan crear un nuevo ente público, al que se le encomienden la prestación de servicios y competencias municipales, al margen de la voluntad de los municipios".

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de esta Sala y Sección, de 7 de diciembre de 2.011, recurso de casación núm. 6.025/2.009 , que versó sobre el mismo asunto, si bien en aquel supuesto el recurrente era el Ayuntamiento de Usúrbil, que cuestionaba los Acuerdos también aquí impugnados. En consecuencia por obvias razones de igualdad en la aplicación de la norma y seguridad jurídica reiteramos lo que en la misma expresamos en estos términos: "Si bien se observa, el primer motivo acepta en realidad que los Estatutos de una Mancomunidad de municipios constituyen, en el marco de lo que el Ordenamiento jurídico permita, la norma que define y determina sus competencias y potestades. Aceptación obligada, pues es eso y no lo contrario lo que resulta, no sólo del art. 44.2 de la LBRL, que establece que los Estatutos han de regular, entre otros extremos, la competencia de la entidad, sino, sobre todo, del núm. 3 de su art. 4, añadido por la ley 57/2003, de 16 de diciembre , que se remite al amplio abanico de potestades atribuidas en el núm. 1 a los municipios, las provincias y las islas, para disponer, ya en él, que todas ellas pueden ser asumidas en aquellos Estatutos, y que, en defecto de previsión estatutaria, todas ellas, de acuerdo con la legislación aplicable a cada una, corresponden a las Mancomunidades si son precisas para el cumplimiento de su finalidad.

Ahora bien, ya advertimos en la sentencia de 15 de julio de 2003, dictada en el recurso de casación núm. 3308/1999 , que tales Estatutos, a los efectos de un recurso de casación, son norma autonómica y no estatal.

Partiendo de esas dos consideraciones iniciales, el motivo ha de decaer. De un lado, porque la interpretación que la Sala de instancia ha alcanzado de los Estatutos de la Mancomunidad Municipal de San Marcos, ha de ser respetada por este Tribunal de casación por su carácter de norma autonómica. De otro, porque dicha Sala llega en esa interpretación a conclusiones en las que afirma, en resumen, que los Municipios mancomunados atribuyeron a la Mancomunidad las más amplias facultades para la gestión integral, completa, no parcial, no de alguna de sus facetas, de la recogida, tratamiento, reciclaje, recuperación y eliminación de los residuos sólidos urbanos, con habilitación para decidir la forma de gestión y prestación del servicio, incluyendo la posibilidad de crear otro ente, en este caso el Consorcio, para desempeñar el servicio. También y desde otra perspectiva, porque no detecta que lo convenido en los acuerdos impugnados haya rebasado las facultades que aquellos confirieron. Y, en fin, porque tras ello, a diferencia de lo que hace el motivo y pese a su extensa exposición, no nos es posible afirmar, ni tampoco llegamos a ver, que la decisión que adopta la sentencia recurrida sea contraria a la propia naturaleza de las Mancomunidades, al principio de autonomía municipal, a la delegación (atribución, más bien) efectuada, a los Estatutos, o a las normas que reputa infringidas".

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso con igual amparo que el anterior considera que se infringen por la sentencia los artículos 4 y 5 de la Ley 10/1.998, de 21 de abril, de Residuos , en relación con los artículos 9 , 103 y 140 de la Constitución , 26 de la Ley de la Jurisdicción y jurisprudencia aplicable.

Según el motivo ante la inexistencia de un plan autonómico de residuos, los acuerdos impugnados carecen de cobertura desde el punto de vista sectorial, y de Régimen Local, y de la planificación territorial.

Y sin que en contra quepa invocar el denominado PIGRUG (Plan Integral de Residuos Urbanos de Gipuzkoa 2002- 2016), que de plan de residuos sólo tiene el nombre, que incumple los requisitos establecidos para la elaboración y aprobación de los planes y disposiciones generales, y que por ser un mero acto declarativo de intenciones sin contenido normativo alguno no era susceptible de impugnación indirecta.

Por las mismas razones que en el motivo anterior hemos de reiterar lo argumentado en la sentencia ya citada de 7 de diciembre de 2.011 . El Convenio de Colaboración entre la Diputación Foral de Guipúzkoa, el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y las Mancomunidades citadas habilitaban a éstas para la eliminación de residuos mediante las soluciones más adecuadas entre las que ofrezca la tecnología, disponiendo para ello de todas las tareas necesarias de gestión y entre ellas la de incineración. y, también, para atribuir al Consorcio facultades en relación con la denominada "gestión en alta", entendiendo por tal un conjunto de actividades que comprende, entre otras, el diseño, construcción y gestión de dicha Planta con recuperación energética para la llamada fracción "resto".

A lo que añadimos que todavía no hay lugar especificado para ubicar dicha Planta. Que los Acuerdos impugnados, en ese extremo y otros que menciona, aparecen como algo abstracto e inocuo en este momento. Y, en fin, que la recurrente no ofreció argumento alguno del que pueda inferirse que aquel Plan Integral de Residuos de Guipuzkoa conculque los principios básicos, elementales, que debiera establecer el Plan Autonómico.

Lo cual conduce a desechar la siguiente y última imputación que es de ver en el motivo que analizamos. Ante todo, porque nada de lo que ahí se razona permite afirmar, y mucho menos sin tomar en consideración las normas autonómicas que rigen las relaciones entre la Comunidad Autónoma y sus Territorios Históricos y la materia específica de los residuos, que aquel Plan Foral conculque por la sola inexistencia del Autonómico la norma básica recogida en el art. 5.4 de la Ley 10/1998 . Y, en lo que resta, por ser cuestiones de mera interpretación de esas normas las relativas a si carece de base legal, por dicha inexistencia, la autoatribución por la Diputación Foral de competencias de planificación territorial en materia de eliminación de residuos, y, por ello mismo, si los Acuerdos impugnados carecen de sustento desde este último punto de vista".

A lo que añadimos en esa sentencia, fundamento sexto, "que lo anterior se ve reforzado por lo dispuesto en los artículos 72 , 73 y 74 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/1.998, de 27 de febrero , sobre protección del medio ambiente del País Vasco que imponen a las Administraciones públicas el desarrollo de acciones dirigidas a "fomentar y coordinar la gestión consorciada o mancomunada de los servicios municipales de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos", artículo 72, la atribución al órgano ambiental del País Vasco de la elaboración de la planificación marco de la gestión de residuos sólidos urbanos, especificando la definición de los requisitos técnicos de ubicación, implantación y explotación de infraestructuras de gestión de residuos que garanticen altos estándares de protección medioambiental y la uniformidad de criterios dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma, artículo 73.1 y 2. a), así como la competencia de los órganos forales de los territorios históricos para "el desarrollo, en cada territorio histórico, de la planificación marco de gestión de residuos sólidos urbanos, a través de los correspondientes planes forales. La coordinación, en el ámbito de cada territorio histórico, de las actuaciones municipales en orden a garantizar la prestación integral de servicios en esta materia. El impulso de infraestructuras supramunicipales de gestión de residuos, artículo 74 y por último lo dispuesto por la DT primera 1 de esa Ley cuando afirma que "En tanto en cuanto no se proceda a la aprobación de la planificación marco contemplada en el art. 73 de la presente ley , serán de plena aplicación en los territorios históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa los planes integrales de gestión de residuos sólidos urbanos que hubieren sido aprobados por sus órganos forales".

SEXTO.- El tercer motivo considera que la sentencia no aplica el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 1961, debiéndose respetar la distancia de 2.000 metros vigente, como tampoco toma en consideración la Instrucción complementaria del mismo y la circular posterior sobre su aplicación y la jurisprudencia que lo interpreta.

Considera el motivo que la sentencia no tuvo en cuenta el Anexo IV del Convenio en el que figura el documento titulado "estudio de evaluación de alternativas para la localización de la planta de valorización energética de residuos en la zona alta de Zubieta". Y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88.3 de la ley de la jurisdicción se debería integrar ese hecho y tener en cuenta que el Ayuntamiento ya había iniciado la tramitación de la Modificación del PGOU, respetando la ubicación recogida en el Anexo IV y como consecuencia de ello la sentencia debió disponer que la ubicación en Zubieta era contraria a derecho habida cuenta de la distancia de 2.000 mts. establecida por el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas que a su juicio es de aplicación al supuesto.

Las Administraciones demandadas niegan en primer término que existiera esa pretendida localización de la planta de valoración que se dice establecía el Convenio en el Anexo que se cita sino que por el contrario la propuesta del área de Zubieta se sometió a la consideración de los estudios de impacto medioambiental y a la oportuna modificación urbanística para la final ubicación de la infraestructura que se fijará con la aprobación definitiva del Plan Territorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos Urbanos de Guipúzcoa.

Y además se sostiene que el Reglamento de 1.961 y sus normas de desarrollo no son de aplicación en el País Vasco desde la entrada en vigor de la Ley 34/2.007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, cuya Disposición Derogatoria Única dispone que "Queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre. No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa".

Y añaden que en la Comunidad Autónoma Vasca existe esa norma que es la Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco, que en los artículos 55 y siguientes se ocupa de las actividades clasificadas y que en el Anexo II letra l ) considera como tales actividades necesitadas de licencia de funcionamiento y actividad "las de almacenamiento, tratamiento, valorización y eliminación de residuos".

En consecuencia se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo se plantea de conformidad con el apartado c) del núm. 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y en el se afirma que la sentencia incurre en incongruencia al existir contradicción entre sus pronunciamientos al declarar la legalidad del Consorcio a partir del voto de las mancomunidades, y, por otro lado, en otro recurso 962/2.007 se estimó parcialmente el recurso por entender que ello representa una modificación del ámbito territorial para el que se requiere el voto de los municipios.

El motivo no puede prosperar. Es cierto tal y como expresa el motivo que la sentencia incurre aparentemente en la incongruencia que se denuncia en cuanto que en el último párrafo del fundamento cuarto efectúa una declaración que dio lugar a la estimación parcial del recurso en el proceso que se siguió bajó el número 962/2.007. Pero no lo es menos que esa declaración no se llevó al fallo de la sentencia que desestimó el recurso.

La razón a esa pretendida incongruencia que en este caso no es tal, hay que encontrarla en el hecho de que en este recurso la sentencia de instancia copió los fundamentos de Derecho de la anterior pronunciada en 21 de septiembre de 2.009, en el recurso ya citado número 962/2.007, y lo hizo de forma tal que no suprimió ese párrafo que en el proceso que en ese momento resolvía carecía de razón de ser.

De este modo solicitada aclaración de sentencia la Sala no accedió a ello, pero sí dejó claro su error al afirmar que el párrafo mencionado sobraba por improcedente y obedecía a pretensiones propias de aquel otro proceso y no planteada en éste.

En consecuencia tampoco este motivo puede prosperar.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de cuatro mil quinientos euros. (4.500 €), que deberán abonar a razón de mil quinientos € a cada una de las Administraciones recurridas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 1.189/2.010 , interpuesto por la representación procesal de D. Serafin , D. Adriano y D. Emilio , frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Primera, de treinta de noviembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso nº 911/2.007 , interpuesto contra la Resolución de veinticuatro de abril de dos mil siete de la Diputación Foral de Guipúzkoa que desestimó el recurso de reposición contra los Acuerdos de veintisiete de febrero y trece de marzo de 2.007 de aprobación del Convenio de Colaboración entre la Diputación Foral de Guipúzcoa y las Mancomunidades de Debaoindea, Debadar Rena, San Markos, Sasieta, Urola-Erdia, Urola-Kosta y Tolosaldea y el Ayuntamiento de San Sebastián, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a los recurrentes con el límite fijado en el fundamento de Derecho octavo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.