STS 114/2012, 22 de Febrero de 2012

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Ramón Vázquez Parreño, en nombre y representación de DON Iván , interpuso demanda de juicio ordinario contra AGRUPACION DE PRODUCTORES DE COVADONGA S.L., RAGA Y SIMO, S.L., COELLO Y SIMO S.L., INICIATIVA Y DESARROLLO AGRICOLA S.L., DELTA FRUITS, S.A., D. Raimundo , DÑA. Micaela , AGRICOLA MATOSES, S.L., D. Luis Pedro , D. Emiliano y GESTIONES Y PROMOCIONES ALBA MAR, S.A., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que declare: 1) Que mi representado es titular de 50% de contrato de opción de compra de fecha 28 de octubre de 2003, suscrito inicialmente por D. Emiliano y Agrícola Matases, S.L., Coello y Simo, SL., Delta Fruits, SA., Iniciativa y Desarrollo Agrícola, S.L., Raga y Simo, S.L., Agrupación de Productores de Covadonga,S.L. y de los esposos D. Raimundo y Doña. Micaela , y D. Luis Pedro sobre las fincas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION001 inscritas en el Registro de la Propiedad de Ayamonte n° NUM000 y NUM001 . 2) Que en consecuencia se condene a los vendedores, Agrícola Matases, S.L., Coello y Simo, S.L., Delta Fruits, SA., Iniciativa y Desarrollo Agrícola, S.L., Raga y Simo, SL, Agrupación de Productores de Covadonga, S.L. y de los esposos D. Raimundo y Dña. Micaela , y D. Luis Pedro a otorgar a mi representado escritura pública de compraventa de las fincas, en los términos y condiciones pactados en el contrato de opción de compra de fecha 28 de octubre de 2003 Y a recibir el precio convenido. 3) En consecuencia la nulidad del contrato de fecha 11 de mayo de 2004, suscrito por D. Emiliano y D. Luis Pedro en su propio nombre y en nombre y representación de Agrícola Matoses, SL, Coello y Sima, S.L., Delta Fruits, SA., iniciativa y Desarrollo Agrícola, S.L., Raga y Simo, S.L., Agrupación de Productores de Covadonga, S.L. y de los esposos D. Raimundo y Doña. Micaela por el que resolvía el contrato de opción de compra suscrito con fecha 28 de octubre de 2003 sobre las fincas antes descritas. 4) La nulidad de la transmisión de dichas fincas a Gestiones y Promociones Alba Mar, S.A. mediante escritura pública de fecha 21 de octubre 2004 otorgada ante el Notario de Valencia, O. Juan Boyer Belenguer, y en consecuencia se ordene la cancelación de dicha inscripción en el Registro de la Propiedad de Ayamonte así como cualquier otra inscripción posterior. 5) SUBSIDIARIAMENTE, para el hipotético supuesto de que no se estimara dar cumplimiento al citado contrato de opción de compra en los términos solicitados, se declare la resolución del contrato de opción de compra de fecha 28 de octubre de 2003 y del contrato de cesión de opción de compra de fecha 30 de octubre de 2003 y se condene solidariamente a todos los demandados a abonar a mi representado daños y perjuicios, cuyo montante desglosamos en los siguientes conceptos: a) 40.000 Euros en concepto de daño emergente consistente en la parte del precio satisfecho por mi representado como precio de la opción de compra. b) -3.880 Euros en concepto de Intereses legales de dicha cantidad hasta la fecha de presentación de esta demanda, 30 de marzo de 2006. c) La cantidad que resulte de los intereses legales que se devenguen incrementados en dos puntos sobre la suma de las dos cantidades anteriores hasta su completo pago. d) El pago al lucro cesante y que esta parte valora en la diferencia del valor que tenían las fincas en la fecha de su inscripción del contrato de opción de compra y el valor que tengan las fincas en el momento de ejecución de la sentencia siendo la base para calcular dicho importe los criterios fijados en el informe pericial aportado como documento no 34, según se especifica en su apartado séptimo, o en el caso de que dicho informe fuese impugnado de contrario por el valor que se fije por un perito judicial según iguales bases. e) Al pago de las costas causadas aun cuando sólo se estimasen parcialmente nuestras pretensiones.

2. - La Procuradora Dª Mª Dolores Quilón Contreras, en nombre y representación de GESTIONES Y PROMOCIONES ALBA MAR, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, absuelva a esta parte en la instancia, y subsidiariamente entrando en el fono del asunto, desestime la demanda y absuelva a GESTIONES Y PROMOCIONES ALBA MAR, S..A. de los pedimentos de la misma con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - El Procurador D. Antonio Moreni Martín, en nombre y representación de D. Luis Pedro , AGRICOLA MATOSES, S.L. Y AGRUPACION DE PRODUCTORES DE COVADONGA S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente los pedimentos efectuados por el actor respecto de mis mandantes le condene al pago de las costas causadas a los mismos.

4. - El Procurador D. Gonzalo Cabot Navarro, en nombre y representación de D. Raimundo , DÑA. Micaela , DELTA FRUITS, S.A., INICIATIVA Y DESARROLLO AGRICOLA S.L. y COELLO Y SIMO S.L, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime íntegramente la presentación formulada de contrario con imposición de costas a la parte demandante en este procedimiento.

5. - El Procurador D. Rubén Feu Velez, en nombre y representación de RAGA Y SIMO, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi mandante de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora.

6. - El Procurador D. Rubén Feu Velez, en nombre y representación de D. Emiliano , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estimen las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva ad causam con los correspondientes efectos de cosa juzgada material y se desestimen por su total improcedencia la pedimentos efectuados contra mi mandante con base al documento de 30 de octubre de 2003 y, subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto desestime en su totalidad la demanda planteada de adverso por su total improcedencia, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al demandante.

7. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ayamonte, dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimo la demanda formulada por D. Iván , y absuelvo a la entidad AGRUPACION DE PRODUCTORES DE COVADONGA S.L , a la entidad RAGA Y SIMO, S.L. a la entidad COELLO Y SIMO, S.L. a la entidad DELTA FRUITS, S.A. a la entidad INICIATIVA Y DESARROLLO AGRICOLA S.L., D. Raimundo , y a DOÑA. Micaela , a la entidad AGRICOLA MATOSES, S.L. a DON Luis Pedro , a D. Emiliano y a la entidad GESTIONES Y PROMOCIONES ALBA MAR, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra. Con imposición de las costas.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Iván , la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván , contra la sentencia dictada por el Juzgado mixto nº 4 de Ayamonte, de fecha de 3 de marzo de 2008 y que debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, y estimamos ahora parcialmente la demanda, para condenar a D. Emiliano pagar al actor: 1.- la cantidad de 43.880 euros más los siguientes intereses sobre la misma: desde el día 7 de abril de 2006 hasta el día 3 de marzo de 2008 el interés legal del dinero; y el interés legal incrementado en dos puntos desde el día 4 de marzo de 2008. 2.- la cantidad de 15.000 euros, más el interés legal sobre la misma incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia de apelación. Desestimando el resto de pretensiones y absolviendo de ellas a los demandados; sin imposición a ninguna de las partes de las costas en primera o segunda instancia.

   TERCERO .- 1 .- La Procuradora doña Norma Lily Zambrano Murillo, en nombre y representación de D. Emiliano , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Infracción del artículo 1257 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción del artículo 1281 del Código civil .

   2 .- El Procurador don Antonio Abad Gómez López, en nombre y representación de D. Iván ., interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Infracción del artículo 218.2 en relación con los artículos 216 , 217 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO .- Infracción del artículo 218.2 en relación con los artículos 216 , 217 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . TERCERO .- Infracción del artículo 218.2 en relación con los artículos 216 , 217 , 326 y 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . CUARTO .- Infracción del artículo 218.2 en relación con los artículos 216 , 217 , 326 y 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . QUINTO .- Infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEXTO .- Infracción del artículo 218.2 en relación con los artículos 219 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEPTIMO .- Infracción del artículo 218.2 por incongruencia omisiva e inexistencia de motivación en la sentencia al cualificar el lucro cesante. MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Aplicación indebida de los artículos 1281.2 º y 1282 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción del artículo 1255 del Código civil . TERCERO .- No aplicación del artículo 1473.2 º y 3º del Código civil y doctrina jurisprudencial del T.S. CUARTO .- No aplicación de los artículos 1275 y 1276 del Código civil . QUINTO .- Indebida aplicación del artículo 1106 del Código civil .

   3 .- Por Auto de fecha 4 de mayo de 2010, se acordó admitir los recursos por infracción procesal y de casación y dar traslado a la partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

4. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ, en nombre y representación de D. Raimundo , DÑA. Micaela , DELTA FRUITS, S.A., INICIATIVA Y DESARROLLO AGRICOLA S.L. y COELLO Y SIMO S.L. y de D. Luis Pedro , AGRICOLA MATOSES, S.L. Y AGRUPACION DE PRODUCTORES DE COVADONGA S.L presentó escritos de impugnación a los recursos interpuestos. La Procuradora DÑA. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA, en nombre y representación de D. Iván presentó escritos de impugnación al recurso de casación interpuesto por D. Emiliano .

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- La quaestio facti está formada por una serie de negocios jurídicos, cuya realidad fáctica es indiscutida y su calificación jurídica deberá analizarse.

El primero es el precontrato de opción de compra de 28 de octubre de 2003 que celebra el señor Luis Pedro , como concedente, en nombre y representación de una serie de sociedades -todos codemandados- y don Emiliano , como optante -también codemandado- sobre dos fincas rústicas, que forman una unidad de explotación y se fija precio de la opción, precio de la compraventa y plazo de ejercicio.

El segundo, en fecha 30 de octubre de 2003 el mencionado señor Emiliano pacta con D. Iván -demandante en la instancia y recurrente ante esta Sala- literalmente: "La responsabilidad común de llevar a buen fin al 50% cada uno, el contrato de opción de compra de fecha 28 de octubre de 2003..." y éste le entrega a aquél la cantidad de 43.880€, de las que 40.000€, como se expresa, "corresponden al 50% de dicha responsabilidad hasta la fecha".

El tercero es la carta de 23 de abril de 2004 que el señor Emiliano remite al señor Iván dando por resuelto el acuerdo anterior.

El cuarto es el acuerdo de 11 de mayo de 2004 entre los originales otorgantes del precontrato, los señores Luis Pedro , en la indicada representación de sociedades, y Emiliano , por el que "se procede a la resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las partes en fecha 28 de octubre de 2003" y ello "ante la imposibilidad manifiesta de don Emiliano de cumplir la obligación de pago contraída del resto del precio de la opción de compra".

Finalmente, el quinto es la compraventa en escritura pública de 21 de octubre de 2004 por la que el señor Luis Pedro , por sí y en la misma representación vende a la entidad "Gestiones y promociones Alba Mar, S.A." finca coincidente con la opción de compra y cuya nulidad se pretende en la demanda.

2. - La quaestio iuris no es indiscutida. El primero, el precontrato de opción es una especie del precontrato, es el unilateral por el que una parte -el concedente (las sociedades)- viene obligado a poner en vigor el contrato de compraventa y la otra -el optante (señor Emiliano )- tiene el derecho a exigirlo. En este sentido, casi con las mismas palabras, la sentencia de 21 de noviembre de 2000 , cuya doctrina se reitera en las recientes de 23 de abril de 2010, 7 de mayo de 2010, 25 de noviembre de 2011, 1 de diciembre de 2011. Este contrato, de 28 de octubre de 2003 quedó resuelto por mutuo acuerdo de las partes, el 11 de mayo de 2004 (es el cuarto de los negocios jurídicos mencionados).

   El segundo, dos días después del precontrato anterior, de 30 de octubre de 2003, es el acuerdo entre D. Iván - demandante- y don Emiliano -demandado- de "responsabilidad común de llevar a buen fin... el contrato de opción de compra...". No se constituyó una sociedad al amparo de los artículos 1665 y siguientes del Código civil , pues no aparece el consentimiento concreto del contrato, la llamada affectio societatis, como voluntad de unión y, por consiguiente, de creación de una entidad -la sociedad- con vocación de permanencia. Así se pronuncia, con especial referencia a la affectio societatis, la sentencia de 25 de octubre de 1999 y reiteran la doctrina, las de 29 de abril de 2005 ( "... comunidad de contribución ..."), 14 de julio de 2006 ( "... voluntad de crear la sociedad ..."), 29 de noviembre de 2007 ("... acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad ...").

   Tampoco se trata de una cesión de contrato, que sería una cesión parcial del precontrato de opción de compra, ya que tal cesión es una figura moderna, aceptada por la práctica negocial y admitida por la jurisprudencia: sentencias de 4 de febrero 1993 , 5 de marzo de 1994 , 19 de septiembre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 y recientemente, la de 28 de octubre de 2011 . Lo que es imprescindible es el concurso de las voluntades no sólo de la parte cedente y del cesionario sino también del contratante cedido (lo destaca especialmente la sentencia de 5 de marzo de 1994 ), lo que no se ha producido en el presente caso.

   En definitiva, es el acuerdo, como negocio jurídico atípico celebrado en aras del principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil por el que ambas partes aúnan sus esfuerzos para "llevar a buen fin..." la opción de compra de que uno de ellos -don Emiliano - sólo uno de ellos, era el único titular. Acuerdo que de ninguna manera llegó "a buen fin".

   El tercero, la carta resolutoria de 23 de abril de 2004, por razón de incumplimiento, carece de toda eficacia, ya que no fue aceptada por el señor Iván y si no es aceptada la resolución extrajudicial precisa de su declaración judicial, como han reiterado las sentencias de 19 de julio de 2010 y 20 de octubre de 2011 ; tampoco se ha probado el incumplimiento, como ha declarado la sentencia de instancia.

   Por último, la compraventa de 21 de octubre de 2004 es válida y eficaz porque el precontrato de opción ya estaba resuelto y, en todo caso, la opción no inscrita en el Registro de la Propiedad no produce efectos frente a terceros, sino sólo entre las partes contratantes, como dispone el artículo 1257 del Código civil : es el principio de relatividad del contrato que han destacado las sentencias de 29 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 2004 , 31 de enero de 2005 , 7 de marzo de 2007 .

3. - El mencionado don Iván formuló demanda interesando la declaración de que es titular del 50% de la opción de compra y la condena a la parte concedente de la opción a otorgar escritura de compraventa y que se declare la nulidad del contrato de 11 de mayo de 2004 o, subsidiariamente, su resolución, con indemnización de daños y perjuicios.

   La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Huelva, de 29 de diciembre de 2008 , revocando la de primera instancia que había desestimado la demanda, tan sólo acogió una de las pretensiones de la demanda condenando a don Emiliano a devolverle la cantidad recibida de 43.880€ con los intereses y 15.000€ más, como indemnización por el lucro cesante.

   El demandante, don Iván , ha formulado los presentes recursos por infracción procesal y de casación. Asimismo, el codemandado don Emiliano ha formulado recurso de casación.

   SEGUNDO .- 1.- El recurso por infracción procesal que ha interpuesto el demandante don Iván contiene siete motivos.

   Los cuatro primeros se desestiman por las mismas razones. Todos ellos alegan la infracción del artículo 218.2 en relación con otros preceptos heterogéneos (lo cual de por sí es razón para rechazar el motivo) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se refieren a la valoración de la prueba. Es reiteradísima la jurisprudencia que insiste una y otra de en que la valoración de la prueba corresponde a la instancia y no a esta Sala.

   En este sentido, la reciente sentencia de 27 de enero de 2012 resume la doctrina expuesta: ha sido muy reiterada la jurisprudencia en el sentido de que no cabe y no se recoge en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la revisión de la prueba como motivo de infracción procesal, ya que esta Sala no constituye una tercera instancia, como dicen las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 2 de junio de 2011 entre otras muchas, anteriores. Sólo sería posible una revisión de prueba en un caso excepcional, que no se da en el presente supuesto, por más que se citen sentencias en este sentido en el desarrollo del motivo, de que se haya producido una violación del artículo 24 de la Constitución Española como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y se haya formulado un motivo al amparo del número 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así se expresa la sentencia de 4 de noviembre de 2011 :

   "La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras). "

   Las sentencias de 15 de junio de 2009 , 2 de julio de 2009 , 7 de mayo de 2010 , 24 de junio de 2011 dicen, explícita y literalmente:

   " El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ".

   Además, en el desarrollo de todos estos motivos entra en el fondo del derecho material y trata de materia que se aleja de la posible infracción procesal y parece que está desarrollando un motivo de casación y no sólo en esto, sino que al entrar en el fondo, hace supuesto de la cuestión.

   La jurisprudencia ha sido muy reiterada respecto a la proscripción de hacer supuesto de la cuestión: sentencias de 18 de marzo de 2010 , 25 de junio de 2010 , 13 de octubre de 2010 , 15 de abril de 2011 , 13 de mayo de 2011 , 6 de octubre de 2011 y otras muchas más. En esencia, afirman que no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia.

   Y, por último, en cada motivo no aparece claro que conclusión pudiera derivarse de la estimación del motivo, pues ni concreta dónde se halla la infracción, ni aclara cual sería la consecuencia.

2. - El motivo quinto denuncia la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la prueba de presunciones, por entender que la sentencia recurrida no la ha empleado para apreciar la simulación en la resolución del precontrato de opción de compra de 11 de mayo de 2004.

   El motivo se desestima porque el recurrente no sólo hace su propia valoración de la prueba y exposición de los hechos que convienen a su posición procesal, sino que a lo largo del desarrollo del motivo, extenso y detallado, hace un constante supuesto de la cuestión; es decir , narra los hechos prescindiendo del relato fáctico de las sentencias de instancia, lo que no procede en este recurso; parece no ya un recurso de apelación, sino una demanda en que expone los hechos, alega una prueba de presunciones y saca la conclusión conforme a sus intereses.

3. - Los motivos sexto y séptimo otra vez pretenden una revisión de la valoración de la prueba. Alegan la infracción de los artículos 219 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , literalmente: "por error en la valoración y apreciación de la prueba, en cuanto a la cuantificación del lucro cesante".

   El motivo se desestima por lo que antes ha sido apuntado: no cabe ante esta Sala, que no constituye una tercera instancia (lo dicen claramente, entre otras muchas, las sentencias de 25 de junio de 2010 , 21 de julio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 ), el examen y el replanteamiento de la valoración de la prueba. Ello es función de la instancia.

   TERCERO .- 1.- El recurso de casación que ha formulado el mismo don Iván , demandante en la instancia, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está formado por cinco motivos.

   Los dos primeros vienen referidos, no tanto a la interpretación del contrato (en el motivo primero se alega la infracción de los artículos 1281 .2 º y 1282 del Código civil ) como a la calificación del mismo y a la cesión del contrato (en el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1255 del Código civil ), ambos motivos referidos al acuerdo plasmado en documento privado firmado por este recurrente y don Emiliano , de 30 de octubre de 2003.

   En cuanto a la calificación del contrato, al igual que la interpretación del mismo, corresponde a los Tribunales de instancia, no siendo función de la casación a no ser que se haya hecho una calificación arbitraria, absurda y contraria a derecho: así, sentencias de 3 de diciembre de 2000 , 2 de marzo de 2007 , 20 de febrero de 2008 entre otras muchas. Lo cual lo conoce el propio recurrente cuando afirma que la calificación de la sentencia de la Audiencia Provincial "es ilógica y contradictoria con los presupuestos...". No es así ya que en todo caso no puede aceptarse la pretensión de esta parte recurrente de ser titular del 50% de la opción de compra.

   Aquel acuerdo fue entre el único optante -D. Emiliano - y el recurrente: inter partes, no más; negocio jurídico bilateral, atípico no incardinable en un contrato típico; simplemente es el acuerdo de colaboración entre dos personas para una concreta función. No puede aceptarse que sea una cesión de contrato porque ésta sólo cabe si media el consentimiento (no basta el conocimiento) de la parte contratante del contrato cedido, en todo o en parte, de lo que no hay duda y lo ha reiterado la jurisprudencia (sentencias citadas en el fundamento primero, apartado 2) .Tampoco se puede calificar de contrato de sociedad por lo dicho anteriormente, pese a que así se insinúa, no como fundamento del fallo, en la instancia, por falta del consentimiento de constituir una sociedad, la llamada affectio societatis ( cuya jurisprudencia se ha relacionado también en el fundamento primero, apartado 2).

   En consecuencia, se deben desestimar ambos motivos porque ni se ha infringido la normativa sobre la interpretación y calificación del contrato, ni tampoco la jurisprudencia sobre la cesión del contrato.

2. - El motivo tercero del recurso de casación denuncia la infracción, por no aplicación, de los artículos 1275 y 1276 del Código civil en cuanto a la nulidad de la resolución acordada el 11 de mayo de 2004 entre concedente de la opción y optante, del precontrato de opción de compra de 28 de octubre de 2003. Alega que la causa es falsa e ilícita; alega también que el recurrente no prestó el consentimiento; añade jurisprudencia sobre la simulación contractual. En definitiva, no queda claro la razón que defiende para impugnar aquel acuerdo.

   Tal acuerdo es válido, no hay obstáculo legal para impedir su validez y eficacia. La causa -o más bien el móvil- está claramente consignado: acuerdan la resolución -más bien el mutuo disenso- como expresan literalmente "ante la imposibilidad manifiesta de don Emiliano de cumplir la obligación de pago contraída del resto del precio de la opción de compra...". No puede pretenderse que haya falsedad de la causa, ni mucho menos, simulación: ambos extremos carecen de toda base fáctica. Y en cuanto al consentimiento del recurrente, hay que recordar e insistir en que éste no fue parte en el precontrato de opción y no llegó a serlo nunca, pese al acuerdo de colaborar con el único optante. No se precisaba, pues, su consentimiento para resolver - o extinguir- el precontrato en el que él no fue parte.

3. - Los dos últimos motivos del recurso se desestiman de plano, porque, ciertamente, carecen de sentido.

   El cuarto se refiere a la doble venta y denuncia la no aplicación del artículo 1473 del Código civil . Lo cual el evidente porque no hay doble venta, ni nunca se planteó esta posibilidad. La doble venta es el supuesto de que la misma cosa es vendida por su dueño a distintos compradores, por lo cual aquella norma resuelve el conflicto de adquisiciones. Nada de esto ocurre en el presente caso. No se vende a varios la misma finca, sino que se concede a una persona -una sola, que no es el recurrente- la opción de compra; ésta se resuelve -o extingue- de mutuo acuerdo y, más tarde se vende a una única persona jurídica. No hay doble venta, ni posibilidad de aplicar el artículo 1473 del Código civil que se dice infringido.

   El motivo quinto y último se desestima igualmente porque, no sólo la cuantía de la indemnización es función de la instancia, estando vedada su revisión en casación y, como dicen las sentencias de 19 de enero de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , es preciso distinguir la ganancia verdaderamente frustrada... y una nueva esperanza imaginaria, dudosa y contingente. Lo cual implica que en el desarrollo del motivo se exponen unos hechos ajenos no sólo a la realidad de la ganancia frustrada, sino a la relación fáctica que hace la sentencia de instancia que es incólume en casación y, en este motivo no se hace otra cosa que supuesto de la cuestión.

   Al desestimarse este motivo, junto con los anteriores y desestimarse asimismo el recurso de casación, procede la condena en costas de ambos recursos, tal como dispone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   CUARTO .- 1.- El codemandado don Emiliano ha formulado recurso de casación en un escrito en que no aparecen diferenciados los motivos -lo que es una mala técnica procesal- pero a lo largo del mismo se citan dos infracciones que se pueden tener como sendos motivos.

   La primera es del artículo 1257 del Código civil que consagra el principio de relatividad del contrato que ha destacado la sentencia 7 de marzo 2007 al decir que al tercero el contrato nec nocet nec prodest (ni le perjudica ni le beneficia) . Lo cual es afirmado por la sentencia de instancia, que ha negado al demandante la condición de parte en el precontrato de opción, que carece de toda eficacia frente al mismo. Por lo que no se comprende en qué se ha producido la aludida infracción.

2. - El segundo motivo alega la infracción del artículo 1281 del Código civil en su aspecto de interpretación literal. En el precontrato de opción de 30 de octubre de 2003 se expone que las cantidades entregadas a cuenta, que suman 80.000€, se perderá si no se paga la totalidad del precio de la opción en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios. Lo cual es cierto. Por tanto, la condena a pagarle al demandante -devolverle, por mejor decir- la cantidad de 40.000€ que le había entregado, va contra derecho ya que se perdió. Lo cual no es cierto.

   No es cierto porque la sentencia de la Audiencia Provincial, como hecho probado, inamovible en casación, ha declarado que el demandante entregó 40.000€ que no le han sido devueltos, ni siquiera después de entender quien lo recibió -el señor Emiliano - que ese negocio quedaba resuelto: éste ha percibido esa cantidad que le fue devuelta por los dueños del suelo con quienes contrató la opción, pero no la ha restituido. Habrá de hacerlo ahora, y con los intereses de demora, visto que esa cantidad en todo caso habría de ser restituida.

   En consecuencia, debe devolver esta cantidad a que fue condenado, con los intereses que ha determinado la sentencia de instancia.

   Se desestima este motivo, al igual que el anterior, con lo que decae el recurso de casación, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN, formulados por la representación procesal de D. Iván , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, en fecha 29 de diciembre de 2008 .

Segundo .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, formulado por la representación procesal de D. Emiliano , contra la misma sentencia.

Tercero .- Se condena a ambos partes recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Cuarto .- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela .-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.