STS, 5 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 6515/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 308/2009 . Ha sido parte recurrida el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia en el recurso número 308/2009 con fecha uno de septiembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Juan Ignacio contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 17 de diciembre de 2.008 por la que desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 26 de noviembre de 2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, e Indirecto contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del servicio Cántabro de salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recurso Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos. No se hace imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste

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SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de D. Juan Ignacio , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia «(...) en la que entendiendo que la recurrida no se ajusta a derecho, la case y anule, dictando otra en su lugar mas ajustada a derecho y acorde con las pretensiones oportunamente deducidas por esta parte».

CUARTO

Por providencia de 20 de diciembre de 2010 se acordó conceder a la parte recurrente el plazo de diez días para que formulara alegaciones sobre la posible causa de inadmisión opuesta por la representación procesal del Gobierno de Cantabria, parte recurrida, consistente en no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada en cuanto a los motivos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA ( artículo 89.2 LRJCA ), trámite que fue evacuado por la parte recurrente.

QUINTO

Por auto de fecha 17 de marzo de dos mil once, se acordó:

1º) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por D. Juan Ignacio , contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 308/09 , en lo que se refiere al motivo segundo del escrito de interposición.

2º) Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por D. Juan Ignacio , contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 308/09 , en lo que se refiere al motivo primero del escrito de interposición; para cuya sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de conformidad con las reglas de reparto de asuntos

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SEXTO

Por diligencia de ordenación de veinticinco de febrero de 2011 se concedió un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 12 de julio de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que <<(...) dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto>>.

SÉPTIMO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de febrero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso número 308/2009 , que desestimó el interpuesto por D. Juan Ignacio directamente contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 17 de diciembre de 2008, desestimatoria el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 7 de noviembre de 2008, que denegó al hoy recurrente la permanencia en servicio activo; e indirectamente contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , la que regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación D. Juan Ignacio contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no existir en la misma pronunciamiento alguno sobre la concurrencia o no de las necesidades asistenciales que permiten adoptar la decisión de denegación de prórroga en servicio activo, indicando que la sentencia no se hace pronunciamiento alguno valorando la prueba practicada a este respecto, por lo que entiende que existe infracción del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la CE .

El segundo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la sentencia de instancia infringe:

  1. - Los artículos 13 del Tratado CE y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre (arts. 6 y 10 ) y art. 14 de la Constitución Española .

  2. - La jurisprudencia del TJCE, sentencias de 19/01/2010 (asunto C-555/07 Kükükdeveci ) y 12/01/2010 (asunto C-341/08 , Petersen).

  3. - Los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

  4. - La jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2010 (STS Sala 3ª, Secc 7ª Rec 18/2008).

Por su parte el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se opone a ambos motivos en los términos que luego se dirá.

SEGUNDO

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercero y siguientes; del siguiente tenor literal:

TERCERO: Como cuestión previa al examen del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y en el ámbito de la presente resolución es necesario recordar que:

El recurrente plantea una cuestión estrictamente jurídica al impugnar el PORRHH del SCS y la Orden SAN/9/2008 por estar incursos en nulidad por:

Infracción de los artículos 13 del tratado CE y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre y 14 de la Constitución Española y

Infracción de los artículos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, y

Otra cuestión factico-jurídica, al impugnar la Resolución del Director Gerente del SCS por La falta de motivación de la Resolución del Director Gerente del S.C.S por infracción de los artículos 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico del as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto:

La no concurrencia de necesidades asistenciales y la capacidad funcional del demandante.

CUARTO: La Sala, condicionada por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe dar idéntica respuesta el motivo de impugnación examinado. Respuesta que ha de extenderse a la Orden SAN/9/2008 , ya que la misma se limita a regular el procedimiento de autorización en forma acorde con lo dispuesto en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos antedicho. Por todo ello, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se transcribe a continuación los argumentos de las Sentencias antedichas:

QUINTO: Como puede apreciarse la regulación de la prolongación en el servicio activo es prácticamente idéntica en el EBEP y en el Estatuto Marco, si bien las previsiones del primero precisan un desarrollo legal a través de las distintas leyes de la función pública, mientras que el Art. 26 del Estatuto Marco tan sólo señala como requisito amén de la capacidad y de la necesidad de autorización de la Administración que "la autorización se otorgarán en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

En consecuencia y entrando de nuevo en el debate sobre la aplicación a esta materia del Estatuto Marco o del Estatuto Básico del Empleado Público, hemos de concluir que no habiendo sido objeto el art. 67.3 del EBEP del oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicación del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco, que no anuda la vigencia y aplicación de su art. 26.2a su desarrollo legal en las respectivas normas de la Función Pública que se dicten, sino que tan sólo establece que la decisión administrativa de los correspondientes servicios de salud autorizando o denegando la prórroga en el servicio activo deberá motivarse y se otorgará en función de las previsiones de los planes de ordenación de recursos humanos.

SEXTO: Aprobado por Acuerdo del Consejo de gobierno de 30 de diciembre de 2006 el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, cuyo Anexo III contiene el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, hemos de determinar si el mismo reúne los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Estatuto Marco, no sin antes dejar sentado que no corresponde a esta Sala realizar un juicio aprobatorio o descalificador de los objetivos que se contienen en dicho Plan de Recursos Humanos, pues la potestad autoorganizativa del Servicio Cántabro de Salud impide inmisiones de esta índole, debiendo tan sólo determinarse, analizando su contenido , si dicho plan de ordenación de recursos humanos, como instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud, cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificación de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos y la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad, así como los cambios en la distribución o necesidades de personal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenación de recursos humanos deberán "especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos", añadiendo además que podrán establecer "las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional", previsiones éstas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios.

SEPTIMO: Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; c) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

Es la Administración sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría la Sala ejercer ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en áquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

En consecuencia, y prescindiendo del análisis crítico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar aquéllos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se señalan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidación de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marca y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluídos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco; f) puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crítica subjetiva a los mismos, que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años contiene aquél.

OCTAVO: Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovación de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situación incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guaridas y una precariedad de la actividad asistencial.

No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del Plan, sino que también "conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el SCS y una distorsión en la prestación del servicio", índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituídos.

Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el Plan de Recursos Humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS.

Frente a dicha situación constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilación forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prórroga en el servicio activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condición en el SCS, objeciones éstas que no resultan de recibo las, ya que el propio Plan prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo interino.

Cuestionan también los recurrentes la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se ha constatado un envejecimiento de las plantillas, lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atención especializada es de 49'7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopción de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio.

Por otra parte, y en ello asiste la razón a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan sólo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningún momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha práctica.

Ninguna alegación se realiza en torno al hecho constatado de la disminución del personal para guardias consecuencia del envejecimiento de la plantilla, ya que dicho hecho no resulta controvertido, alegándose tan sólo que el personal funcionario goza también de tal derecho, lo que no resulta en absoluto óbice para enervar tal conclusión y sus negativas consecuencias, máxime cuando el personal funcionario de carrera, como es el facultativo que nos ocupa, ha visto denegado también la prórroga en el servicio activo por este motivo.

NOVENO: En consecuencia, la Sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por "necesidad asistencial", de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por "necesidad asistencial" "la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante. Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión".

La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial" que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto.(S.2/3/2010)

Estas conclusiones se adecúan a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión europea. La STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci, en relación a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recuerda que «el Consejo de la Unión Europea, basándose en el artículo 13 CE , adoptó la Directiva 2000/78, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que únicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminación basada en diversos motivos, entre ellos la edad» y «el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión». Y añade que «el artículo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta, "se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de [...] la edad"».

La STJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C 411/05 , analizó precisamente la extinción automática del contrato de trabajo por cumplir el límite de edad para jubilación forzosa fijado en 65 años, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como únicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios.

Posteriormente, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 341/08 , Petersen, Analiza el establecimiento de un límite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud pública, ámbito cuyo responsable es el Estado y que, por definición, no se extiende al sistema de salud privado como fórmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pública. Y al respecto afirma que «la disposición por la que se mantiene el límite de edad, en la medida en que está dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de protección de la salud, cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva».

Igualmente analiza si el límite de edad está justificado por un segundo objetivo dirigido a repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaración ya realizada por el Tribunal de Justicia en relación a que «la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros, apreciación evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores» y que «una medida adoptada para favorecer el acceso de los jóvenes al ejercicio de la profesión de dentista en el régimen de concierto puede considerarse una medida de política de empleo». Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que «según la evolución de la situación del empleo en el sector de que se trata, no parece carente de sentido que las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un límite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales más jóvenes». Finalmente concluye que ante una situación en la que exista un número excedentario de [determinados profesionales de la sanidad] o un riesgo latente de que se produzca tal situación, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un límite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de [profesionales] más jóvenes». De hecho, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 229/08 , Wolf, admite edades como la de 30 años para la contratación en determinados servicios que requieren una capacidad física elevada. ( Sentencia 19/7/2010 ).

QUINTO: El recurrente aduce, a través del segundo de los motivos de su recurso, que la Resolución del Consejero de Sanidad, de fecha 17 de diciembre de 2.008, que es impugnada directamente está también incursa en el causa de nulidad, ya que:

-Infringe los arts 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común .

-No concurre la inexistencia de necesidades asistenciales en la que se fundamenta y

-No se ha verificado la capacidad funcional del demandante.

La Sala debe recordar, en relación con la falta de motivación alegada, los elementos que, que, en dicha normativa integran dicha figura jurídica, a saber:

La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts 9 , 103, 1 º y 106 de la CE ). En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del "juicio de suficiencia" exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003 , ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones", aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia de esta Sala-así por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991 - La Sentencia esta propia Sala de 3-5-2002 , al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que "...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( SS 11/marzo/78 , 16/febrero/88 ( STS 2/julio/91 ).

En definitiva, "la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dicta aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución. Art. 93.3 LPA ( STS 23/mayo/91 .

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 146/90 , Y AATC 688/86 y 956/88 . En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judiciales SSTS 30/abril/91 7/mayo/91 , 12/noviembre/92 , etc), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

SEXTO: El examen de la Resolución del Consejero de Sanidad objeto de impugnación, en función de las antedichas premisas evidencia que no cabe reprocharle la falta de motivación alegada, ya que:

La resolución analiza la falta de motivación que se le reprocha a la resolución del Director Gerente del SCS en los siguientes términos:

-Cita los criterios del TS y el TC sobre la motivación administrativa.

-Declara expresamente que en este sentido, la resolución recurrida deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo solicitada por D. Leonardo con base en la siguiente motivación. "Vistos los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, incluido en el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del p arsenal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 (BOC de 29 de enero de 2.007".

A su vez, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud en su apartado 4 f) establece que, a estos efectos, se entenderá pro necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

En definitiva, se deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo por no concurrir necesidades asistenciales, que se concretan en la disponibilidad de personal sustituto en los tres meses anteriores a la jubilación del interesado. El número de personal sustituto del que se dispone o sus nombres y apellidos en ningún caso pueden calificarse como datos que necesariamente deban incluirse en la motivación de la resolución porque su desconocimiento genere indefensión.

-Reitera la doctrina jurisprudencial sobre la motivación in aliunde y

-Finaliza declarando que a la vista de la resolución impugnada no cabe sino concluir que contiene la totalidad de elementos necesarios para alcanzar su fin, dando a conocer las razones fácticas y jurídicas que justifican el acto y sin que se haya causado indefensión al interesado, quién, de hecho, a través del correspondiente recurso administrativo, ha ejercido con plenitud su derecho de defensa, realizando las alegaciones que ha tenido por convenientes.

2) Antes de los citados pronunciamientos la Resolución examina y resuelve, a lo largo de 12 folios, todas las cuestiones planteadas por el recurrente recordando que la inexistencia de necesidad, en los términos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SCS, se evidencia del informe de la Subdirección de Recursos Humanos sobre el servicio de otorrinolaringología del HUMV que describe cuantitativamente (especialistas en las listas de contrataciones temporales) y cualitativamente, y

3) De todo lo expuesto se evidencia que la resolución impugnada expresa, en la debida extensión, las razones fácticas y jurídicas del acuerdo en el que concluye.

Se desestima, por tanto, el motivo examinado.

SEPTIMO: El recurrente aduce, en cuanto al fondo, que no existe la falta de necesidad invocada y, además, que no se ha examinado su capacidad funcional.

Esta segunda alegación resulta intrascendente, pues la Orden SAN/9/2008 , establece con una lógica jurídica indiscutible, dado que el criterio de necesidad es el determinante, que la capacidad funcional del solicitante se examinará cuando antes se constate la existencia de necesidades asistenciales, y, en el presente caso, la resolución se basa en la inexistencia de tales necesidades. Consecuentemente, no se ha llegado a la fase del examen subjetivo y, por tanto, no cabe invocar como defecto que el mismo no se haya realizado.

La segunda alegación del recurrente, tampoco puede ser acogida, ya que:

El Plan de Ordenación de RRHH del SCS establece en su apartado 4.f que "se entenderá por necesidad asistencial la carrera del personal sustituto detectada en lose tres meses previos al momento de jubilación del solicitante".

En el Informe de la Subdirección del RRH consta que: en las fechas en cuestión, había 5 facultativos en las listas de selección de FEA de Urología, que en 2008 finalizó un MIR y en marzo de 2.009 finalizaba otros.

El citado informe concluye que no existían necesidades asistenciales que justificasen la prolongación de permanencia en servicio activo del recurrente y

Dicho informe, que goza de la presunción de legitimidad, no ha sido desvirtuado, por lo que en función de las fechas de la normativa ha de considerarse acreditada, la no necesidad máxime si consideramos que el mismo es acorde en la disminución de las "listas de espera" en 2.009 utilizadas, como argumento genérico por el recurrente para justificar las necesidades asistenciales que invoca.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso

.

TERCERO

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

  1. - Por Acuerdo del Consejo de Gobierno se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, y en su Anexo III se recogía el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud.

    En dicho Anexo III se establecía en el Punto 2.2, relativo a las "Características de las plantillas", que:

    El diagnóstico de situación de los recursos humanos del SCS debe pasar ineludiblemente por analizar cómo sus propias características (tipo de vinculación, edad, etc.) inciden en la prestación de la asistencia sanitaria es decir, de otra forma, qué características de esa plantilla inciden positiva o negativamente en la prestación de una asistencia de calidad, con resultados de eficacia, eficiencia junto con la máxima satisfacción de los usuarios y de los propios profesionales que dan el servicio.

    En un análisis generalizado destacamos que todo el personal estatutario se encuentra distribuido entre Atención Primaria y Atención Especializada: (...).

    Uno de los de los aspectos fundamentales de la composición de la plantilla del SCS se basa en la distribución del personal con plaza en propiedad o interino (1).

    (1) Datos de noviembre de 2005. (...)

    El porcentaje de interinidad supera actualmente los límites de lo que podríamos llamar un óptimo. Existen unos elevados porcentajes de las diferentes categorías de personal que mantienen una vinculación temporal de prestación de servicios. Esta alta precariedad en el empleo, no solamente ha de ser entendida como escasamente compatible con un modelo eficiente de gestión de recursos humanos en el ámbito público, sino que además ocasiona problemas en el mantenimiento de la continuidad asistencial, generando incertidumbre entre los profesionales. La estabilidad de las plantillas es sin duda una de los requisitos necesarios para lograr una mejor atención sanitaria.

    En cuanto a la distribución por edades la plantilla del SCS presenta las siguientes gráficas y datos: (...)

    Analizando los datos y gráficas expuestos en el Anexo I, la situación actual en cuanto a la distribución por tramos de edad pone de manifiesto que el 49% de los facultativos de la Atención Especializada del Servicio Cántabro de Salud es mayor de 50 años. La edad media de ésta es de 49,7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más. La alta tasa de edad viene influenciado, sobre todo, por la alta tasa de edad del personal facultativo del HUMV (...).

    No obstante desde una visión global de las características de edad del personal del Servicio podemos concluir que la edad de la plantilla es elevada y que a corto plazo se va a producir un envejecimiento importante de la misma. De hecho la situación, sobre todo en Centros como el HUMV, cuyo personal supone el 60,7% de la plantilla del SCS, se resume en un envejecimiento importante de la misma que incide, negativamente, en la actividad asistencial global.

    Esto se verá más claro al analizar la plantilla, en Atención Especializada y en Primaria, especialidad por especialidad, con métodos estadísticos y gráficos, tal como se contempla en el Anexo I ("Análisis de edades del personal facultativo en Atención Especializada y en Primaria").

    Concretamente esta realidad incide negativamente en lo que respecta al personal médico por la disponibilidad decreciente de plantilla médica para guardias. En los Centros se produce un incremento continuo de las exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes solicitudes de actividad sustitutoria. Estas exenciones conllevan por un lado la necesidad de contratos de nuevos facultativos para la realización de guardias con coste económico añadido, y una situación laboral precaria realizando una actividad asistencial extraordinaria con un coste económico y que incluye la necesidad de personal auxiliar.

    En múltiples servicios las situaciones de menor rendimiento del personal de más edad ha obligado a incremento de plantilla, de nuevos facultativos con contratos eventuales que resultan imprescindibles para mantener la actividad asistencial cualitativa y cuantitativamente.

    La edad de la plantilla incide además negativamente en otros aspectos organizativos y de prestación de la asistencia. La alta tasa de edad conlleva, parece que necesariamente, a altos índices de absentismo con la correspondiente sustitución de los profesionales. El resultado es un alto coste económico para el Servicio de Salud y una distorsión en la prestación del Servicio.

    Los índices de absentismo se acercan a un porcentaje de media, por contingencias comunes del 6,6 % lo que supone una media de 20.140 días totales de absentismo por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos (2).

    (2) Datos primer semestre 2005.

    Cabe destacar que en el ámbito sanitario la edad de la plantilla tiene una mayor incidencia en la organización y prestación del servicio que en otros ámbitos laborales. En general para los empleados públicos, nos referimos a aquellos que desarrollan su labor en el ámbito administrativo, la edad de la plantilla no supone, con carácter general, un obstáculo para el normal desarrollo de los servicios, no así en el ámbito sanitario donde el trabajador está sometido a unas condiciones de trabajo de mayor carga física y psíquica.

    No obstante, bien es cierto, que existen profesionales veteranos que por los méritos relevantes de su currículo profesional pueden desempeñar actividades de un alto valor cualitativo para el servicio y que no pueden ser desaprovechados

    .

    En el Punto 3 de dicho Anexo III se disponía bajo el epígrafe de "Objetivos del Plan" los siguientes: a) Continuar con el proceso de adecuación de la estructura de recursos humanos en la reforma de la atención primaria, integración de especialidades médicas en el entorno hospitalario. b) Creación de empleo y renovación de plantillas. c) Reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos. d) Reducir las tasas de edad de las plantillas con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria. e) La promoción de los profesionales. Aprovechamiento al máximo del potencial de los profesionales. f) El aprovechamiento del personal que por sus méritos relevantes ofrecen un valor añadido al SCS. g) Reclasificación profesional del personal adecuando las funciones y titulaciones a la realidad existente. h) Programación periódica de convocatorias de movilidad personal».

    En el Punto 4 que se intitula "Instrumentos de ordenación", contiene la letra f), relativa a la "Puesta en marcha y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del artículo 26.2 y 3 del Estatuto Marco", se indicaba que:

    - Aplicación de la jubilación forzosa del personal a los 65 años, salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco. Por tanto, la jubilación forzosa del personal que presta servicios en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, a excepción de lo previsto en el artículo 26.3 y 4 y en la Disposición transitoria séptima del Estatuto Marco, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26.2., párrafo segundo.

    - La prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artículo 26.2., párrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizará excepcionalmente por el período de un año y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria.

    A estos efectos se entenderá por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

    Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por período de un año si subsisten las circunstancias que dieron a su concesión.

    En todo caso, quienes hayan cumplido 65 años con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Marco deberán presentar la oportuna solicitud a los efectos de prolongación de la permanencia en servicio activo para cuya resolución se tendrán en cuenta los criterios precedentes.

    - Será unidad competente para acreditar que el trabajador/a reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, el Servicio de Prevención del Área de Salud en la que presta servicios el interesado

    .

    En el Punto 5 del Anexo III, bajo la rúbrica Implantación e Impacto en la Organización se cifró en 138 los Facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal los afectados por la posibilidad de solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo entre 2007 y 2009.

  2. - Posteriormente se dictó la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regulaba el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, en cuyo artículo 5.2º se establecía que "Podrá autorizarse la permanencia en el servicio activo siempre que se den los siguientes requisitos: a) que concurran necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud".

  3. -El hoy recurrente Médico de Adjunto de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, nacido el día 24 de enero de 1944, en fecha 9 de septiembre de 2008 solicitó la prolongación de la permanencia en servicio activo.

    En la tramitación de dicho expediente se emitió informe de fecha 30 de septiembre de 2008 de la Subdirección de Recursos Humano sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Otorrinolaringología, en el que se concluía que no existía la necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo.

  4. - Por resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 7 de noviembre de 2008 se denegó la permanencia en servicio activo al hoy recurrente, y por resolución del Consejero de Sanidad de fecha 17 de diciembre de 2008 se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la citada resolución.

CUARTO

El recurso de casación, después de dictarse el auto de fecha 17 de marzo de dos mil once ha quedado reducido a un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , cuyo enunciado quedó reflejado en el Fundamento de Derecho Primero.

En su desarrollo argumental pone de manifiesto el recurrente que en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia, en los únicos a que se hace referencia a los datos concretos sobre necesidades asistenciales, se hace alusión a otro facultativo, que no es la parte recurrente en la instancia y de una especialidad distinta a la suya (urología frente a otorrinolaringología).

Alega el recurrente que en la sentencia se hace por tanto referencia a datos, hechos y pruebas que no forman parte del procedimiento, sin hacer valoración alguna a la prueba practicada en autos. Añade que dicha prueba era significativa y relevante, por lo que dicha omisión produce indefensión, y lleva a la emisión de una sentencia incongruente.

Al respecto indica el recurrente que en el procedimiento se practicó la prueba documental, que no fue objeto de valoración en la Sentencia, y que consistió en esencia en:

- Plantilla del hospital universitario Marques de Valdecilla en la que constan 17 plazas jerarquizadas y 3 plazas de cupo creadas y dotadas de la especialidad de otorrinolaringología.

- Listado de facultativos especialistas en otorrinolaringología que prestan servicios efectivos en dicho hospital una vez producida la jubilación del actor (12 facultativos en total).

- Extracto del estudio sobre necesidades de médicos especialistas en el sistema nacional de salud, encargado por el Ministerio de Sanidad (con cuadro resumen del déficit de especialistas por especialidades médicas).

- Testifical del Jefe de Servicio de otorrinolaringología, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2010, en la que declaró, entre otras cosas, que no habían podido cubrirse las vacantes producidas por las jubilaciones en su servicio.

Indica que la sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo hace referencia a la acreditación de la ausencia de necesidades asistenciales que permitan la prórroga, en virtud de una serie de datos e informes correspondientes a la especialidad de Urología, pero no hace referencia alguna a la especialidad del recurrente que es Otorrinolaringología, ni a la prueba desplegada en las actuaciones.

Añade que, si la Sentencia de instancia hubiera valorado la prueba practicada en autos, habría extraído unas consecuencias distintas, pues es evidente que de la misma se desprenden datos fundamentales, como la necesidad de médicos especialistas en Otorrinolaringología, la existencia de vacantes en el servicio, que no han podido ser cubiertas, la inexistencia de personal contratado para realizar guardias, y la falta de sustitución de su mandante una vez jubilado.

El GOBIERNO DE CANTABRIA, en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, negando que la sentencia de instancia incurra en incongruencia, y entiende que analiza suficientemente la cuestión jurídica debatida en relación con la prueba obrante en los autos para llegar a la conclusión contenida en el fallo de la misma, sin que quepa, por tanto, apreciar incongruencia de ningún tipo en la misma.

Añade que basta con repasar algunos de los fundamentos contenidos en la Sentencia de instancia, en concreto el Fundamento de Derecho Noveno de los que efectúa reproducción parcial de su contenido, para entender que la Sentencia de instancia analiza la cuestión jurídica controvertida; esto es, la existencia o no de "necesidades asistenciales" que justifiquen la autorización de la prolongación en el servicio activo del personal, tal y como esta ha sido definida en el propio Plan de Recursos Humanos del SCS, esto es "carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante", para valorar después la prueba obrante en el expediente y en los autos y llegar a la conclusión de que existe personal sustituto suficiente para proceder a la cobertura de las vacantes que se produzcan en la categoría y especialidad por jubilación.

Destaca la Administración la especial importancia del Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud obrante a los folios 19 a 22 del expediente administrativo, donde consta que no existen necesidades asistenciales en la categoría de FEA Otorrinolaringología.

En el sentir de la Administración la parte recurrente quiere aprovechar el error cometido en la Sentencia, referente a que en la misma se traen a colación los datos del Servicio de Urología, para señalar que la prueba no se valoró correctamente. En opinión de la Administración, dicho error (del que no se solicitó su rectificación o corrección al amparo del artículo 267 LOPJ ) está motivado por la multitud de sentencias que sobre prolongación de la permanencia en servicio activo se han dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que no invalida la valoración de la prueba practicada, y destaca que, como se puede perfectamente comprobar en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta los datos del Servicio de Otorrinolaringología

Indica que la Administración ya señaló en el escrito de contestación a la demanda que siempre harán falta más médicos, lo mismo que hacen falta más jueces, policías, maestros o bomberos; pero esto no es lo que se cuestiona, sino si dentro de un sistema con medios limitados existen razones, previstas en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos y acreditadas en cada caso, para autorizar la prórroga en el servicio activo una vez llegada la edad legalmente prevista. En este sentido, la regla aplicada es la prevista en el Plan de Recursos Humanos del SCS, de manera que, una vez verificado que existe personal sustituto suficiente, resulta conforme a las "necesidades asistenciales" la denegación de la solicitud de prórroga de la permanencia en el servicio activo.

Pase a continuación la Administración a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a las Sentencias de 10 de abril de 2010 y 4 de octubre de 2004 , de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

QUINTO

Expuestas las tesis contrapuestas respecto al primer motivo de casación, se ha de observar, como punto de partida, que la Sentencia de instancia articula su razonamiento para confirmar la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, al considerar que no existe "necesidad asistencial", según la definición de necesidad asistencial que el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud" establece. Esto es, la Sentencia de instancia entiende por necesidad asistencial carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilación del solicitante.

En el procedimiento administrativo constaba informe de la Subdirección de Recursos Humano sobre existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA de Otorrinolaringología, en el que se concluía que no existía la necesidad de aplicar la excepción prevista en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo.

En fase de prueba, a instancia de la parte recurrente, se practicó prueba documental, consistente en Informe del Ministerio de Sanidad y Universidad de las Palmas de Gran Canarias relativo a la Oferta y Necesidad de Especialistas Médicos en España y prueba testifical consistente en declaración del testigo D. Jose Augusto , quien manifestó en síntesis: que a la jubilación del recurrente y del Dr. Luis Andrés , quien se jubiló en unas fechas cercanas a las del recurrente, se contrato un médico por seis meses, que actualmente ese médico sigue prestando sus servicios, y añadió que la plantilla estaba formada por 14 médicos incluido en Jefe, y que había un Médico que no prestaba servicio por ser liberado sindical, y que había otro médico más que tampoco prestaba servicios.

A instancia del Gobierno de Cantabria se practicó prueba documental consistente en Informe de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, de fecha 3 de diciembre de 2008, en el que indican los siguientes datos en relación con el año 2007: - Coste de Módulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 años: Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (777.484€); Hospital Sierrallana (28.944€). - Número de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla: 29. - Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exención de guardias: 350.860 €., y así como sobre la existencia de convocatoria de plazas para facultativos en el Servicio Cántabro de Salud.

Una lectura conjunta de la sentencia recurrida nos permite afirmar que la misma tuvo en cuenta una resolución relativa a otra parte recurrente: en concreto en el Fundamento de Derecho Sexto al folio 16 se refiere a que la resolución recurrida deniega la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a D. Leonardo , en el folio 18 se remite a un Informe de la Subdirección de Recursos Humanos, en el que consta que las fechas en cuestión había 5 facultativos en las listas de selección del FEA de Urología, que en 2008 finalizó un MIR y que en marzo de 2009 finalizaban otros (la recurrente en este procedimiento es D. Juan Ignacio y es FEA de Otorrinolaringología).

Sobre esas bases, y se deba o no a un error de la Sala, según la Administración demanda, es un hecho que la Sala de Instancia no ha motivado la valoración de la prueba, motivación de la sentencia que exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas. Y desde el momento en que las pruebas que valora son relativa a otro recurrente, que parece ser FEA de Urología, debemos concluir que la Sentencia, en cuanto a la valoración de la prueba, excede el marco de flexibilidad que respecto del requisito de la congruencia tiene proclamada nuestra jurisprudencia y que hemos aceptado en otros casos. Por lo que procede estimar el primer motivo de casación.

SEXTO

La estimación del único motivo comporta haber lugar al recurso de casación, con la consecuente anulación de las sentencia recurrida. Tras ello nos corresponde el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado en la instancia, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Sobre el particular, al ser el acto recurrido de modo directo un acto de aplicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, recurrido de modo indirecto, es lógico que comencemos por el análisis de esta impugnación indirecta.

Esta Sala y Sección en la reciente Sentencia de fecha quince de Febrero de dos mil doce, dictada en el Recurso de Casación 2119/2011 , en el que se trataba de un supuesto idéntico de denegación de la prolongación de la permanencia en servicio activo a personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, ha declarado la conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III), objeto de impugnación indirecta en aquel recurso como en el actual.

En el Fundamento de Derecho Octavo y Noveno razonábamos al respecto:

«OCTAVO.- Dados los términos del debate suscitado en torno al motivo segundo, debemos hacer la observación de partida de que el objeto de la crítica del motivo se centra en realidad no tanto en el acto singular recurrido, sino en torno al Plan de Ordenación de Recursos Humanos, sin que, como observa en su oposición el Gobierno de Cantabria, se ponga en cuestión en el motivo la afirmación clave de la Sentencia recurrida, de la carencia de necesidades asistenciales, atendida la definición de las mismas en el Plan; por lo que resulta claro, que dicho acuerdo singular, en principio, resulta plenamente coherente con el Plan y justificado por él, de modo que solo si el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es impugnado indirectamente, pudiera considerarse contrario a Derecho, podría, en su caso, transmitir su pretendida ilegalidad al Acuerdo recurrido de modo directo.

Así pues, el eje de la cuestión se traslada al Plan impugnado indirectamente.

Al respecto entendemos que la extensa argumentación del motivo no se ajusta a lo que puede ser objeto de una impugnación indirecta, pues esta no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado. La impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. ( Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 6 de noviembre de 2009, R. Casación nº 4543/2005 , F.D. 3º y Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 25 de marzo de 2003 , F.D. Segundo, con cita en ella de la de la misma Sala y Sección de 10 de diciembre de 2002, R. de Casación 1345/2000 F.D. Quinto, por todas).

El motivo que analizamos, desfigura en gran medida el sentido integral del Plan, haciendo de la jubilación forzosa el centro de gravedad del mismo, para en función de esa valoración dar a pretendidos defectos del Plan de carácter general, que, en su caso pudieran tal vez haber sido objeto de su impugnación directa, el significado de bases condicionantes de la validez jurídica del establecimiento de la jubilación forzosa. Tal planteamiento no lo podemos compartir, pues lleva con ello la impugnación indirecta más allá de sus límites adecuados, según nuestra citada jurisprudencia.

Al propio tiempo en la argumentación del motivo, al interpretar el sentido del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de los Servicio de Salud , se incurre en un notorio exceso, cuando se parte de la consagración en él de un auténtico derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, consideración esta que resulta clave en su crítica del Plan, y en la interpretación de los pretendidos defectos de éste en función del reclamado respeto de ese derecho.

Sin atenernos a un estricto paralelismo con la argumentación del motivo, consideramos necesario, en primer lugar, detenernos en esa consideración del pretendido derecho a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años, que el recurrente da por establecido en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 y en la pretendida cobertura de esa concepción por nuestra Sentencia de 10 de marzo de 2010 .

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.) .La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

Y en cuanto al sentido de la Sentencia de 10 de marzo de 2010 , tampoco el motivo se adecua al que le corresponde, y desde luego no puede verse en ella una concepción de la facultad del Art. 26.2 de reiterada cita como auténtico derecho en el sentido que hemos expuesto. Lo que se examinaba en dicha Sentencia (dictada en un Recurso en interés de Ley contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que había reconocido el derecho de un médico a continuar en el servicio activo, porque la denegación de su solicitud por el Servicio de Cataluña de la Salud no estaba amparada en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos) era la necesidad de justificar, tanto la autorización de la prórroga, como su denegación, que en el caso de la sentencia recurrida no se había justificado. Pero de esa Sentencia no puede extraerse la conclusión de que el Plan en este caso deba considerarse inexistente por la alegada vulneración del Art. 13 de la Ley 55/2003 , por no determinarse los efectivos de personal, pues ese defecto queda fuera del área posible del enjuiciamiento indirecto del plan, a que nos referimos en líneas anteriores. Solo distorsionando la funcionalidad normativa de la jubilación forzosa en el contenido global del Plan, convirtiéndola en eje del mismo, lo que antes rechazamos, podría, en su caso, atribuirse a esa alegada vulneración la transcendencia para viciar el establecimiento de la jubilación forzosa, y aceptar su ilegalidad, base, a su vez, para aceptar la del acto singular que aplica tal jubilación, tesis que, reiteramos, hemos de rechazar.

Ni por supuesto, según ya hemos dicho, se puede ver en la sentencia citada el reconocimiento inequívoco de que en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 se consagra en auténtico derecho. Solo alterando el sentido del párrafo final, del F.D. Tercero de la misma, podría llegarse a una conclusión tal.

En dicho párrafo final se dice:

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003 [sic], de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

.

La tesis expresada en el párrafo transcrito, con otras palabras, acomodadas a las circunstancias del caso que en el recurso de decidía, coincide claramente con lo que antes hemos expuesto. Se debe añadir aquí que en este caso existe un Plan, en el que se definen las necesidades asistenciales, y que la Administración recurrida, al denegar la prórroga de la continuidad en el servicio activo, se ha atenido a esa previsión del plan y por tanto ha motivado su denegación "en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" ( Art. 26.2 Ley 55/2003 ).

NOVENO.- Hechas las precisiones de carácter general que han quedado expuestas, que por si solas bastan para la desestimación del motivo, es conveniente, no obstante, dar respuesta a las concretas argumentaciones que lo sustentan.

Al respecto hemos de compartir la tesis del Gobierno de Cantabria, recurrido, de que en la argumentación del recurrente es en su casi totalidad reproducción de los argumentos de la demanda. No se trata, en efecto, de una crítica precisa de la sentencia, en la que se intente poner de manifiesto en qué sentido la sentencia, al responder a esos planteamientos de demanda, ha incurrido en error, sino de una descalificación global de la respuesta de la sentencia a sus argumentos, oponiendo a la tesis de ésta la propia de la parte, rechazada en aquella, técnica argumental que en la casación debe ir conducida al fracaso.

Tan solo es rescatable formalmente, si acaso, de los argumentos del motivo, en cuanto argumento idóneo en casación, la alusión a la falta de justificación de los contenidos ordenadores del Plan, tesis que no obstante, no podemos compartir, pues, habida cuenta que el Plan, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido, no es objeto de una impugnación directa, sino indirecta, no puede pretenderse que, para aceptar los contenidos ordenadores del mismo con ocasión de la impugnación de un acto singular de aplicación, la Administración demandada deba soportar la necesidad de justificación de la adecuación a derecho del instrumento normativo que aplica. Este, en principio, vale jurídicamente, sin que, para admitir su valor, deba la Administración tener que justificar la corrección de sus contenidos. Será, en su caso, la parte recurrente, la que, si considera que el plan no es adecuado a derecho, deba demostrar los vicios que le impute; pero no cabe partir, como en cierto modo e implícitamente hace el recurrente, de que la Administración, (que no es además la autora exclusiva del Plan, pues éste deriva de un pacto con los sindicatos), ante la impugnación de un acto aplicativo del Plan, y ante una impugnación indirecta de éste, deba justificar la corrección jurídica de su contenido.

Compartimos la sentencia recurrida en sus razonamientos sobre la corrección jurídica del Plan, razonamientos que no estimamos desvirtuados en el motivo.

En especial la afirmación de que la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del TJCE en las sentencias que cita, está ayuna de una argumentación que la avale y frente a tal afirmación, que no demostración, tanto la argumentación de la sentencia recurrida referente a esas sentencias, como nuestra propia lectura de éstas ponen en evidencia que tal alegada vulneración no existe.

En cuanto a las alegadas vulneraciones de los Art. 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003 , basta que nos remitamos a lo que quedó expuesto en el Fundamento anterior en cuanto al sentido del Art. 26.2 respecto a la solicitud de continuación en el servicio activo y a los límites de la impugnación indirecta, para rechazar las vulneraciones indicadas. Ni respecto al Art. 12, ni al 26 hay base en la argumentación del recurrente, para poder sostener que ni el Plan, ni su aplicación al caso del recurrente para negarle la continuación en el servicio, infrinjan en ningún sentido dichos preceptos. Y en cuanto a la alegada infracción del Art. 13, por cuanto el Plan no determina los efectivos ni la estructura, se trata de una cuestión que, como se adelantó en su momento, excede de lo que pueda ser impugnado en un recurso indirecto.

Finalmente en cuanto al alegado desconocimiento en la Sentencia recurrida de la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 (R. cas. 18/2008 ) ya quedó razonado antes el rechazo de tal argumentación.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del motivo analizado y por ende del recurso de casación».

En este caso, como en el precedente, debemos desestimar la referida impugnación indirecta, así como la referida a la Orden SAN 9/2008 de 4 de Abril , respecto de la que no se alega vulneración alguna, pasando al análisis de la impugnación del acuerdo individual impugnado directamente.

SÉPTIMO

Sobre el particular debemos resolver si la resolución administrativa estaba motivada, al ser este uno de los argumentos que el recurrente esgrimió en la instancia frente a la resolución administrativa.

En el caso de autos el acto administrativo recurrido cumple plenamente con la exigencia de motivación, pues expresa de modo inequívoco la razón por la que se deniega la prolongación solicitada, aunque el recurrente discrepe de la misma. Y así, la resolución alude al informe de fecha 3 de noviembre de 2008, que consta en el expediente Administrativo, y tras explicar que no existe "necesidad asistencial", según la definición de necesidad asistencial que el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud" establece, deniega la petición del recurrente. La discrepancia del recurrente respecto al concepto de necesidad asistencia, que define el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, no es atendible en el plano de la motivación del acto singular, sino que se refiere a la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que hemos desestimado. El recurrente entiende que el concepto de necesidad asistencial coincide con el de necesidad de médicos, pero el Plan de Ordenación define la necesidad asistencial como ausencia de personal sustituto en los tres meses anteriores a la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, y es en relación con el Plan, que es el marco de referencia del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , como debemos decidir si la cuestión recurrida está motivada o no, a lo que debemos dar una respuesta afirmativa.

En efecto, debemos recordar que dicho apartado 4.f) establece que "La prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artículo 26.2., párrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizará excepcionalmente por el período de un año y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria. A estos efectos se entenderá por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante".

En el caso de autos la Administración ha acreditado que en los tres meses anteriores a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo del recurrente no había carencia de personal sustituto, lo que se acredita con la certificación del órgano competente en la materia, que está además adverada en este caso por la declaración del testigo propuesto por la propia parte recurrente, de lo que se desprende que el mismo fue sustituido por otro facultativo.

Desestimada la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que, en caso de que hubiera prosperado, hubiera podido dejar sin motivación adecuada el acto singular de denegación de la continuación en el servicio activo impugnado de modo directo, y justificado éste en el marco de dicho Plan, se impone la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

OCTAVO

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 6515/2010, interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejias, en representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 308/2009 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.

Y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ignacio , directamente, contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 17 de diciembre de 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 7 de noviembre de 2008, que denegó la permanencia en servicio activo al hoy recurrente; e indirectamente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprobó el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud que aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico.

No se hace imposición de las costas ocasionadas ni en el presente recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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