STS, 7 de Marzo de 2012

PRIMERO . - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, ha conocido del recurso número 175/2005 , promovido por la representación de la entidad mercantil Promociones Urbanas Nort, S.L.; ha sido parte demandada el Consell Insular de Mallorca; fue interpuesto contra el Plan Territorial de Mallorca, que fue aprobado con carácter definitivo el trece de diciembre de 2004, por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, publicado en el Boletín Oficial de las Illes Balears, número 188, de 31 de diciembre de 2004.

La solicitud de anulación se refiere al Área de Reconversión Territorial: A.R.T. Ses Planes . Se pidió en la instancia que se anulase el Plan Territorial impugnado por haber excluido dicha Área de Reconversión Industrial en el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Territorial y que se condenase a la Administración, según resulta del suplico del escrito de demanda a: "...realizar las actuaciones oportunas tendentes a la inclusión de dicha A.R.T. Ses Planes en el Plan Territorial de Mallorca, en los términos existentes hasta el momento de la aprobación definitiva del Plan Territorial ".

Promociones Urbanas Nort S.L. impugna el citado Plan Territorial de Mallorca en lo que se refiere al Área de Reconversión Territorial (en adelante ART) "Ses Planes" , por haberse excluido en el último momento dicha Área de Reconversión Territorial del Plan Territorial impugnado.

El escrito de demanda expone que el Plan Territorial de Mallorca (en adelante PTM) establecía la existencia de la citada Área de Reconversión Territorial que contaba con todos los parabienes técnicos y el apoyo de la Corporación municipal en cuyo ámbito se sitúa la misma (municipio de Calvià). Una vez preparado el texto para su aprobación definitiva, e informado por los técnicos y aceptado por la comisión de seguimiento para la aprobación del PTM, éste contemplaba debidamente motivado la creación de la repetida ART de Ses Planes . Concretamente el PTM justificaba que en la zona de Es Castellón se localiza una infraestructura inacabada desde hace más de 20 años, con gran impacto paisajístico. Con ello se creaba una zona verde, se procede a la demolición de la construcción y se crearía asimismo una zona residencial.

La desaparición de la referencia al Área de Reconversión Territorial tiene su origen en la voluntad del Pleno del Consell Insular que apreció, durante la deliberación del Pleno que dio lugar a la aprobación del instrumento de ordenación territorial, que la ART Ses Planes debía quedar fuera del Plan Territorial de Mallorca.

La retirada de la ART se fundamentó en una declaración efectuada durante la sesión del Pleno por el Consejero de Ordenación Territorial que declaró que en el mismo día había llegado un comunicado del Ayuntamiento de Calvià pidiendo que se retirase del Plan Territorial de Mallorca las ART de Son Massot y de Ses Planes . Dado que en su momento se había declarado que el Consejo Insular no mantuviese ninguna ART en contra de la opinión de los Ayuntamientos propuso que se aprobase el Plan Territorial sin las Àreas de Reconversión Territorial 10.7, Son Castelló Calviá) -Ses Planes y la 10.8, Muleta Sóller)- Son Massot (Calviá).

El comunicado (al folio 108 de los autos) que determinó el cambio de la decisión del Consell Insular de Mallorca tiene su origen en un Pleno Extraordinario del Ayuntamiento de Calvià que se celebró a las nueve de la mañana del mismo día 13 de diciembre de 2004 (folios 104 a 107 de los autos). Se rechazó en él la moción planteada por un Grupo municipal de la oposición de solicitar al Consejo Insular de Mallorca la retirada de las actuaciones previstas para las fincas de Son Massot y Ses Planes de Calvià dentro del Plan Territorial de Mallorca, a aprobar por parte del Consell Insular. El resultado fue de nueve votos a favor de dicha moción y doce votos en contra de la misma.

Con tal resultado se sostiene en la demanda que la decisión de eliminar la ART impugnada de la aprobación definitiva del Plan Territorial, en el mismo momento de la votación, no respondió a criterios técnicos, jurídicos o de interés general, sino a simple conveniencia y a arbitrariedad política.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 17 de enero de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Promociones Urbanas Nort S.L. contra el Plan Territorial de Mallorca, disposición general que fue aprobada, con carácter definitivo, el 13 de diciembre de 2004 por el Pleno del Consell Insular de Mallorca (con publicación en el BOIB nº 188, de 31 de diciembre).

Segundo.- Establecer la conformidad a Derecho de esta norma.

Tercero.- No efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso a ninguno de los litigantes".

Considera la Sala de Illes Balears que el ordenamiento jurídico concede un amplio margen de discrecionalidad al Ente público titular de la potestad de ordenación del territorio a los efectos de regular qué lugares son los que, en mejor medida, van a cumplimentar las metas que tratan de lograrse con la presencia de la figura jurídica autonómica de las ART en el Plan Territorial de Mallorca. Da cuenta de los objetivos que, de acuerdo con la legislación aplicable, se pretendían alcanzar con la ART litigiosa y considera que la decisión tomada por el Pleno del Consell Insular de Mallorca cuenta con una explicación acerca de las circunstancias que fundaron el cambio de criterio seguido en lo que hace al Área de Reconversión Territorial impugnada, que se produjo justo durante la práctica del debate final mantenido por los miembros de este Pleno que condujo a la aprobación del Plan Territorial de Mallorca.

Razona que el Consell Insular de Mallorca es titular de una potestad que dispone de notorios rasgos de discrecionalidad a la hora de concretar qué espacios de terreno de la isla de Mallorca van a quedar incluidos dentro de la figura de las Áreas de Reconversión Territorial. Y ello es así sobre la base de que la concreción de dichos espacios de terreno se desarrolla con el intermedio de una norma, de una disposición jurídica abstracta, que no se ve afectada, en principio, por restricciones distintas a la de cumplir con los objetivos que fundan la existencia de las Áreas de Reconversión Territorial en la Comunidad Autónoma de las islas Baleares. Subraya que existe una falta de coherencia en el desarrollo lógico de los hechos y en la conducta del Ayuntamiento de Calvià en este caso, que detalla. « Esa falta de coherencia y despliegue lógico de los hechos que concluyeron con el acuerdo de 13 diciembre queda agravado" [dice] "cuando se adicionan las referencias temporales de la cuestión: el 13 de diciembre se celebra la Sesión Extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Calvià; el 13 de diciembre se remite, por el Alcalde y Primer Teniente de Alcalde de esta población, la solicitud de retirada del Plan Territorial de las áreas de Son Massot y Ses Planes » y el 13 de diciembre ingresa en el Registro General del Consell de Mallorca, que, a la sazón, debía debatir ese día la aprobación definitiva del Plan Territorial de Mallorca la petición de retirada del Plan de la ART litigiosa. Sin embargo esa circunstancias chocantes no llevan a concluir a la Sala de lo Contencioso-administrativo de instancia que haya existido un comportamiento arbitrario por parte del Consell de Mallorca al excluir del Plan Territorial de Mallorca la ART 10.7 . Ses Planes- Es Castellot.

Se funda la decisión, en forma muy extensa y razonada, tomando en consideración el gran margen de discrecionalidad que el Derecho reconoce al Consell de Mallorca a la hora de establecer qué espacios de terreno deben quedar incluidos dentro del ámbito de un Área de Reconversión Territorial. Se subraya la falta de prueba y se reprocha a la demandante que hubiera debido desplegar una actividad alegatoria y probatoria adecuada si quería lograr la nulidad pretendida y demostrar la conformidad de la ART excluida al interés general si pretendía que se condenase al Consell Insular de Mallorca a incluir la ART Ses Planes en el Plan Territorial de Mallorca en los términos existentes hasta el momento de la aprobación definitiva del Plan Territorial. Desestima la demanda por las circunstancias concretas, que examina y detalla con cuidado, que llevaron tanto a la inclusión como a la retirada posterior en el Plan Territorial del Área de Reconversión Territorial impugnada.

TERCERO .- La parte demandante Promociones Urbanas Nort S.L. preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Urbanas Nort, S.L.. formalizó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 28 de julio de 2008.

Planteada posible causa de inadmisión por parte del Consejo Insular de Mallorca y presentadas las alegaciones oportunas por la entidad mercantil recurrente, Promociones urbanas Nort, S.L., la Sección Primera de esta Sala Tercera dictó Auto el 18 de junio de 2009 , por el que se acordó:

"Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Promociones Urbanas Nort, S.L., contra la sentencia de 17 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso número 175/2005 , para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 29 de febrero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan varios motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de que se ha dado cuenta, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil recurrente contra el Acuerdo del Consejo Insular de Mallorca de 13 de diciembre de 2004 en el que se excluye del Plan Territorial el Área de Reconversión Territorial 10.7 Ses Planes-Es Castellot (Calviá) .

La sentencia examina la motivación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan Territorial de Mallorca y considera que, pese a las deficiencias que pondera, existe una motivación suficiente y que el expediente administrativo permite conocer cómo tuvo lugar y evolucionó la posición del Ayuntamiento de Calvià en relación con las ART previstas en el municipio, figura que se contempla en la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial de las Illes Balears y de Medidas Tributarias. Tras un extenso y razonado examen desestima el recurso.

SEGUNDO .- En el escrito de oposición al recurso de casación del Consejo Insular de Mallorca se pone de manifiesto y se objeta que no se expresa a qué apartado del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) se acogen las impugnaciones. No prospera la queja porque se manifiesta en el inicio del escrito que se han articulado por la vía del supuesto d) del artículo 88.1 LRJCA . El vicio de incongruencia se adujo en el escrito de preparación, aunque no se entienda formulado en la interposición del recurso ex articulo 88.1 c) LRJCA . Los motivos de casación expresan, en general, la insistencia de la recurrente en los planteamientos que formuló en instancia, pero se formulan sin una crítica precisa de la fundamentación de la sentencia recurrida. Esa circunstancia determina la brevedad de nuestra respuesta.

TERCERO .- En un primer motivo se aduce vulneración del artículo 9.3 de la CE que establece el principio de interdicción de la arbitrariedad.

Se critica el margen de discrecionalidad que la sentencia de instancia otorga al Consejo Insular al adoptar la resolución impugnada y se insiste en que existe falta de motivación del Acuerdo del Consejo Insular de 13 de diciembre de 2004, pese a los razonamientos de la sentencia.

No podemos aceptar ese alegato. Conforme al artículo 54 f) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , deben motivarse los actos que se dictan en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso. Pero la sentencia reconoce, en contra de lo que se sostiene, que ha habido una motivación expresa ya que el Plan Territorial de Mallorca ha hecho suyos los argumentos suscritos por el Alcalde y el primer teniente de Alcalde de Calvià, mediante un fax del que dio cuenta al Pleno el Consejero de Ordenación Territorial y en el que se solicitaba la retirada del Plan las Áreas de Reconversión Territorial que afectaban a Calvià.

Se sostiene en el motivo de casación que se produjo una extralimitación del Alcalde y del Teniente de Alcalde. No prospera ese alegato ya que en el Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Calviá de 13 de diciembre de 2004 (folios 104 a 107 de las actuaciones de instancia), convocada al tener conocimiento el grupo municipal de oposición de que "el Consell Insular de Mallorca tenía la voluntad de actuar en función de lo que decidiera el Ayuntamiento" resulta que, aunque la moción de retirada del área fue rechazada en votación por doce votos a favor y nueve en contra, se vertieron en el debate sólidos argumentos contrarios a la inclusión en el Plan Territorial de las actuaciones en litigio, que se pueden considerar motivación de la petición posterior que provocaron.

En la motivación de la inclusión del ART en el Plan, de agosto de 2004, se señalaba la conveniencia de acabar con una estructura inacabada desde hacía más de veinte años, con un gran impacto paisajístico y la creación de un gran espacio verde público. Sin embargo en la citada sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Calvià se discutió si esa inclusión suponía, se dijo, recalificar casi 300.000 metros cuadrados de suelo rústico y construir 700 viviendas (folios 106 y 105 de los autos de instancia). Y también consta que el Alcalde manifestó, en esa sesión extraordinaria del Pleno, que se condicionaba la suerte de las dos urbanizaciones a las que se ciño el debate " a que el Pleno las aprobase por unanimidad ". Esa misma circunstancia es la que se hace constar como motivo de la petición de retirada en la solicitud dirigida al Consell el mismo día 13 de diciembre de 2004 en la que se expresa que:

"... no habiéndose logrado la unanimidad en el Pleno Extraordinario celebrado esta mañana sobre los proyectos previstos en las áreas de reconversión territorial recogidas en el Plan Territorial para Calvià (Son Massot y Ses Planes), el Ajuntament de este municipio solicita al Consell de Mallorca la retirada de ambas actuaciones".

Estos hechos privan de consistencia al motivo segundo, que aduce vulneración de los artículos 46 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, que establece el sistema de votación y adopción de acuerdos de las Corporaciones locales. La actuación del Alcalde y del Teniente de Alcalde no se atuvo a los artículos que se aducen como vulnerados, pero sí respondieron al criterio expresado de actuar por unanimidad lo que ha de ser ponderado, tal y como hace la sentencia, en relación con la forma en la que se produjo la inclusión del área en el Plan Territorial, que se detalla.

No resultaba por ello que la voluntad municipal fuese, como se defiende en el motivo, la de mantener las urbanizaciones que comportan, entre otros extremos, las áreas de reconversión territorial ni que la actuación del Alcalde haya sido, como se sostiene, ilegal al pedir que se retirasen dichas áreas del Acuerdo del Consejo Insular.

El artículo 37 de la Ley autonómica 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial de las Illes Balears establece que las actuaciones que se lleven a cabo en las áreas de reconversión territorial se lleven a cabo " de acuerdo " con los Ayuntamientos por lo que la voluntad del Ayuntamiento de Calvià tenía un relieve indudable para el Consejo Insular en el momento de adoptar el Acuerdo impugnado.

La sentencia recurrida invoca, al tratar esta cuestión, los artículos 28 y 37 de la referida Ley autonómica 6/1999 para recordar que las áreas de reconversión territorial tienen por objeto la eliminación de aquellos elementos singulares que supongan un deterioro de la calidad ambiental o paisajística de la zona o restituir y mejorar el paisaje rural o urbano. Recuerda su sentencia de 26 de marzo de 2004 , que motivó la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2008 (Casación 5266/2004 ) que se refiere a la misma zona aunque con una perspectiva distinta a la que se examina en este proceso. En una comparación de las circunstancias que llevaron a incluir la determinación discutida en el Plan el 20 de agosto de 2004 y de las que llevaron a excluirla el 13 de diciembre de 2004 se inclina esta Sala por ratificar que el Acuerdo del Consejo insular no se ha demostrado como contrario a los intereses generales, por lo que carecen de consistencia los alegatos que se formulan contra la sentencia recurrida, cuyo criterio compartimos.

Es correcto otorgar una razonada prioridad a las razones que han motivado la retirada del Plan Territorial del área en litigio, conforme a las alegaciones y pruebas que se han practicado en este proceso. Es de considerar también que, para combatir con eficacia ese resultado, hubiera sido necesario, como razona la Sala de Palma de Mallorca, que la entidad demandante hubiese desplegado en instancia una actividad probatoria que no ha utilizado. La carga de la prueba recaía sobre la parte demandante que pedía la nulidad del plan, por lo que tampoco puede prosperar esa queja.

CUARTO .- Se invoca vulneración de los artículos 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento , sosteniendo que resulta impensable una modificación en la tramitación de un expediente que afecte al planeamiento si éste no responde a un informe emitido por los técnicos de la institución que aprueba el planeamiento. Se trata del mismo motivo de impugnación que se ha examinado, planteado con otra perspectiva. A la luz de lo establecido en los artículos 8 a 10 de la Ley balear 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial, y en uso del juicio de aplicabilidad que nos corresponde, consideramos que dichos preceptos no son de aplicación al caso por haber sido desplazados por la normativa autonómica. El artículo 10.1 g) de la Ley 14/2000 exige informe de la Comisión de Coordinación de Política Territorial, y consta que se emitió el 18 de noviembre de 2004. Las modificaciones que pueda adoptar el Pleno del Consejo Insular en el acto de aprobación han sido valoradas por la sentencia recurrida y es a la Sala a quo a la que corresponde en exclusiva la interpretación del Derecho autonómico [ Sentencia de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 )].

QUINTO .- No apreciamos, en fin, vicio de incongruencia. La sentencia de instancia que, como opone el contrarrecurso, no se caracteriza precisamente por su brevedad o parquedad de razonamiento posee una motivación modélica que da respuesta a todas las alegaciones que han nutrido o dado sustento a la pretensión formulada [ Sentencias de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006 ), de 30 de noviembre de 2010 (Casación 9227/2004 ), y de 26 de noviembre de 2010 (Casación 5544/2006 )]. En cualquier caso, conviene recordar que la obligación de congruencia no comporta que el Tribunal quede vinculado a los simples argumentos o alegatos de las partes; el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ Sentencia de 31 de enero de 2001 (Casación 9514/1995 )].

SEXTO. - Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 1.200 €, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que, rechazando la causa de inadmisión, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Promociones Urbanas Nort, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears. E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo