STS, 7 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Febrero 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Encarna , representada y defendida por el Letrado Don Abelardo Vázquez Conde, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 11-abril-2011 (rollo 6206/2007 ) en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18-octubre-2070 (autos 585/2007) por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos seguidos a instancia de la trabajadora recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DESEMPLEO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,
El día 11 de abril de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 6206/2007 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense en los autos nº 585/2007, seguidos a instancia de Doña Encarna contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SPEE contra la sentencia de fecha 18 de octubre del año dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Ourense , en proceso sobre desempleo promovido por doña Encarna frente al Instituto Nacional de Empleo (ahora SPPE), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda actora de autos absolviendo al SPEE de las pretensiones en su contra deducidas ".
La sentencia de instancia, de fecha 18 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La parte demandante nacida el 2-8-50, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , percibió una prestación por desempleo contributiva en Alemania del 1-1-02 al 1-5-02, del 15-7-02 al 29-9- 02, del 22-1-04 al 6-7-04 y del 17-7-04 al 31-12-04 y causando baja consular en Alemania el 21-8-06, firmando convenio especial con efectos de 1-10-06 y siendo demandante de empleo desde el 30-8-06. Segundo.- El actor solicitó la concesión de subsidio de desempleo el 3-11-06 que fue denegada el 13-6-07 'por no haber sido beneficiario de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial conforme a la normativa específica de España'. Presentada reclamación previa el 29-6-07 no fue contestada ".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Encarna contra el INEM, declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años en cuantía del 80% del IPREM vigente en cada momento con efectos económicos del 28-10-06 y duración hasta el 2-8-2015, condenando al INEM a abonar a la demandante dicha prestación en la cuantía, y con los efectos y duración antes indicada debiendo cotizar por el actor durante ese tiempo por contingencias de asistencia sanitaria, protección familiar y jubilación ".
Por el Letrado Don Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de Doña Encarna , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 5-noviembre-2010 (rollo 2444/2007 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 67.3 del Reglamento 1408/71/CEE .
Por providencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, el Servicio Público de Empleo Estatal, representado y defendido por el Abogado del Estado, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La actora había prestado servicios cotizados en Alemania y percibió en dicho país prestación por desempleo contributiva en diversos períodos, el último del 17-07-2004 al 31-12-2004 y causando baja consular en Alemania el 21-08-2006, retornando a España y firmando Convenio especial de Seguridad Social con efectos desde el 01-10-2006 y siendo demandante de empleo desde el día 30-08-2006. Solicitó la concesión de subsidio de desempleo para mayores de 52 años en fecha 03-11- 2006 que le fue denegada en vía administrativa por no haber sido beneficiaria de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial conforme a la normativa específica de España, constando en la resolución administrativa que el número de días de cotización a la seguridad social española era de 25 días y que no acreditaba seis años de cotización al desempleo en España.
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- Interpuesta demanda en impugnación de la resolución administrativa, la sentencia de instancia le reconoció la prestación solicitada (JS/Ourense nº 3 18-octubre-2007 -autos 585/2007). Recurrida por el SPEE, la Sala de suplicación ( STSJ/Galicia 11- abril-2011 -rollo 6206/2007 ) estimó el recurso y revocó la sentencia impugnada, argumentando que no consta cotización por desempleo después de percibir las prestaciones con cargo a la legislación alemana y no es equiparable a periodo de seguro aquél en que se lucraron de aquellas prestaciones, aunque se hiciera de forma exportada a España, argumentando, en esencia, que " No puede ... apoyarse la reclamación ... únicamente, en el cumplimiento de las exigencias legales previstas en el artículo 215.3 LGSS , entendiendo por cumplido el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el ... artículo 67.3 del Reglamento Comunitario que no puede soslayarse a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional que fue añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre. De este modo, la actora sólo acredita cotizaciones por desempleo en Alemania que es lo que ha determinado la prestación que ha percibido de ese país pero no acredita cotizaciones por desempleo en España que es donde pide la prestación asistencial de desempleo para mayores de 52 años "; a lo que añade que no cabe dar valor a las cotizaciones efectuadas por convenio especial para emigrantes retornados, pues en el mismo no se incluyen las cotizaciones por desempleo.
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- La recurrente designa, como sentencia contradictoria, la dictada por la misma Sala de Galicia en fecha 5-noviembre-2010 (rollo 2444/2007 ). Se trataba en la sentencia referencial de un trabajador que acreditaba cotizaciones por trabajo por cuenta ajena en Alemania entre 1973 y 2004. Percibió prestaciones de desempleo del sistema alemán hasta 31-diciembre-2004. Causó alta en convenio especial de Seguridad Social el 1-junio-2006. Solicitado el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, le fue denegado por resolución de 28-noviembre-2006 por no haber sido beneficiario de prestación de desempleo con arreglo a la legislación española. La sentencia de contraste le reconoce el derecho al subsidio considerando que el art. 67.3 del Reglamento 1408/71 debe ser interpretado en el sentido de que las cotizaciones derivadas de la suscripción del convenio especial han de considerarse periodos asimilados, siendo irrelevante que el convenio excluya la contingencia de desempleo. Argumentaba, en esencia, la Sala para llegar a la conclusión estimatoria que " aunque las cotizaciones alcancen sólo 8 días a la fecha de solicitud del subsidio de desempleo, el artículo 67.3 del Reglamento 1408/73/CEE (sic) no contiene ninguna exigencia de duración mínima del empleo o de la cotización, e incluso cuando, dentro del capítulo sobre desempleo -en concreto, en el artículo 68.2-, se alude a la duración de los periodos a considerar -en el 68.2 son de empleo- se contempla expresamente la posibilidad de periodos menores a 4 semanas, lo cual nos hace pensar, fuera de duda, que la duración es irrelevante, lo importante es la existencia de un arraigo en España ", así como que " se debe de añadir que, aunque el convenio especial no abarca todas las contingencias, siendo, además, la norma general la exclusión del desempleo -artículo 1.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre de 2003 -, ello sería irrelevante desde el momento en que, para la apreciación de la concurrencia del requisito comunitario, el Tribunal Supremo consideró, en su momento, las cotizaciones realizadas por la entidad gestora durante el subsidio de emigrantes retornados, que tampoco contemplaban la prestación de desempleo y contemplaban la cotización de menos prestaciones que las que corresponden, dicho sea con carácter general, a la cotización derivada de un convenio especial ".
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- La contradicción ha de afirmarse, pues el recurso de casación para unificación de doctrina que ahora formula la demandante inicial invoca el art. 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 , y la sentencia de contraste se limita a efectuar la interpretación de este texto normativo en sentido contrario al de la sentencia recurrida.
1.- La cuestión del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, e incluso cuando las cotizaciones del trabajador se produjeron en un país como Suiza no sometido directamente al Reglamento europeo, pero llegando a análogas conclusiones a los efectos que aquí interesan (como ya tuvo ocasión de apreciar esta Sala en SSTS/IV 19-mayo-2009 -rcud 3516/2008 y 24-enero-2012 -rcud 1054/2011 ), cuya doctrina, en especial la contendida en la cintada STS/IV 24-enero-2012 se asume y reitera, reproduciendo con referencia al presente caso los argumentos en ellas contenidos.
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- En dichas sentencias, partiendo del contenido del art. 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido - según el cual, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, se establece para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado: " salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro. ..."- se ha sostenido que no puede bastar con cumplir con las exigencias del art. 215.3 LGSS , dando por satisfecho el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado art. 67.3 del Reglamento, al que se remite asimismo la Disposición Adicional 33ª LGSS , añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes " (así, STS/IV 9-octubre-2008 -rcud 3974/2007 ). Fue la Ley 45/2002 la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia, posteriormente sólo cabe el acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si el emigrante retornado procede de un país de la Unión Europea o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada Disposición Adicional 33ª LGSS ( STS/IV 26- diciembre-2008 -rcud 1677/2008 ).
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- Haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20-febrero-1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25-febrero-1999 (Asunto Ferreiro Alvite ) e incluso en la de 4-marzo-2002 (Asunto Marie- Josée Verwayen ), esta Sala parte del criterio de que la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 (" requisito comunitario "), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (" requisitos nacionales ").
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- Y en esa línea, hemos sostenido que la exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) " si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales " ( STS de 26-diciembre-2008 -rcud 1677/2008 y 10-noviembre-2009 -rcud 796/2009 ). Finalmente, sobre el concurso o no del " requisito comunitario " se dictaron reiteradas sentencias en las que se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico " subsidio para emigrantes retornados " suprimido desde el año 2002. Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, en aplicación del art. 67.3 discutido ( SSTS/IV 29-junio- 2006 -rcud 4133/2004 , 14-octubre-2008 -rcud 3165/2007 y 13-mayo-2009 -rcud 2607/2008 ). Hemos añadido a todo ello el criterio de que, conforme al art. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71 , el pago de una prestación " exportada " por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional ( STS/IV 21-abril-2009 -rcud 1676/2008 ).
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- Por último, ha de reiterarse que las cotizaciones efectuadas en España a través del Convenio especial no incluyen las correspondientes al desempleo, tal y como se establece en los arts. 1, 15 y 16 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social. En efecto, con carácter general la cobertura de quienes tienen suscrito convenio especial se ciñe a las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales -limitándose a las prestaciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español y en la extensión establecida para la misma, por las contingencias comunes de accidente no laboral, enfermedad común, maternidad y riesgo durante el embarazo en el Régimen General de la Seguridad Social, en el caso de Convenio especial para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional y a familiares de los mismos, ex art.16 de la Orden-. Y si bien los períodos de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo o los períodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, sirven para reunir los requisitos exigibles a fin de la suscripción del convenio especial, lo cotizado a través de éste no implica cotización a desempleo en España.
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- En consecuencia, y de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida al negar, entre otros extremos, valor al periodo de suscripción de convenio especial para cubrir periodo de seguro a los efectos de lucrar el subsidio reclamado, la de que debe ser conformada sin costas.
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- Sin que, por último, esta Sala albergue dudas justificativas del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la parte recurrente propone. La obligación del planteamiento de la cuestión del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se impone al Tribunal Supremo, se excepciona cuando la manera de interpretar la norma jurídica en liza sea de todo punto evidente y, asimismo, cuando exista ya jurisprudencia en la materia (STJCEE de 6-octubre-1982, Asunto Cilfit); circunstancias las dos que se dan en este caso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Doña Encarna contra la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11-abril-2011 (rollo 6206/2007 ), revocatoria de la sentencia de fecha 18-octubre-2007 (autos 585/2007) dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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