STS, 6 de Marzo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en los autos número 160/2006, dictó sentencia el día 14 de marzo de 2006, cuyo fallo dice: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 986/2003, sin imposición de costas.".

Por la representación procesal de Telfónica Móviles España, S.A. se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 27 de junio de 2006.

Mediante providencia dictada el día 11 de mayo de 2007, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recuso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 8 de junio de 2007.

Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2007, el Ayuntamiento de El Rosario manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su inadmisión y subsidiariamente la desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de febrero de 2012, fecha en que tal diligencia tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2006 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de El Rosario de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras de Telecomunicación en su término municipal -B.O.P. de Santa Cruz de Tenerife nº 92, de 21 de julio de 2003-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

El fundamento jurídico tercero examina la legalidad del art. 5 de la Ordenanza, relativo al control municipal de la exposición radioeléctrica, conforme la siguiente motivación: "En primer lugar se impugna el artículo 5 de la Ordenanza según el cual el Ayuntamiento controlará las emisiones radioeléctricas, sin perjuicio de las competencias de control e inspección del Estado, y en caso de observar el incumplimiento por parte del operador de las condiciones en las que deben realizarse las emisiones radioeléctricas se pondrán los hechos en conocimiento del Ministerio competente a los efectos de que tomen las medidas oportunas.

Se trata, por lo tanto, de una mera cooperación interadministrativa en la inspección de las instalaciones, pero sin que el Ayuntamiento se arrogue competencia alguna en la adopción de medidas contra aquellas emisiones radioeléctricas que no se ajusten a las condciones reglamentariamente establecidas; en tales casos, como queda dicho, el Ayuntamiento se limitará a poner en conocimiento de la Administración estatal los hechos que pudieran constituir un incumplimiento de las condiciones establecidas.".

Los fundamento cuarto y quinto de la sentencia analizan los art. 6, 7 y 9 a 11 de la Ordenanza, que establecen la compartición de infraestructuras, emplazamiento preferentes y las condiciones urbanísticas de la instalación: "En CUARTO.- En los artículos 6 y 7 se regulan las infraestructuras compartidas-y la posibilidad de promover el uso compartido de éstas- así como la delimitación de emplazamientos preferentes donde deberán localizarse, siempre que sea posible técnicamente, las estaciones base y sus correspondientes antenas.

El uso compartido de las instalaciones, bien las ubicadas en dominio público bien las existentes en terrenos de particulares, es regulado en el artículo 47 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones como en el artículo 30 de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en los que se transpone la Directiva 97/33/CE del Parlamento y del Consejo, de 30 de junio del 1997, y en la que se considera que "el compartir instalaciones puede resultar beneficioso por motivos urbanísticos, medioambientales, económicos u otros y, por consiguiente, las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios; que en algunas circunstancias puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir instalaciones, pero sólo debe imponerse a los organismos tras un procedimiento completo de consulta pública". Los principios establecidos en la normativa comunitaria y en la legislación estatal de trasposición son respetados en la Ordenanza en la medida en que se favorecen los acuerdos entre las operadoras y sólo en último caso se impone el uso compartido, decisión que deberá tomar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Los emplazamientos preferentes se establecen en virtud de las competencias urbanísticas de los municipios que pueden determinar que las infraestructuras de telecomunicaciones- estaciones base y sus correrspondientes antenas- se emplacen preferentemente en determinadas áreas, al efecto de disminuir el impacto medioambiental de estas instalaciones, que serán gestionadas por el Ayuntamiento, directa o indirectamente. En la propia Ordenanza se advierte que la imposición de la obligación de instalarse en esos emplazamientos preferentes se condiciona a que ello sea posible técnicamente, de manera que cuando por razones de incompatibilidad del emplazamiento con la red del operador esto no sea posible no podrá imponerse esta obligación. A los efectos de determinar la mejor ubicación en el planeamiento urbanístico de estos emplazamientos preferentes es precisamente a lo que sirve la información que sobre los planes de establecimiento de la red de las operadoras respectivas que éstas deberán de suministrar al Ayuntamiento.

En cuanto a los gastos por el traslado obligatorio de las instalaciones existentes a los nuevos emplazamientos que se puedan determinar en el planeamiento la Ordenanza no dice que estos deban correr de cargo de las operadoras propietarias; esto lo dice únicamente respecto de las instalaciones nuevas que se ubiquen en dichas áreas. Respecto a ls prexistentes deberá observarse lo dispuesto en el artículo 16.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales respecto a la modificación de licencias por cambio de criterios, debiendo indemnizarse a las operadoras los daños y perjuicios que sufran como consecuencia de la modificación de las licencias.

QUINTO.- Los artículos 9 sobre la instalación de antenas en las fachadas de los edificios, artículo 10 sobre la instalación de antenas sobre elementos pertenecientes al mobiliario urbano y artículo 11 sobre la instalación de antenas en las cubiertas de las edificaciones se dictan claramente bajo el amparo de las competencias urbanísticas del Ayuntamiento. No se trata en ellos, como afirma la demandante, de definir la tipología de la red de las operadoras, o las condiciones técnicas de las infraestructuras, sino de minimizar el impacto que estas instalaciones tienen en el orden estético de las zonas urbanas.".

El fundamento sexto de la sentencia acuerda asimismo desestimar el recurso en relación la impugnación del art. 13.2 y 15 a 19 de la Ordenanza, que establecen la necesidad de la presentación del Programa de Implantación al que debe ajustarse la solicitud de licencia para la instalación de radiocomunicaciones: "SEXTO.- El artículo 13.2 condiciona la obtención de la licencia de obras para la instalación de infraestructuras al cumplimiento de la obligación de presentar un programa de implantación y desarrollo de la red de las operadoras, regulado en los artículos 15 a 19 de la Ordenanza, que también se impugnan.

Se dice por la demandante que las licencias tienen carácter reglado y, en cambio, se pretende establecer criterios discrecionales para su otorgamiento. Además, se señala que los Ayuntamientos no tienen competencias para el control del desarrollo de sus redes, el carácter sensible de la información que se solicita, que pudiera ser usada por un competidor para conocer la estrategia de negocio y la imposibilidad de informar a largo plazo sobre los planes de implantación de la red.

Estas apreciaciones no son, a nuestro juicio, acertadas. Pues ya hemos adelantado cual debe ser el uso que se de a la información que suministre las operadoras debe servir a los efectos de permitir al Ayuntamiento el ejercicio de sus competencias de planificación urbanística y, en caso, para decidir el establecimiento de emplazamientos preferentes y determinar su ubicación, y autorizar en general la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones.

En este sentido se pronuncia la STS de 18 de junio del 2001 en la cual se dice que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Las objeciones que se hacen en cuanto a la posible utilización de las operadoras competidoras de esta información para conocer la estrategia de negocio de las demás compañías, tratan de dar por supuesto que el Ayuntamiento no cumplirá con su deber de no revelar una información que debe ser reservada; además, dicha información puede ser reveladora de una estrategia de negocio al comienzo de la implantación de la red, pero en los momentos actuales, cuando la cobertura que ofrecen las operadoras cubre una buena parte del territorio insular es difícil dar la relevancia que atribuye la demandante a la información que la Ordenanza ordena suministrar a las operadoras.

En cuanto al alcance de la información que se deberá entregar es un aspecto que deberá decidirse en cada caso. Es obvio que no se puede obligar a las operadoras a algo imposible, pero tampoco puede esto servir de coartada para que éstas den rienda suelta a las reticencias que manifiestan a la hora de informar al Ayuntamiento sobre sus planes de desarrollo.".

En relación el sistema de infracciones y sanciones de la Ordenanza, previsto en sus art. 24 a 38, el fundamento décimo de la sentencia declara:

"En los artículos 24 a 38 la Ordenanza no hace otra cosa que reproducir el catálogo de infracciones y sanciones recogido en el Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, sobre Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias . No se establecen nuevos tipos infractores ni se modifican las sanciones que allí se contemplan.".

Por último en lo que aquí concierne, la Sentencia enjuicia en el siguiente fundamento la legalidad del régimen de transitoriedad establecido en la Ordenanza, cuya impugnación acuerda desestimar con la siguiente motivación:

"UNDÉCIMO.- Respecto a las disposiciones transitorias primera y segunda se dice que tratan de aplicar con carácter retroactivo una regulación más restrictiva para las operadoras. Pero nada más lejos de la realidad.

La primera se refiere a los titulares de instalaciones y construcciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ordenanza sin las autorizaciones preceptivas, respecto a las cuales se dispone que deberán solicitar licencia en un plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la misma.

Se trata de instalaciones ilegales que deben ser regularizadas. Como hemos dicho en otras ocasiones la regularización debe hacerse obviamente de acuerdo con la legislación vigente en el momento en el que se inicien los trámites. No puede pretender quien construyó ilegalmente que se le legalice lo construido de acuerdo con la legislación vigente en el momento de la construcción.

Respecto al plazo de tres meses parece ser un plazo de gracia para los infractores que es incompatible con el Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, sobre Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. El artículo 177.3 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, sobre Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias dispone que a los efectos del restablecimiento del orden jurídico perturbado, con ocasión de la suspensión de los actos o usos ilegales o cuando se incie el procedimiento sancionador deberá requerirse para que se inste la legalización en un plazo de tres meses. Es decir, respecto de las instalaciones ya construidas deberá iniciarse el procedimiento sancionador y requerirse la legalización de las obras. No podemos anular este aspecto de la Ordenanza porque seríamos incongruentes con lo pedido en la demanda, no obstante queda dicho lo anterior.

En el caso de la disposición transitoria segunda que da un plazo de un año para adecuar las instalaciones a la normativa vigente cuando no sea legalizable lo construido y se exijan modificaciones o traslado a otra ubicación se trata igualmente de aplicar la normativa vigente a las instalaciones ilegales que deban legalizarse.".

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, se declare la nulidad de los artículos 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 24 a 38 y las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la disposición impugnada.

Ello con sustento en cinco motivos de casación, todos ellos con el común denominador de la alegación de infracción de los principios de competencia y jerarquía normativa consagrados en los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , que dice han sido determinantes del fallo recurrido y, específicamente:

- El primer motivo, alega que las normas establecidas para la protección respecto a las emisiones radioeléctricas son normas de naturaleza medioambiental, por lo que ha de excluirse la competencia de los entes locales para establecer medidas adicionales de protección medioambiental si no están investidos de una habilitación legal específica, ni, como es el supuesto, efectuar el art. 5 de la Ordenanza el control medioambiental que compete al Estado.

- El segundo motivo, aduce la infracción del art. 2.1 , 5 y 30 de la Ley General de Telecomunicaciones , en relación el art. 149.1.21 de la Constitución , en cuanto la sentencia acuerda no anular los preceptos de la Ordenanza (6, 7 y 9 a 11) que establecen condiciones al establecimiento de redes de telecomunicaciones en su ámbito.

- El tercer motivo, propone la vulneración por la sentencia del principio de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución , los artículos 6 , 20 y 26 de la Ley General de Telecomunicaciones , del artículo 149.1.21 de la Constitución , los art. 31 y 84 LRJAPyPAC, así como de la infracción del carácter reglado de las licencias urbanísticas y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del art. 166 del Decreto Legislativo 1/00 , y de la jurisprudencia de esta Sala relativa a los límites establecidos a las Corporaciones locales para imponer condicionantes al establecimiento de redes de telecomunicaciones en su ámbito. Esto al desestimar la declaración de nulidad de los art. 13, 14 y 15 a 19 de la Ordenanza.

- El cuarto motivo, refiere que la sentencia aplica indebidamente el art. 51 LRJAPyPAC al desestimar la declaración de nulidad de los art. 24 a 38 de la Ordenanza, al establecer una norma con rango inferior a la Ley un sistema de infracciones y sanciones.

- El quinto motivo se queja de la infracción del art. 51 LRJAPyPAC, en cuanto las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza establecen la aplicación de la misma a aquellas solicitudes de licencia iniciadas con anterioridad, lo que supone una retroactividad encubierta.

Con anterioridad a la resolución de lo que suscitan los motivos de casación procede desestimar las causas de inadmisión del recurso de casación esgrimidas por el Ayuntamiento de El Rosario, por las razones siguientes:

El escrito de interposición carece de la expresión formal en qué motivo de los previstos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional se ampara el recurso, si bien en respectivos motivos se fundan en que " La infracción de los Principios de competencia y jerarquía normativa consagrados en los artículos 9.3 y 103 CE ha sido determinante del fallo recurrido ", como en la vulneración de aquellos otros preceptos que de manera singularizada para cada uno de ellos se concreta, conforme ha quedado expuesto en el anterior fundamento. Cita de las normas y de la jurisprudencia que considera infringida y relevante para la decisión de fallo que recurre, que cumple de manera parca pero suficiente la carga que impone el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , por el que el escrito de interposición del recurso identifica de manera indirecta pero suficiente el motivo en que se ampara, este es el previsto en el art. 88.1.d) de aquella misma Ley , tal como anunció de manera adecuada el escrito de preparación (" El recurso de casación de interpondrá fundado en el artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), y efectuó el de interposición sin desvío del motivo así preparado.

Por otra parte, como declara la Sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2011 (recurso 1845/2006 ), los motivos de casación, aunque inciden en los mismos argumentos impugnatorios de la demanda, lo que es comprensible al ser la sentencia de instancia íntegramente desestimatoria, no constituyen una mera copia literal de ella, sino que efectúa una crítica razonada a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, de cuyo texto, incluso se reproducen varios párrafos, siempre con la intención explícita de cuestionar las conclusiones a las que llegó el Tribunal a quo .

Sostiene igualmente dicha representación que el recurso de casación resulta inadmisible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93.2 c) LJCA por referir haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales mediante Sentencias que, sin embargo, no cita.

Reiteradamente hemos señalado, de la que es ejemplo nuestra Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 6336/2006 , que la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional , está orientada a evitar que lleguen a ser examinados aquellos recursos que previsiblemente habrían de ser desestimados, dada la existencia de doctrina jurisprudencial contraria a la pretensión de anulación de la resolución recurrida que se suscita en el recurso de casación. Ahora bien, en este caso, suscita el recurso de casación que la Sentencia infringe los principios de jerarquía y de competencia al habilitar al Ayuntamiento a realizar inspecciones y controles de las instalaciones para comprobar el adecuado funcionamiento de lo que compete a la Administración del Estado, y al declarar que la de telefonía es una actividad clasificada en la Comunidad Autónoma de las Canarias, lo que no había sido invocado en los antecedentes jurisprudenciales, y que debe examinarse a la vista de los argumentos de las partes en la vía casacional.

Los razonamientos precedentes conducen al rechazo de las causas de inadmisión invocadas y al examen de los motivos de casación aducidos por la parte recurrente.

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

El primer motivo del recurso alega que la sentencia incurre en contradicción con el Ordenamiento Jurídico al no anular el artículo 5 de la Ordenanza de El Rosario, que bajo la rúbrica del "Control municipal de exposición radioeléctrica" prevé que el ayuntamiento pueda complementar la facultad de la Administración del Estado, para la inspección y control de las instalaciones e infraestructuras contempladas en la Ordenanza, para comprobar si estas cumplen satisfactoriamente las exigencias contenidas en la normativa estatal. Para ello, el precepto refiere que, sin perjuicio de la competencia del Estado, puede el municipio encargar a técnicos la realización de estudios y certificaciones sobre los niveles de exposición en aquellas instalaciones radioeléctricas que estime oportunas, que en caso de incumplimiento de las exigencias sería su resultado comunicado al Ministerio competente.

La Ordenanza no desconoce que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado, lo que, entre otras funciones, comprende la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, tal como establece el artículo 61 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones , sino que partiendo del reconocimiento de dicha competencia se arroga la de "complementar" la potestad inspectora del Estado por la propia que pueda realizar el municipio, en los términos del articulo 5 de la Ordenanza.

Establecido esto, en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2011 (recurso 191/2008 ), recogiendo y haciendo nuestra la doctrina de la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso 1845/2006) de la Sección 5 ª de esta misma Sala y Tribunal, hemos enfatizado que " las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condiciones necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque también sean exclusiva, de la Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución .". En esa nuestra Sentencia analizabamos el establecimiento por el municipio de restricciones adicionales a la exposición a los campos electromagnéticos, que declaramos son regulaciones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y que en este aspecto ha sido desarrollada en el artículo 9 del Real Decreto 1066/2001 , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, que encomienda a los servicios técnicos del Ministerio de Ciencia y Tecnología la elaboración de planes de inspección para la comprobación del cumplimiento de las instalaciones a lo dispuesto en el citado Reglamento.

Asimismo, se decía en la Sentencia en último lugar citada que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues " en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).

Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.

Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitución ."

Poco debemos decir en relación a que la titularidad y ejercicio de la competencia atribuida a un órgano administrativo únicamente puede realizarse en los términos y requisitos que prevean las propias normas de atribución de la competencia, y ello es así en homenaje a la nota de irrenunciabilidad con la que el ordenamiento jurídico califica la competencia administrativa, que tan sólo puede ser ejercitada por un órgano distinto del que la tenga atribuida como propia cuando se efectué en los términos previstos en la propia Ley del Procedimiento Administrativo Común o en otras Leyes.

Sin que podamos llegar a otro resultado con sustento en el instituto de la cooperación interadministrativa, referido en la sentencia impugnada, pues es principio primero de las relaciones interadministrativas el de respeto del ejercicio de las otras Administraciones de sus competencias, de lo que a su vez se desprende que la cooperación técnica entre la Administración local y la Administración del Estado, se desarrolla en todo caso con carácter voluntario y bajo la forma de consorcio o de convenio administrativo, no existente en lo que nos ocupa, dados los unilaterales términos por los que el municipio de el Rosario asume la labor de control e inspección en aquello que compete a la Administración del Estado, como, por tanto, igualmente inexistente la habilitación para la actuación de comprobación que el artículo 5 de la Ordenanza acomete.

El motivo de casación es por ello estimado.

El recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencias de 6 de abril de 2010 (recurso 4450/2007 ) con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que " el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis ( recursos 2103/2004 y 3783/2003 ) siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger ".

Y precisamente el art. 6 de la Ordenanza impugnada se promueve el uso compartido de instalaciones a la concurrencia de razones vinculadas con la protección paisajística o razones urbanísticas o medioambientales, analizado en cada caso concreto, bajo los principios de transparencia, proporcionalidad y no discriminación, cuando conveniente y técnicamente posible, y tras la suscripción de un convenio por las distintas operadoras que regule la construcción y explotación de las instalaciones; por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuando la previsión reglamentaria aparece rodeada -en los términos recién vistos- de garantías de que su ejercicio se halle justificado en cada caso. En este sentido, no sólo la necesidad de que la medida obedezca a razones paisajísticas, como la misma falta de obligatoridad de la compartición de las estructuras, son las razones que se reiteran a las ya expuestas en orden a considerar, conforme el criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme a derecho aquel precepto de la Ordenanza sujeta a controversia.

Sucede de parecida manera respecto el artículo 7 de la Ordenanza, que prevé que el municipio, por razones urbanísticas, medioambientales o sanitarias, puede establecer, excepcionalmente, emplazamientos preferentes en su municipio para las estaciones base y sus correspondientes antenas, que el recurso considera arbitrario, pues dice que condiciona técnicamente los parámetro de despliegue de la red, sin que existan razones objetivas de interés urbanístico o medioambiental que justifiquen la restricción al establecimiento por parte de los operadores, y que en todo caso debería efectuarse mediante un instrumento de planeamiento urbanístico.

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones que condicionan, en su consideración, la prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado, conforme la actividad probatoria que devino admitida y consentida por las partes procesales.

Razonamiento que es de igual aplicación en relación la impugnación de los preceptos de la Ordenanza relativos a las condiciones urbanísticas de la instalación de antenas en fachadas, sobre elementos pertenecientes al mobiliario urbano o sobre construcciones y edificio (art. 9 a 11 de la Ordenanza), pues el motivo ninguna critica distinta a la anterior efectúa a la sentencia que desestimó el recurso sobre estos preceptos, que por ello es desestimado.

El siguiente grupo de cuestiones viene referido a la exigencia vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, conforme establecen los artículos 13.2, 14 y 15 a 19 de la Ordenanza, lo que dice incurrir en intromisión en el control competencia del Estado existente de manera específica sobre dicha materia, al imponer condiciones al establecimiento de redes de comunicación en el ámbito municipal, así como en infracción del carácter reglado de las licencias.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación, respecto la primera, lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006 , 5 de octubre de 2010, recurso 5973 / 2006, 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008, y 24 de mayo de 2005, recurso 2623/2003, en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que: "Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento. En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento. Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger ".

En el supuesto considera el motivo que con la exigencia del Plan de Implantación limita de manera manifiestamente desproporcionada la prestación del servicio, mas es lo cierto que no probado que sus exigencias técnicas resulten impeditivas ni restrictivas del ámbito de las telecomunicaciones, al efectuarse una valoración en abstracto y al margen de cualquier prueba sobre el alcance real de la exigencia en cuestión.

El presente motivo critica igualmente la desestimación de la impugnación del art. 13.4 de la Ordenanza, que declara que a los efectos de la misma, las actividades en ella reguladas se entenderán como actividades clasificadas, de conformidad con la Ley 1/1998, de Régimen Jurídico de los Espectáculos públicos y de actividades clasificadas.

Esta Sala ha reconocido reiteradamente la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones; así, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006 , hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal.

Establecido esto, lo que suscita el recurso no es tanto la competencia del municipio para sujetar la instalación de los equipos y elementos de radiocomunicación a licencia, como específicamente la ilegalidad de la exigencia de la licencia de actividades clasificadas, cuestión que también ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004 ), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004 ) y las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006 , 4824/2006 y 8582/2004 ), en las que hemos manifestado la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

Esto pues, como declaramos en nuestra sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 4450/2007 , la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, de instalación y de funcionamiento, o sólo de funcionamiento, es en cualquier caso una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas, abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , según sea la perspectiva urbanística o la ambiental la que contemple la Ordenanza a la hora de imponer dicho requisito.

Retomamos la impugnación, y esto para advertir que el artículo 13.4 de la Ordenanza considera que la instalación de estaciones base de telefonía móvil es una actividad clasificada, como que el precepto siguiente ordena su tramitación conforme la Ley autonómica 1/1998, del Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas. Precepto que la sentencia, declara conforme en Derecho, no por la afirmativa declaración que dicho régimen regulatorio se ampare en el ámbito objetivo de lo que la Ley canaria define como actividad clasificada, como por la expresión de principio que de esta manera se garantiza el cumplimiento de las condiciones que al funcionamiento de esta instalaciones puede fijar el Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias.

Llegados a este punto, son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, mas sucede que aquí la Sala territorial encargada de la interpretación del derecho autonómico no declara por sí que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica 1/1998, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que ello sea así, hubo de proceder la declaración de nulidad del precepto de la Ordenanza que sujeta la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica, incurriendo de esta manera la sentencia en contradicción con lo que demandaba el Ordenamiento jurídico.

El recurso de casación es estimado en este aspecto.

El recurso analiza profusamente la legalidad del artículo 14.2 de la Ordenanza, en cuanto su número segundo confiere un trámite de audiencia a los interesados que puedan resultar afectados por el otorgamiento de la licencia.

Ahora bien, con anterioridad a profundizar en tal suerte de consideraciones sucede que, a pesar que la pretensión de aquel precepto consta de manera clara en los fundamentos y el suplico del escrito de demanda, como en el de contestación de la demanda, es lo cierto que la sentencia nada decide sobre la misma que pueda interpretarse como resolución o inadmisión de aquella pretensión. Como que la parte recurrente tampoco combatió dicha omisión de pronunciamiento en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de manera que, al igual que el supuesto que dio lugar a la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección 5ª de esta misma Sala del Tribunal Supremo (recurso 3833/2007 ), resulta que " Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a ese Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia .".

Esto es así por cuanto el recurso de casación se configura como instrumento procesal eminentemente formal, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, con reiteración viene expresando este Tribunal la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole sustantivo y procesal, éstas últimas tampoco anunciadas como motivo de recurso, de manera que no sometiéndose a crítica casacional la incongruencia omisiva de la sentencia en este aspecto, nos queda imposibilitado efectuar el control que de la aplicación del Derecho hubo de realizar pero no efectuó el Tribunal de instancia, desestimándose por ello el motivo.

Continuamos la resolución del motivo tercero del recurso, dirigido esta vez en relación el artículo 14.4 de la Ordenanza, que establece que las licencias para la instalación de servicios de radiocomunicación podrán revisarse a instancia del Ayuntamiento cuando hayan transcurrido, como mínimo, dos años desde su autorización o última revisión, siempre que la evolución tecnológica haga posible aplicar soluciones que disminuyan el impacto visual o las modificaciones del entorno hagan necesario reducir aquel impacto.

Cuestión esta de la limitación temporal de la licencia que igualmente ha tenido ocasión este Tribunal de perfilar, conforme a continuación exponemos.

Así, en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , ya hemos declarado que " Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento. En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia .".

Y que hemos reiterado en Sentencias de 16 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2009 y 17 de noviembre de 2010 , recursos 7790/2004 , 5583/2007 y 2345/2005 , con el común denominador que no resultan desproporcionadas las medidas de temporalidad de las licencias e imposición del deber de revisión de las instalaciones, que pueden ser impuestas por los ayuntamientos siempre y que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de los operadores, y dichas determinaciones temporales estén previstas en la correspondiente normativa sectorial.

Con estas premisas retomamos los términos del recurso, que en este aspecto consiste, sustancialmente, en la toma en consideración de la Sentencia de 28 de junio de 2002 de la Sección 3º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuyo recurso de casación dio lugar a la nuestra de 24 de mayo de 2005 (recurso 2623/2005), que casamos en dicho particular, declarando que " tal exigencia no se incide en la competencia estatal o autonómica sobre la evaluación de equipos y aparatos, sino que se tiene en cuenta tal evaluación como presupuesto, y la previsión de utilización de la mejor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la consecución de los fines cuya garantía incumbe al Ayuntamiento, con referencia específica a la consecución del mínimo impacto visual, que se configura como prevalente, es decir, en función de los objetivos a los que responde el ejercicio de las competencias municipales y por lo tanto dentro de sus atribuciones .", que aquí reiteramos para la desestimación del motivo.

El cuarto motivo del recurso reitera la infracción por la sentencia de los principios de competencia y de jerarquía normativa, al no anular el régimen de infracciones y sanciones que instaura la Ordenanza, que pese a referirse a todo un Capítulo de la misma (art. 24 a 38), tiene como premisa del razonamiento en que se sustenta la siguiente afirmación " al contrario de lo que estimó el Tribunal sentenciador, entendemos que en este caso la ordenanza no se limita a transcribir el contenido de una determinada normativa legal de aplicación, o a remitirnos a la misma; al contrario, procede a configurar ex novo un autentico sistema de infracciones y sanciones en materia de telecomunicaciones ", tras lo que trae a colación doctrina de general aplicación sobre la flexibilización del principio de legalidad en materia sancionadora en cuanto se trata de los municipios y la ordenanza viene aprobada por su órgano de representación popular, sin individualizar su pertinencia respecto las diversas cuestiones que contiene el Capítulo -el régimen de protección de la legalidad urbanística vulnerada, el concepto de infracción, la competencia parta instruir los procedimientos, el procedimiento, las medidas provisionales, la graduación de las sanciones, la prescripción de las infracciones y sanciones, la tipificación de las infracciones, multas coercitivas, indemnización de daños y perjuicios, la acción pública y la publicidad de las sanciones-, que impugna en globo.

Con esto queremos decir que el escrito de interposición hace gala de una técnica casacional manifiestamente insuficiente respecto la requerida para la valida formalización de un recurso extraordinario, como es el de casación. Así, en Sentencia de 29 de marzo de 2011, recurso 3840/2009 , nos referimos a las de 13 de diciembre de 2005 y 16 de octubre de 2000, en la que expresamos que "el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente. En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el escrito de interposición formulado por la parte recurrente carece de novedad argumentativa dirigida al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, al punto que se limita a la expresión de cual es su entendimiento de la cuestión y a la exposición de doctrina de común asentamiento, contradiciendo así las exigencias del aducido carácter extraordinario del recurso de casación, cuyo motivo es desestimado.

Parecida técnica casacional hace gala el restante motivo de casación, que dice pretender impugnar las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza de El Rosario, por el hecho de que, al aplicar la ordenanza a las solicitudes de licencia iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor, se produce una retroactividad encubierta en las autorizaciones obtenidas por silencio positivo, a pesar que dichas Disposiciones Transitorias carecen de regulación en relación los procedimientos en curso a fecha de su entrada en vigor.

La Disposición Transitoria Primera se refiere a la adaptación a la Ordenanza de las instalaciones realizadas con anterioridad y que carezcan de autorización, y la Disposición Transitoria Segunda a la adaptación de las instalaciones autorizadas pero que, como consecuencia del advenimiento de la Ordenanza, deben regularizar la ubicación o características de las mismas. Nada en el régimen de transitoriedad se refiere a la cuestión que de manera sorpresiva introduce el recurso -consecuentemente tampoco fue abordada en el escrito de la demanda ni resuelta en la sentencia-, que sin más es desestimado.

La estimación parcial del recurso de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta a los referidos artículo 5 y 13.4 de la Ordenanza de El Rosario, cuya ilegalidad debe declararse en cuanto el primero asume por sí competencias de inspección de los niveles de la exposición radioeléctrica de las que carece, y el segundo incluye a la las antenas e infraestructuras de telefonía móvil y otros servicios de telefonía móvil como actividad clasificada al efecto previsto en la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras de Telecomunicaciones, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.