STS, 28 de Febrero de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección tercera, en los autos número 81/2003, dictó sentencia el día 29 de abril de 2004, cuyo fallo dice: "Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. contra la aprobación definitiva de la "Ordenanza municipal per a la instal·lació i funcionament d'estacions base de radiocomunicació" actuada por el AYUNTAMIENTO DE SANT CUGAT DEL VALLES el 21 de octubre de 2002, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada tan solo declaramos la nulidad del artículo 3.4, párrafo segundo, del tenor "Si l'Ajuntament pot oferir un espai públic o privat que consideri més adequat (be per menor impacte visual, menor impacte ambiental o altres motius raonats), l'operador l'haurà d'utilitzar".".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 6 de julio de 2006 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de septiembre de 2006 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte nueva sentencia por la que se declare la nulidad de los artículos 2; 3.1 y 4.2.4; 3.2; 3.4 primer inciso; 3.5; 4.1.1; 4.2.9; 5.1.1 y las Disposiciones Transitorias Primera Segunda y Tercera, en base a dos motivos de casación que fueron admitidos, comprendidos ambos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

El primer motivo, alega la infracción por la sentencia de los art. 9.3 y 149.1.21 de al Constitución , la Ley General de Telecomunicaciones, el Decreto autonómico 148/2001, la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, el Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1955, la Ley autonómica 3/1998, de Intervención Integral de la Administración Ambiental y art. 62.2 de la Ley 30/1992 ; ello en relación los siguientes bloques impugnatorios:

- Exigencia de un Programa de Desarrollo.

- Compartición de emplazamientos.

- Límites a la ubicación de las instalaciones.

- Revisión bianual de la licencia y certificación del estado de la instalación.

- Régimen de retroactividad de la Ordenanza.

El segundo motivo de casación alega la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto el principio de proporcionalidad y el principio de irretroactividad de las normas y de seguridad jurídica.

Siendo por el contrario acordada la inadmisión del recurso respecto del tercer motivo, relativo a la contradicción de la sentencia con otras anteriores de la misma Sala, lo que fue acordado mediante Auto dictado por la Sección Primera de esta Sala el día 22 de marzo de 2006, que asimismo acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 29 de mayo de 2007.

Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2007, el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, de 8 de junio de 2006 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la entidad Telefónica Móviles España, S.A., contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación -B. O. P. de Barcelona nº 290, de 4 de diciembre de 2002-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven desestimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

El fundamento jurídico tercero examina la legalidad de los preceptos de la Ordenanza relativos a la exigencia de la presentación de un programa de desarrollo del conjunto de la red en el término municipal, con carácter previo al otorgamiento de la licencia para la instalación de los elementos de radiocomunicación, conforme la siguiente motivación:

"Y es así que en el presente proceso no se ha llegado a poner en cuestión eficazmente la relevancia de las finalidades indicadas, tanto en materia de planeamiento, como en materia de intervención administrativa. En aquella vertiente para ponderar la situación actual y las necesidades de futuro de los operadores de radiocomunicación y así poder establecer de manera pormenorizada y sobre el territorio las concretas posibilidades de emplazamiento. Y en esta vertiente para valorar, al otorgar cada autorización, el impacto ambiental y visual directo y acumulado, las necesidades de compartición y la idoneidad del emplazamiento para garantizar la protección del medio y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos.

Y tampoco se ha contradicho eficazmente ni la necesidad de esa información a esos fines de ordenación y control ni mucho menos que esa información no sea suficientemente significativa -bastando observar que la prueba practicada en forma alguna niega que con la información correspondiente y en los lapsos temporales establecidos pueda atenderse e incorporar las innovaciones tecnológicas que, a no dudarlo, en el sector de telecomunicaciones se van produciendo- Menos aún se ha podido provocar el mínimo o indiciario convencimiento de que pudiese concurrir una imposibilidad en su elaboración precisamente a los fines referidos.

Por consiguiente, siendo ello así, las meras invocaciones a dificultades para la elaboración del programa de desarrollo o las formularias alegaciones a multiplicación de los trámites burocráticos no pueden prosperar al punto que inclusive en los particulares para la motivación de la denegación de la licencie correspondiente en los casos de no presentación o insuficiencia de la documentación requerida todo conduce a pensar que en forma alguna se trata de transmutar la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias a otros supuestos, sino mera concreción a que la denegación deberá responder precisamente a los fines de la intervención administrativa expresa y expresivamente revelados en la Ordenanza y anteriormente transcritos.

A su vez, respecto a la exigencia de información gráfica y escrita no puede desconocerse que en el contenido impugnado se hace puntual referencia a la cobertura que dispense el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, d'ordenació ambiental de les instal· lacions de telefonia móbil i altres instal·lacions de radiocomunicació -así como el Real Decreto 1066/2001, 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctrica, y Orden CTE/23/2002, de 11 de enero de 2002, que establece las condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones para operadores de servicios de radiocomunicaciones, que no merecen comentario por la parte actora-.".

El fundamento cuarto de la sentencia analiza la imposición por la Ordenanza de la utilización de la mejor tecnología disponible y la obligación de compartición de los emplazamientos por las distintas operadoras:

"La parte actora defiende que con el empleo de la tecnología disponible que se establece se trata de establecer limitaciones tecnológicas sin competencia y primando el impacto ambiental y visual sobre la prestación del servicio.

No es esa la conclusión que cabe alcanzar cuando ya se dispone de doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 4ª, especialmente de su Sentencia de 24 de mayo de 2005 que cita la anterior de 15 de diciembre de 2003, como no puede ser de otra manera, que procede tener pronunciaba sobre la determinación disponible que sea compatible con el impacto visual en los siguientes términos:

"QUINTO.- Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a la anulación del artículo 7.3 de la Ordenanza, según el cual, las antenas de telefonía móvil habrán de utilizar la mejor tecnología disponible que sea compatible con el mínimo impacto visual, pues en la citada sentencia de 15 de diciembre de 2003 , en la que se planteaba la misma cuestión, ya se indica que dicha exigencia responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias y, por otra parte, no puede compartirse el motivo de nulidad que se aprecia en la sentencia de instancia, que tras rechazar el argumento del carácter antieconómico de una permanente actualización de las antenas, entiende que conforme a la legislación de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Fomento y a las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología, y no se comparte dicho motivo porque con tal exigencia no se incide en la competencia estatal o autonómica sobre la evaluación de equipos y aparatos, sino que se tiene en cuenta tal evaluación como presupuesto, y la previsión de utilización de la mejor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la consecución de los fines cuya garantía incumbe al Ayuntamiento, con referencia específica a la consecución del mínimo impacto visual, que se configura como prevalente, es decir, en función de los objetivos a los que responde el ejercicio de las competencias municipales y por lo tanto dentro de sus atribuciones".

2. -El establecimiento de la obligación de compartición, según el tenor de la Ordenanza impugnada, debe realizarse en un procedimiento que debe garantizar la audiencia de los interesados incluidos desde luego los operadores, en el que deberán tenerse presentes las informaciones de las instalaciones existentes y de los programas de desarrollo y, a no dudarlo, el impacto ambiental y visual, la afectación a las personas y las prescripciones del planeamiento y ordenanzas urbanísticas, al punto que, siendo la finalidad fundamental de ese establecimiento de la obligación de compartición la producción del menor impacto ambiental y visual -en los términos ya definidos en la Ordenanza en su artículo 1 letras a) y b) a que anteriormente se ha hecho relación y referencia-, la decisión a adoptar deberá estar debidamente justificada a esos fines, destacándose en especial que se entenderá que concurren razones urbanísticas al efecto en aquellos ámbitos en que el planeamiento urbanístico lo prevea específicamente, que se emplacen en terrenos calificados urbanísticamente como sistemas de servicios técnicos y cuando la implantación se proponga sobre una edificación según volumetría específica en que el proyecto de edificación contemple la integración de los correspondientes elementos técnicos de manera conjunta.

3. - Y es así que el régimen establecido debe estimarse suficientemente ponderado, matizado y ajustado a los dictados de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), sobre todo en el halo de las competencias urbanísticas y medioambientales que corresponde reconocer a la Administración Municipal, temática a la que ya nos hemos dedicado con anterioridad.

En consecuencia no resulta dable estimar la disconformidad a derecho del precepto impugnado.

No obstante, sí que se estimará la nulidad del inciso segundo del artículo 3.4 ya que el ofrecimiento que se trata de actuar se halla en la absoluta indefinición en su concreción y viabilidad jurídica frente al concreto que se halla en liza.".

El fundamento quinto enjuicia la legalidad de la previsión de condicionar la autorización de instalación a la aprobación del plan de desarrollo y la certificación de conformidad de las instalaciones a las exigencias técnicas:

"Y en el resto de perspectivas debe destacarse que en la doctrina del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa - así en las Sentencias de la Sala 3 Sección 4 de 24 de enero de 2000 , reiterada en la de 18 de junio de 2001 , y vuelta a reiterar en la de 15 de diciembre de 2003 y de 24 de mayo de 2005 - se ha ido sentando y procede reiterar lo siguiente:

"El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico. .. constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos.

Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger".

Siendo ello así y en aplicación de la doctrina expuesta a las especificidades de la Ordenanza de autos no cabe alcanzar ni las premisas ni las conclusiones de la parte actora.

Y, finalmente, en relación a la defendida suficiencia de una mera certificación de que se cumple los requisitos de la legislación sectorial de telecomunicaciones y a la postulada operatividad del principio de colaboración para obtener interadministrativamente la documentación requerida debe añadirse, de un lado, que esa certificación en forma alguna se compadecería con el fondo del ejercicio de las competencias que corresponden a la Administración municipal que se han analizado precedentemente ni con las finalidades que corresponden al respecto, y que, de otro lado, para con ese ejercicio de competencias y para esos fines resulta que existe suficiente cobertura jurídica especialmente en el artículo 27 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y disposiciones concordantes, desde luego con las consiguientes adaptaciones operadas en el texto de la Ordenanza -que no se han combatido- y sin que se detecten mayores problemas ni dificultades en la labor de la parte actora cuando la misma reconoce que se trata de la misma documentación que dispone y presentada a otros fines y/o a administración distinta."

Por último en lo que interesa en este recurso, el fundamento jurídico sexto de la sentencia analiza la legalidad de las Disposiciones Transitorias Primera a Tercera:

"La parte actora, en último lugar y a la mayor seguridad, considera que dichas disposiciones establecidas en la Ordenanza de autos contravienen lo dispuesto en los artículos 9.3 de nuestra Constitución y 2.3 del Código Civil .

La temática suscitada por la parte actora ya ha sido examinada por la doctrina del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de la Sala 3 Sección 4 de 18 de junio de 2001 y de 15 de diciembre de 2003 , que procede reiterar en los siguientes términos y en relación a las concretas disposiciones transitorias que ahora nos ocupan: En primer lugar, no se trata de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.

En segundo término, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 LRJ y PAC, el motivo tampoco puede ser acogido.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1 983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no', una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación".

Por consiguiente, ajustándose el tenor de las disposiciones transitorias que ahora se enjuician a la subsunción de la doctrina expuesta debe afirmarse la improsperabilidad de las alegaciones formuladas de contrario.".

Con anterioridad a la resolución de lo que plantea el recurso conviene atender las siguientes precisiones, que efectuamos con la finalidad de clarificar el contenido impugnatorio que a modo de aluvión contiene el escrito de interposición:

En primer lugar, el escrito de recurso viene en parte fundamentado en la infracción por la sentencia de normas de derecho autonómico, como es el Decreto 148/2001, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, la Ley 3/1998, de Intervención Integral de la Administración Ambiental y la Ley 4/2004, reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la referida Ley 3/1998.

Como que son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción , interpretados " a contrario sensu" , la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo, a salvo en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica. Esta doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007, recurso 7638/2002 , es además coherente con la doctrina establecida por esta Sala en anteriores resoluciones, en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el Recurso 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico".

Fuera de estas matizaciones, repetimos, queda vedado el análisis de la normativa autonómica como motivo del recurso de casación que nos compete, lo que viene al supuesto, por cuanto el recurso de casación viene fundamentado por la alegación de infracción por la sentencia tanto de la legislación autonómica como la estatal, que si bien no ha de impedir el enjuiciamiento de lo que nos suscita en cuanto la alegada infracción de la normativa estatal, dicho condicionante y tal como aparece planteada la cuestión, no nos permite revisar los pronunciamientos de la Sala de instancia en relación los artículos 4.2.9 (revisión bianual de la licencia) y 5.1.1 (certificación anual) y la Disposición Transitoria Tercera de la Ordenanza, por cuanto los motivos relativos a estos únicamente vienen formulados por la aducida vulneración de aquella normativa autonómica que antes reseñamos.

La siguiente precisión se refiere igualmente a la aducida infracción por la sentencia del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en relación el artículo 4.2.9 de la Ordenanza, que establece el deber de revisión de la instalación cada dos años a contar desde la fecha de la licencia o de su última revisión, con la finalidad de adecuar la instalación a las mejores tecnologías existentes en cada momento. Pues a pesar que la pretensión impugnatoria del precepto consta de manera clara en los fundamentos del escrito de demanda e impugnada en el de contestación (ordinal cuarto y quinto, respectivamente), reiterada en los respectivos escritos de conclusiones, es lo cierto que nada decide sobre la misma que pueda interpretarse como resolución o inadmisión de aquella pretensión, como que la parte recurrente tampoco combatió dicha omisión de pronunciamiento en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de manera que, al igual que el supuesto que dio lugar a la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección 5ª de esta misma Sala del Tribunal Supremo (recurso 3833/2007 ), resulta que " Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a ese Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia .".

Esto es así por cuanto el recurso de casación se configura como instrumento procesal eminentemente formal, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, con reiteración viene expresando este Tribunal la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole sustantivo y procesal, éstas últimas tampoco anunciadas como motivo de recurso, de manera que no sometiéndose a crítica casacional la incongruencia omisiva de la sentencia en este aspecto, nos queda imposibilitado efectuar el control que de la aplicación del Derecho hubo de realizar pero no efectuó el Tribunal de instancia.

La tercera y última precisión quiere poner de manifiesto la falta de contenido impugnatorio autonómo del motivo segundo del recurso, que consiste en la alegación de infracción por la sentencia de los principios de proporcionalidad y de irretroactividad al no anular los mismos artículos y disposiciones de la Ordenanza a que se refiere el motivo primero, siendo que el conocimiento de lo éste suscita requiere, conforme los términos en los que viene configurado, aquel mismo análisis y resolución de los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica, según resulta de nuestra doctrina recaída al conocer de los límites normativos de las Ordenanzas municipales reguladoras de las instalaciones de radiocomunicación

Procedemos por ello a resolver de manera conjunta ambos motivos de casación, que desestimamos, por las razones más arriba indicadas, en cuanto a lo que viene referido a los artículos 4.2.9, 5.1.1 y Disposición Transitoria Tercera de la Ordenanza de Sant Cugat.

El artículo 2 de la Ordenanza prevé la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, lo que dice el escrito de interposición incurrir en intromisión en el control competencia del Estado existente de manera específica sobre dicha materia.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de este Tribunal Supremo en relación la contenida en resoluciones semejantes de la misma sala de instancia, de la que es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso 7454/2004 ) en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans, en la que con reiteración de las de 4 de mayo de 2010, 5 de octubre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 24 de mayo de 2005 (recurso 4801/2006, 5973 / 2006, 4212/2008 y 2623/2003, respectivamente) en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que: " Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, siempre que en el caso no se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.

Y en este último sentido, constatamos que el pronunciamiento de la sentencia ahora impugnada es prácticamente idéntico al contenido en la anterior de aquella misma Sala en relación la Ordenanza de Antenas de Barcelona, que a su vez dio lugar a nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2005 , antes citada, y en la que igualmente declaramos: "Desde tal planteamiento resulta cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia, en razón de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino cada operador, con las consecuencias y efectos sobre el régimen y la concesión de las autorizaciones que ello determinaría según dicha Sala, pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada.

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la exigencia de la presentación de un Plan de Implantación y su previsión como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el motivo del recurso, limitado a la mera afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional, que por ello es desestimado en relación los bloques impugnatorios referidos a los artículos 2 y 4.2.1 de la Ordenanza de Sant Cugat del Vallès.

El siguiente grupo de cuestiones viene referido a la exigencia que las instalaciones de radiocomunicación utilicen la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual, que con este tenor se recoge en el art. 3.1 y se reitera en el art. 4.2.4 (apartado II de la Memoria), al contemplar que la documentación a acompañar a la solicitud de la licencia justifique el cumplimiento de este requisito.

Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la aludida Sentencia que conoció de la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans, que viene a reiterar las de 24 de mayo de 2005, 16 de julio de 2008, 15 de junio de 2010 y 12 de abril de 2011 (recursos 2623/2003, 7790/2004, 240/2007 y 1809/2008), en las que nos hemos referido esta especie de cláusula de progreso, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, suponiendo, en definitiva, una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Conforme este criterio, concluíamos en aquellas sentencias que nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual, como tampoco a la posibilidad de que tal finalidad se plasme en restricciones a la instalaciones de antenas en determinadas ubicaciones o alturas.

Ha de advertirse que, tal como acabamos de exponer, la cuestión había sido resuelta por la Sala con las limitaciones inherentes al recurso de casación, que no nos permite introducir argumentaciones ajenas a aquellas destinadas a resolver las quejas planteadas en los correspondientes motivos. Y en todas las Sentencias antes citadas las partes habían combatido la exigencia impuesta a las operadoras por las respectivas ordenanzas de utilizar la mejor tecnología disponible desde el punto de vista de la indeterminación del concepto jurídico empleado, "mejor tecnología disponible", que a juicio de los recurrentes atribuía un inadmisible grado de libertad a la Administración, sin que en ninguno de aquellos recursos se plantease la compatibilidad de aquella exigencia con el denominado principio de neutralidad tecnológica en la regulación.

Pero tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que: "Nos parece evidente que la determinación de los estándares de tecnología idóneos es una cuestión que entra de lleno en el ámbito reservado para el legislador estatal ex artículo 149.1.21 de la Constitución , conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que esa obligación se enmarque en una finalidad de índole ambiental, cual es prevenir las afecciones al paisaje y las emisiones, pues, como ya hemos dicho antes y ahora reiteramos, esa finalidad no puede ser esgrimida para diluir la competencia exclusiva estatal y fraccionar la unidad del mercado en tantas regulaciones como Comunidades Autónomas e incluso Ayuntamientos haya en función de lo que cada uno estime como más adecuado a estos efectos.

Podría oponerse a nuestra conclusión que el precepto no dispone que será la Comunidad Autónoma la que fije esos estándares, sino que presupone lo establecido en la normativa estatal y se limita a ordenar que las operadoras ajusten o adapten sus instalaciones a las peculiares circunstancias de cada emplazamiento, desde la perspectiva de la menor afección al ambiente, pero siempre en el marco de los parámetros técnicos predefinidos por el Estado.

Empero, esta objeción carece de validez, para enervar la conclusión que hemos alcanzado, por dos razones:

En primer lugar, porque los términos literales del artículo 6.2.a) son que los titulares de las actividades deberán ejercerlas utilizando la mejor técnica disponible, y no menciona, ni en este artículo ni en ningún otro del reglamento, que esa técnica será la que establezca el Estado. Más aún, el precepto se remite a la Ley autonómica 3/1998, de Intervención Integral de la Administración Ambiental, la cual, a su vez, tampoco se remite a estos efectos a la legislación estatal, más bien, al contrario, dibuja un marco normativo en el que el ordenamiento estatal no se menciona ni se contempla, al menos a los efectos que ahora interesan.

En segundo lugar, porque no cabe extender generalizadamente y sin matices a este Orden jurisdiccional el siempre polémico método de las llamadas "sentencias interpretativas" con el mismo sentido y alcance con que lo hace el Tribunal Constitucional, a fin de que los Tribunales contencioso-administrativos fijemos un contenido de la norma que realmente ésta no explicita, ni cabe inferir de forma implícita aunque evidente, pero que permita salvar su legalidad. Como es bien sabido, el Tribunal Constitucional dicta "sentencias interpretativas" con el fin de limitar la declaración de inconstitucionalidad únicamente a los casos en que no es posible salvar el precepto cuestionado con una "interpretación conforme"; pero en el ámbito de la Jurisdicción contencioso- administrativa tal posibilidad se encuentra con el obstáculo de que no incumbe a este Tribunal determinar la forma en que han de quedar redactadas las normas jurídicas ( artículo 71.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Es verdad que cualquier sentencia incorpora una interpretación de los preceptos que aplica, y desde esta perspectiva todas las sentencias son, de alguna forma, interpretativas, pero lo que no puede hacer esta Jurisdicción es pronunciar una sentencia que adicione el texto de la norma examinada cuando ese sentido ni se expresa en la norma ni se desprende con naturalidad de su redacción, pues los Tribunales de justicia carecen de potestades normativas.

En este caso, el artículo 6.2.a) no remite la determinación de esa mejor técnica disponible a la legislación estatal ni cabe entender que eso es evidente aunque no se diga de forma expresa, sino que deja la cuestión en un nivel de incertidumbre que pugna frontalmente con la imprescindible seguridad jurídica que debe presidir las relaciones de los operadores con la Administración en un marco económico como éste, tan necesitado de certeza y previsibilidad con el fín de servir de referencia para guiar las decisiones empresariales.

En consecuencia, en este punto el motivo de casación debe ser estimado también.

No es ocioso añadir que algunas recientes sentencias de esta Sala han rechazado motivos casacionales similares a éste que ahora nos ocupa, porque, examinadas las circunstancia del caso, llegaron a la conclusión de que "tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001" ( Sentencias de 5 de octubre de 2010, -recurso de casación 1306/2006 - y 13 de diciembre de 2010 -recurso de casación 833/2005 , entre otras), de manera que, si se salvó la legalidad de tal inciso en las regulaciones entonces examinadas, fue porque se partió de la base de que la exigencia de la mejor tecnología disponible se fundaba en el Derecho estatal, que es justamente lo que aquí se echa de menos.".

En el caso que nos ocupa, el artículo 3.1 de la Ordenanza, bajo la rúbrica "Limitaciones de instalación" (traducido directamente del idioma catalán), contempla que "1ª) Las instalaciones de radiocomunicación deben utilizar aquella tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual ". Y el artículo 4.2.4 contempla como documentación a acompañar en la solicitud de la licencia "II.- Memoria (...) Justificación de la utilización de la mejor técnica disponible, técnica y económicamente viable, cuanto a la tipología y características de los equipos a implantar para conseguir la máxima minimización del impacto visual y ambiental ."; esto es, exactamente la misma regulación que la que conocimos en nuestra Sentencia de continua referencia, relativa a la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans.

La aplicación de la doctrina expuesta comporta que debamos acoger y aplicar a este caso y con vocación de generalidad la doctrina sentada en aquella Sentencia y, estimando la pretensión de la recurrente (en este aspecto, paradójicamente contraria a la sentada por la Sala de instancia en aquel otro antecedente), casar la sentencia y declarar la nulidad del artículos 3.1 y 4.2.4 (apartado II de la Memoria " Justificació de la utilització de la millor tècnica disponible ..."), en cuanto regulan cuestiones sobre inspección y certificación de las instalaciones radioeléctricas que competen en exclusiva al Estado.

Llegamos así al bloque impugnatorio del recurso de casación, relativo a la posibilidad del Ayuntamiento de imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, que igualmente resolvemos con reiteración de nuestra doctrina, recogida últimamente en la Sentencia que conocimos de la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans.

En esta, declaramos que, asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestras sentencias de 6 de abril de 2010 y 15 de febrero de 2011, recurso 4450/2007 y 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger...".

Y precisamente en el artículo 3.2 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, debidamente justificadas y previa audiencia de los interesados, que decae ante la justificación de imposibilidad técnica o cuando el impacto aditivo sea superior al considerado individualmente por cada instalación, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuyo motivo de recurso por ello desestimamos.

El siguiente bloque impugnatorio viene referido a la legalidad de los fundamentos que la sentencia de instancia dedica al análisis de los artículos 3.4 y 3.5 de la Ordenanza, que entre las posibles ubicaciones ordena i) que sea escogida la más alejada de viviendas, centros docentes, clínicas y hospitales, y, ii) la prohibición de instalaciones en edificios, conjuntos, emplazamientos y entornos protegido o catalogados, de forma que las vistas sobre el edificio o elemento objeto de protección no queden afectadas.

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones de tal calibre que, en su consideración conjunta, determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala, como era menester habida cuenta del carácter extraordinario de este recurso de casación, sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado, dejando de esta manera su afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en la Ordenanza sin apoyo ni justificación.

Tal omisión impide estimar el motivo de casación, dado su evidente falta de contenido impugnatorio de la sentencia de instancia. Procede por ello desestimar también este motivo del recurso.

Llegamos así al restante bloque impugnatorio del primer motivo del recurso de casación, en que se plantea la disconformidad a derecho de la sentencia recurrida, al haber validado la Disposición Transitoria Primera y la Segunda de la Ordenanza de Sant Cugat en que dice se establece un régimen retroactivo que no tiene cabida en nuestro Ordenamiento Jurídico, pero sin que singularice el contenido de cada una de dichas Disposiciones ni la razón por la que afirma contiene una regulación que incide en situaciones ya consolidadas, al punto que el recurso aporta como fundamento de su pretensión la cita de nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ), en la que precisamente declaramos que el establecimiento de un plazo temporal de un año para la adecuación de las instalaciones autorizadas a los nuevos requisitos, supone una retroactividad de grado mínimo " puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación ".

Doctrina que, como reconoce el recurso recayó en un supuesto análogo al presente, y que hemos reiterado recientemente en la Sentencias de 15 de noviembre de 2011 y 17 de noviembre de 2009 (recurso 191/2008 y 5583/2007 ), en la que declaramos "que nuestra Sala, desde una primera sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno -recurso de casación número 8603/1994 - ha declarado la legalidad de las disposiciones transitorias que contemplan un plazo de adecuación de las instalaciones legalizadas a las prescripciones de la nueva ordenación, pues, no existe una prohibición general de retroactividad de las normas sino, más bien, según el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, una prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

De ahí, frente los tres grados de retroactividad de una norma, nos encontramos ante una retroactividad de grado mínimo, ya que tales transitorias sólo tienen efecto para el futuro, respecto de relaciones o situaciones nacidas bajo la vigencia de la normativa anterior, y su razón de ser dimana del interés público que tratan de salvaguardar, garantizando, a su vez, los derechos de los operadores, al concederles un plazo prudencial para que puedan adecuar sus instalaciones al nuevo régimen legal.".

No se produce con la Disposiciones Transitorias ningún supuesto de aplicación retroactiva con afectación de los efectos ya producidos, sino que va de suyo con la nueva ordenación municipal urbana que puedan con ocasión de esta retroactividad impropia resultar afectados derechos o intereses con efecto para el futuro, sin que la autorizada disponga de ningún derecho subjetivo a la pretensión de congelación " ad futurum " de la normativa que fue de aplicación en el momento de la instalación, siendo por lo demás que el plazo de adaptación previsto es coincidente con el que conocimos en la referida sentencia de 18 de junio de 2001 , que reputamos supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), acorde por ello con el Ordenamiento Jurídico, y que su reiteración aquí es causa de desestimación del motivo.

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta en la declaración de nulidad del artículo 3.1 y del artículo 4.2.4.II.II (" Justificació de la utilització de la millor tècnica disponible, tècnica i econòmicament viable, quant a la tipologia i característiques dels equips a implantar per tal d'aconseguir la màxima minimització de l'impacte visual i ambiental. Aquest punt haurà de venir firmat per un tècnic competent" ) de la Ordenanza de Sant Cugat del Vallès, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en la redacción de aplicación por razón temporal, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.