STS 123/2012, 1 de Marzo de 2012

Por infracción de ley , del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación de los arts. 178 , 179 , 180.3 y 74 del C.P .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo del art 851. LECr , por quebrantamiento de forma .

5. - La Procuradora Dª Alicia García Rodríguez, en nombre del recurrido D. Enrique , y El Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados respectivamente el 20 de julio y 28 de junio de 2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. Asimismo la Procuradora Dª Luisa Estrugo Lozano, por medio de escrito fechado el 22 de julio de 2011, se personó en nombre de D. Enrique , con quien se entenderán las sucesivas diligencias.

6. - Por providencia de 3 de febrero de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23 de febrero de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

De acuerdo con los arts 901 bis a) y bis b) de la LECr . trataremos preferentemente el tercero de los motivos, que se formula al amparo del art. 851.3 de la LECr , por quebrantamiento deforma .

1. La recurrente sostiene que, al elevar la calificación provisional a definitiva en el plenario, realizó una doble calificación jurídica de los hechos enjuiciados, manteniendo como petición principal la tesis de la agresión sexual del art. 179 CP , y como petición subsidiaria , la de agresión sexual del art. 178 del mismo cuerpo legal . Sin embargo, dicha petición, objeto de la acusación tanto particular como del Ministerio Fiscal, no ha tenido respuesta por el tribunal sentenciador. La sentencia examina si la penetración existió o no, y sobre ella se funda la sentencia absolutoria, pero no aborda la posibilidad de que no existiera penetración, y que el acusado realizara tocamientos o se masturbara restregando sus órganos genitales contra la menor.

2. Esta Sala (STS 1-12-2011, nº 1316/2011 ), ha indicado que "la propia literalidad del precepto mencionado como base del motivo, el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS 21-7-2011, nº 821/2011 , nº. 1.094/2.006, de 20 de octubre , y nº. 1.008/2.006 , de 19 de octubre) que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita , a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS núm 2.026/2.002, de 2 de diciembre , se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto » constituye un « vicio in iudicando » que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

   Así, la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este « vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso , ya de modo indirecto o implícito , siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

   De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la LECr y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

3. Ciertamente, obra en el antecedente de hecho segundo de la sentencia (fº 2), que "la acusación particular con la misma calificación , y para el caso de que se estimara que el delito no había sido consumado, alternativamente solicitó la pena de diez años de prisión, manteniendo el resto". Sin embargo, la parte aludida no efectuó "la misma calificación". En efecto, con mayor precisión, en el fº 154 del acta de la Vista del Juicio Oral, se hizo constar que la acusación elevó a definitivas sus conclusiones, expresando que lo hacía "con la alternativa , en caso de que no haya habido una consumación, de que los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art. 178 y 180.3 , solicitando la pena de diez años de prisión, de igual manera la incomunicación por quince años e igual indemnización".

   También es cierto que los hechos objeto de la acusación alternativa, basándose en los formulados en las provisionales (fº 43) mantuvieron " que el acusado aprovechando la ausencia de sus cuidadores se acercó en numerosas ocasiones a la menor...y tras quitarle la ropa le acarició por todo el cuerpo, le besó los genitales..."

   Sin embargo, la sentencia de instancia no omite pronunciamiento sobre la cuestión de referencia. En primer lugar, en los hechos que considera probados, no solo rechaza que el acusado " tuviera acceso carnal por penetración anal o vaginal, o intentara la penetración por otras vías, sino tambiénque realizara cualquier otro tipo de tocamientos sobre la menor."

   En segundo lugar, en el fundamento de derecho segundo (fº 8) el tribunal a quo destaca que " existen discrepancias en el relato de la menor cuando habla de penetraciones o de los intentos de penetración que refiere, expresiones que a juicio del Tribunal son confusas y contradictorias, lo que resultamuy relevante al valorar la verosimilitud de su testimonio".

   Y a continuación se insiste (fº 10) en que "... los términos en que se ha expresado la menor sobre la penetración introducen una importante duda que incide en la credibilidad de su testimonio".

   Igualmente, como producto de su percepción directa e inmediata, el tribunal de instancia, puntualiza (fº 11) que: " por lo demás, en el testimonio de la menor , hemos de señalar que cuando relata los distintos hechos que imputa al acusado, apreciamos una descripción muy lineal, siempre igual, sin llegar a realizar un relato expresivo y continuado de lo que le hacía el acusado, contestando siempre de forma casi telegráfica, aun que eso sí con detalles singulares y reiterados en todas sus declaraciones. "

   Y añade (fº 14): " Sin embargo, las contradicciones apreciadas por este Tribunal en el testimonio de la menor y la falta de verosimilitud de los hechos que refiere, introducen una duda razonable sobre la realidad de lo acontecido al punto que nos impide estimar acreditado si los hechos que relata la menor ocurrieron realmente".

   Concluyendo, finalmente (fº 15), que: "En definitiva, este Tribunal no ha llegado a la convicción de que ocurrieran los hechos descritos por la menor María Antonieta ,tiene una duda razonable sobre la realidad de lo acontecido , duda que le impide afirmar la credibilidad del testimonio ofrecido por la menor María Antonieta ..."

   La sala de instancia, por lo tanto, aunque tal vez pudo ser un poco más explícita al respecto, no se ha circunscrito a descartar los hechos objeto de subsunción en la figura de agresión sexual correspondiente a la primera alternativa de la acusación, sino que ha abarcado todo el espectro acusatorio, incluyendo la agresión sexual del art 178 CP a que hace referencia la recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, e inaplicación de los arts, 178 , 179 , 180.3 y 74 CP .

1. Se sostiene que de la instrucción de la causa se deduce la existencia de hechos cometidos en la persona de la menor María Antonieta que revisten caracteres de un delito de agresión sexual, cuya autoría se atribuye al imputado; y que en el caso los hechos contienen todos los elementos propios de los delitos imputados, si bien ,aun surgiendo duda sobre la existencia o no de penetración, el tipo penal del art 178 resultaría aplicable, conforme a la calificación alternativa efectuada.

2. Como vimos anteriormente, los hechos probados descartan totalmente los hechos lascivos atribuidos al acusado, cuando precisa que no se refiere, no sólo a las penetraciones, sino a los intentos de las mismas y" a cualquier otro tipo de tocamientos sobre la menor".

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1. Son invocados por la parte, como justificación del error -que apunta, pero no concreta-, los dos informes periciales obrantes en la causa, obrantes a los fº 195 y ss y 213 y ss, realizados, el primero por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Santander, y por la psicóloga Dña. Rebeca , de la Asociacion Centro de Atención a Víctimas de Agresiones Sexuales (CAVAS), el segundo. Ambos son totalmente coincidentes en sus conclusiones, dotando a las declaraciones de la menor de una alta credibilidad, que el tribunal ha considerado nula basándose en la declaración que la menor prestó en el acto del plenario, descartando aquellas conclusiones sin la debida motivación..

2. Viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc. que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad . Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

   7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

3. En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se constata ningún error fáctico que se pueda demostrar a través de un documento , en los términos admitidos por la jurisprudencia.

   En nuestro caso, la sentencia de instancia (fº 109) discrepa de las conclusiones de los informes periciales, justificando tal discrepancia en la ausencia de precisión de los mismos sobre las expresiones, ante los peritos realizadas por la menor, en cuanto a las "penetraciones"; señalando que la duda que se introduce al respecto es muy importante en cuanto que aquéllas son el único hecho que puede ser acreditado por datos objetivos, tales como el reconocimeinto médico. Con lo que sí que explica el tribunal el por qué se ha desviado de las conclusiones periciales sobre la credibilidad del testimonio.

   Pero sobre todo, la discrepancia es razonada por la sala a quo, basándose en una prueba personal, tan decisiva, y de apreciación tan directa a través de la inmediación, como es la declaración en el propio juicio oral de la testigo víctima, en la que aprecia manifestaciones " confusas y contradictorias" (fº 8); sin llegar a realizar un relato expresivo y continuado de lo que le hacía el acusado" (fº 11); de modo que " las contradicciones apreciadas por este Tribunal en el testimonio de la menor y la falta de verosimilitud de los hechos que refiere, introducen una duda razonable sobre la realidad de lo acontecido al punto que nos impide estimar acreditado si los hechos que relata la menor ocurrieron realmente".

   Además, debemos recordar, como destaca la Sentencia de esta Sala nº 1240/2011, de 17 de noviembre, que hemos acogido los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, en las todavía recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; y 1215/2011, de 15 de noviembre ; se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación.

   Consecuentemente, este motivo también ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de su recurso , y la pérdida del depósito , si lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .