STS 117/2012, 29 de Febrero de 2012

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2127/2009
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:117/2012
Fecha de Resolución:29 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE PROMESA DE VENTA. SENTENCIAS. INCONGRUENCIA. Se define la promesa bilateral de venta y de compra como aquella figura jurídica por la que ambas partes, puestas de común acuerdo sobre la cosa y el precio y no queriendo aún concertar la compraventa, adquieren el compromiso reciproco de que cualquiera de ellas podrá exigir de la contraria, dentro del plazo pactado, el cumplimiento del contrato. A la vista del documento firmado por la parte demandada, se constata claramente que el mismo integra todos los componentes que conforman la promesa de venta contemplada en el artículo 1451 del CC al estar dotado de bilateralidad, contenido de elementos esenciales de la venta cuales la cosa (una vivienda tipo dúplex desarrollada entre las plantas segunda y bajo cubierta, de las que se hallan compuestas por tres habitaciones y dos plazas de aparcamiento para vehículos) y el precio, cuya conformidad es presupuesto configurador de la promesa de venta, fijándose también el plazo durante el que se formalizara el contrato de compraventa, el contrato debía formalizarse en escritura pública como máximo el 30 de junio de 2006, una vez la vendedora haya obtenido la licencia de obras y formalizado la escritura de declaración de obra nueva. Se estima parcialmente la apelación. Se estima el extraordinario por infracción procesal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen anotados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 2127/2009, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal Promocions Promoempordá, S.L., aquí representada por el procurador D. Antonio Sorribes Calle, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo n.º 262/2009, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2.ª, de 26 de octubre de 2009 , dimanante del procedimiento de juicio ordinario n.º 454/2007, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sant Feliu de Guíxols. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Beatriz Ruano Casanova en nombre y representación de D. Emilio .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sant Feliu de Guíxols dictó sentencia de 23 de febrero de 2009 , en el juicio de ordinario n.º 454/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se desestima la demanda promovida por el procurador Sr. Pere Ferrer en nombre y representación de D. Emilio contra Promocions Promoempordá, S.L. representada por el procurador Sr. Miquel Jornet i Bes.

»Se condena al actor al abono de las costas causadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Nos hallamos ante el ejercicio de una acción de condena en reclamación del cumplimiento de contrato de promesa de venta firmado en su día entre las partes litigantes. Para cuyo conocimiento es competente este Juzgado por ser el del domicilio del demandado y tramitado, con arreglo al procedimiento correspondiente a la cuantía de la reclamación formulada.

Segundo. La parte demandada Promocions Promoempordá S.L. se opone a estas pretensiones, argumentando en primer lugar, que hubo un primer contrato el de permuta, formalizándose después una nueva operación, promesa de venta, la cual fue compleja y no guardaba relación con la primera, de ahí la incompatibilidad ente la primera y la segunda operación en cuya estipulación tercera del contrato se pactó un término final, la compraventa se formalizará como máximo el 30 de junio de 2006, y además una condición resolutoria "momento en el que la promitente vendedora deberá haber obtenido la correspondiente licencia de obras así como tener formalizada la escritura de obra nueva y división horizontal". EI término final venció sin que la adversa hubiese manifestado su consentimiento en la compraventa y por tanto quedó extinguido el contrato de promesa de venta. Y la condición resolutoria quedó incumplida, sin que fuere imputable a la demandada, ya que la licencia de obras no fue otorgada hasta el día 16 e enero de 2007, por lo que también por este motivo quedó extinguida la promesa de venta. Además puso de manifiesto, la imposibilidad absoluta y sobrevenida de cumplimiento, [la] modificación introducida par el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Llagostera introducía unas densidades edificatorias que el proyecto de obras no cumplía, por lo que para cumplir aquellas densidades debía aumentarse la superficie de la viviendas, lo que significaba, que a la misma altura del edificio, menor numero de viviendas, al tener que ser de mayor superficie. Por lo que remarcó que el cumplimiento ha devenido por tanto imposible por caso fortuito o fuerza mayor. Concluyó su relato expresando, que todas las circunstancias expuestas, impiden el éxito de la acción ejercitada en la demanda.

»La parte actora efectúa unas alegaciones complementarias, destaca que el contrato aportado como n.º1 fue otorgado entre el propietario de la parcela de terreno finca NUM000 - NUM001 , registral NUM002 , Sr. Jose Enrique , siendo el apoderado su hijo Emilio y este fue el encargado de los tratos. Referente al contrato de venta, que es el que se reclama su cumplimiento, fue formalizado entre las mismas partes, aunque actuando el Sr. Jose Enrique en su propio nombre, derecho e interés. EI objeto y el interés era cambiar el solar por obra construida. Y al ser el actor el heredero y sucesor, es el que tiene derecho a cobrar el cheque con el que se pagaba el precio de la venta del terreno e instar la ejecución del contrato de compraventa con los mismos efectos que la inicialmente pactada permuta. Remarca la actora que la parte demandada ha incumplido sus obligaciones, como era la de pedir licencia de obras al Ayuntamiento, es por ello que la actora, podía pedir la resolución del contrato pero lo que pide es la ejecución de dicho contrato. Destacó que otro incumplimiento de la parte demanda es el hecho de que no habían comenzado las obras y el hecho de que la superficie de viviendas a edificar no se fijara en el contrato, no es responsabilidad de la actora como tampoco lo es el hecho de que pidiera la demandada la licencia municipal seis meses después de la fecha pactada.

»La primera cuestión jurídica básica a resolver es la calificación del contrato celebrado entre las partes litigantes con fecha el 15 de marzo de 2006, problema que oscila entre una promesa bilateral de compra y venta y un contrato definitivo de compraventa; distinción que la doctrina y la jurisprudencia han centrado en la existencia o no de una voluntad negocial dirigida para un momento posterior la entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vinculo que produce el precontrato, y que consiste en -quedar obligado a obligarse-.

»A la vista del contrato que analizamos, resulta evidente [que] la intención de las partes contratantes es un contrato de promesa de venta de los siguientes elementos de la obra nueva a construir en la finca vendida, en dicho contrato que es el documento n.º 5 se fija un precio que es el mismo precio de venta que la actora tenia en la participación de la finca vendida y que este precio quedaba frenado hasta el libramiento de los elementos a vender que tendría lugar antes del 31 de diciembre de 2008, debiendo formalizarse el contrato en escritura pública como máximo el 30 de junio de 2006, una vez la vendedora hubiera obtenido la licencia de obras y formalizara la escritura de declaración de obra nueva. Por lo que lo pactado entre la actora y la demandada era una obra futura, es decir, la contraprestación de la transmisión de la participación que tenía la actora en el solar de Llagostera.

»Estamos ante una promesa de venta, en la que la parte demandada prometía vender a la actora y esta prometía comprar, es decir un contrato válido y que tiene fuerza para obligar a las partes, así resulta de los contenidos de los pactos y condiciones establecidas por las partes [pactos y contenidos establecidos par las partes entre las partes]. EI contrato suscrito entre las partes litigantes en fecha 15 de marzo de 2006 reúne los requisitos y caracteres propios de la promesa bilateral de venta, a que se refiere el artículo 1451 del CC según doctrina científica mayoritaria y reiterada jurisprudencia. Es definida la promesa bilateral de venta y de compra como aquella figura jurídica por la que ambas partes, puestas de común acuerdo sobre la cosa y el precio y no queriendo aún concertar la compraventa, adquieren el compromiso reciproco de que cualquiera de ellas podrá exigir de la contraria, dentro del plazo pactado, el cumplimiento del contrato. A la vista del documento firmado por la parte demandada, se constata claramente que el mismo integra todos los componentes que conforman la promesa de venta contemplada en el artículo 1451 del CC al estar dotado de bilateralidad, contenido de elementos esenciales de la venta cuales la cosa (una vivienda tipo dúplex desarrollada entre las plantas segunda y bajo cubierta, de las que se hallan compuestas por tres habitaciones y dos plazas de aparcamiento para vehículos) y el precio (378 000 euros, es decir el mismo precio de venta de la participación de la actora en la finca vendida), cuya conformidad es presupuesto configurador de la promesa de venta, fijándose también el plazo durante el que se formalizara el contrato de compraventa (este precio quedaba parado hasta el libramiento de los elementos a vender, que tenía que tener lugar antes del 31 de diciembre de 2008), el contrato debía formalizarse en escritura pública como máximo el 30 de junio de 2006, una vez la vendedora haya obtenido la licencia de obras y formalizado la escritura de declaración de obra nueva. Es por ello que la promesa de compraventa suscrita por las partes quedaba condicionada por la parte demandada (futura vendedora) a un determinado actuar, como era el pedir la licencia de obras al Ayuntamiento de Llagostera a la que se había comprometido.

»La parte demanda realizó finalmente esa petición de la licencia de obras seis meses después de la fecha pactada para la formalización de la venta. Por lo que no habiéndose obtenido la licencia de obras hasta el 16 de enero de 2007, cualquier resolución unilateral anterior en el tiempo que se realizara seria ineficaz, toda vez que esta obligación de la compradora estaba supeditada a la obtención previa de la licencia de obras.

»Estos extremos han quedado, en parte, corroborados de la prueba practicada, no solo la documental aportada a los autos sino también la testifical practicada, el testigo D.. Cipriano expresó "que el Sr. Jose Enrique transmitía una finca por permuta por otras obras y que después se resolvió el contrato, que posteriormente la demandada compró cuatro fincas y una de ellas fue la del Sr. Emilio , hijo, y se hizo promesa de compra de una unidades de este proyecto, es decir se pactó una promesa de compraventa y la escritura seria el 30 de junio de 2006", destacó "que en esta fecha el Sr. Jose Enrique no manifestó su voluntad y no compareció", y respecto a la licencia de obras solicitada fue 15 días después de la firma de la promesa de compraventa como refleja la documental n.º 6 aportada con la contestación de la demanda, el 31 de marzo de 2006 y no seis meses como apunta la actora". Manifestó "que el informe del Ayuntamiento fue favorable a finales de mayo pero en junio se modificó el Plan General Urbanístico y afectó a la densidad edificatoria por lo que, ya no se podían construir las 68 viviendas y solo se permitían 46, siendo estas de mayor superficie y por tanto de mayor valor. Por lo que, los arquitectos tuvieron que redactar un segundo proyecto con menos viviendas y mayor superficie de las mismas. Concluyó exponiendo "que no se han iniciado las obras al no ser viable el proyecto". A preguntas del Letrado de la actora respondió "que realizó las llamadas con el hijo del Sr. Jose Enrique , que se resolvió la permuta y que los elementos que debía recibir el Sr Jose Enrique eran los mismos que se recogían en la promesa de venta, que el día que se resolvió la permuta ese mismo día se transmitió el solar y la promesa de venta y que el precio de la promesa de venta era de 378 000 euros". Concretó "que mientras se corregían defectos exigidos por el Ayuntamiento cambió el Plan General", dejó claro "que no sabía con seguridad si se podían construir dos viviendas con la superficie que se recogía en el primer proyecto".

»La testificales de los dos arquitectos señores D. Mauricio y D. Sebastián corroboraron también estos extremos de la licencia de obras solicitada en su día al Ayuntamiento, los defectos que se tuvieron que corregir, y la modificación del Plan General Urbanístico, por lo que se tuvo de hacer un nuevo proyecto. Destacó que no tuvieron tiempo de corregir los defectos en un mes, de nuevo ante la pregunta del letrado de la actora de si se podría hacer dos viviendas con la misma superficie que tenían el primer proyecto manifestaron -que sí- y precisaron -que era posible en una misma edificación hacer viviendas de diferente dimensión-.

»En igual sentido, los dos arquitectos dejaron claro -que no fueron informados por la promotora de que tenia encargada de la venta de dos apartamentos mas pequeños-. Del conjunto de la prueba practicada valorada en su sana y lógica critica se ha acreditado que tenemos una promesa de venta, que es un contrato que la actora pretende ejecutar, que no se produjo una venta a través de dinero sino para conseguir nuevas viviendas, que en fecha 15 de marzo de 2006 se resuelve el primer contrato firmado la permuta y se firma el nuevo y segundo contrato, que es una promesa de compraventa, es un proyecto y en base a él el actor tenía derecho a cobrar unas viviendas, es decir, el actor cobra un cheque con un interés en el precio de lo que debía adquirir, la voluntad clara de comprador y actor era cambiar el solar por obra construida. No es cierto que no se vendiera por no acudir el Sr. Jose Enrique . Lo cierto es que el vendedor debía obtener el permiso de obra y no lo obtuvo, la demandada alega fuerza mayor y caso fortuito, pero se ha acreditado que se podía construir con lo estipulado en un primer momento y proyecto efectuado y este no se quiso modificar en su tiempo. AI modificarse el Plan General Urbanístico, la demandada da la excusa de haber menos viviendas por lo que debe hacer crecer la densidad de la superficie de las viviendas, por lo que dado que no se ha probado la imposibilidad de poder haber realizado dos viviendas con la dimensiones de lo prometido en su día.

»Es cierto que, si esto sino no se lleva a cabo, ha sido por única voluntad de la demandada de no querer realizarlo, de ahí que la obras no se empezaron ni con el proyecto nuevo ni con el viejo, por lo que no se cumplió el compromiso por la vendedora que compró el terreno, la cual en su día se había comprometido a edificarlo y no lo hizo por propia y exclusiva voluntad.

»Se ha probado que la voluntad existente en el pactar era una permuta, el terreno a cambio de obra construida, es decir, cambiar el solar por obra construida, y no estamos, ante operaciones diferentes como dice la contestación a la demanda. No puede atribuirse responsabilidad alguna a la parte actora por los incumplimientos de la parte demandada, ni siquiera el que la actora manifestara su voluntad de formalizar la compraventa ya que el contrato tenía la condición resolutoria de que el 30 de junio de 2006 debía haberse obtenido la licencia de obras y esto no ocurrió, como tampoco ocurrió la manifestación por parte del actor como comprador que era de adquirir.

»También se ha acreditado que los arquitectos redactaron dos proyectos, el primero servía de base para la promesa de compraventa, pero esto no se podía llevar a cabo, primero porque hubo defectos que tuvieron que subsanarse y después porque el Ayuntamiento cambió la Planificación Urbanística y comportó que cambiaran sustancialmente el numero de viviendas así como la superficie de las mismas. Por lo que el proyecto inicial, ya no se podía llevar a cabo ni ejecutar, era imposible. De ahí que el cumplimiento que solicita la actora es imposible. No existe el proyecto por no llevarse a la práctica, ni parte del mismo que son la base de la promesa. No hay construcción por lo que no se puede vender lo que no existe y no caben elementos por no construirse el todo. Es por ello que al no haber quedado determinada la superficie no es posible el objeto del contrato.

»Cabe destacar, que cumplimiento del contrato, en su día firmado el 15 de marzo de 2006, como solicita la actora es del todo imposible dado que el incumplimiento ha sido propio o verdadero y tiene una gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. De ahí que la base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable, ha sido probada por quien la invoca en su beneficio, si bien la trascendencia jurídica constituye la quaesito iuris verificable por esta juzgadora.

»En este punto no puede olvidarse la dicción literal del artículo 1124 del CC cuando establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y añade que el perjudicado, sin duda en este caso la actora, podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento cuando este resultare imposible, como ha sido en presente supuesto.

»En conclusión, no procede la reclamación formulada, y en consecuencia, no procede exigir el cumplimiento del contrato tal y como solicita la actora, al resultar imposible su cumplimiento, por desaparición de la base en la que se asentaba, ya que estamos ante una imposibilidad legal sobrevenida de realizar la finalidad del contrato, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1184 del CC .

»Cuarto [debe decir Tercero]. En cuanto a las costas de este juicio, le han de ser impuestas a la parte vencida en juicio, ya que de conformidad con el párrafo primero del artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido completamente desestimadas».

TERCERO

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Gerona dictó sentencia de 26 de octubre de 2009 en el rollo de apelación n.º 262/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Emilio , y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de establecer que Promocions Promoempordá, S.L. habrá de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sr. D. Emilio en el contrato de promesa de compraventa de fecha 15 de marzo de 2006 -en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución- únicamente en el supuesto que Promocions Promoempordá, S.L. (o una tercera sociedad a quien transmitiese los terrenos donde se habría de alzar el edificio), construyese finalmente en estas fincas descritas en el contrato mencionado un edificio de pisos.

»No se hace imposición de costas [de] ninguna de ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. EI contrato que liga las partes es un contrato de promesa de compra y venta. Así se especifica en el propio contrato, así parecen admitirlo ambas partes (en la oposición al recurso la parte demandada entra, sin embargo, innecesariamente a cuestionar que sea un contrato de permuta) y así lo dice la sentencia de instancia. Pero, sobre todo, así resulta de su contenido, que se aviene con lo que se dispone en el artículo 1451 del Código Civil . Ahora bien, en la medida en que las partes fijan el objeto de la venta (mediante la determinación de los bienes para remisión a un proyecto concreto de obra) y el precio, las obligaciones asumidas por las partes les obligan, en el fondo, como si de un contrato definitivo se tratase. En este sentido, y a titulo de ejemplo, podemos citar la STS de 29 de julio de 1996 que dice lo siguiente:

"La jurisprudencia española dominante se ha inspirado en la concepción de que el precontrato es la fase inicial de un contrato de formación sucesiva con unidad funcional y voluntad única, dejando esta etapa preparatoria ya vinculadas a las partes de forma que basta actuar la facultad de poner en funcionamiento el contrato que, en caso de negativa de una de las partes, el juez pueda suplir el consentimiento del obligado, puesto que la consumación del contrato no requiere consentimiento al perfeccionarse el contrato inicial: esto es, el precontrato o contrato preliminar obliga como el llamado contrato definitivo". En este mismo sentido encontramos entre otras muchas, la SAP de Madrid de 3 de abril de 2008 donde se recoge lo siguiente: "Ahora bien, sin perjuicio de la distinción conceptual entre la promesa de venta, regulada en el articulo 1451 del Código Civil EDL 1889/1, y la venta propiamente dicha, la distinción carece de trascendencia práctica, cuando en el contrato previo o precontrato, están fijados todos los elementos esenciales del contrato definitivo ( articulo 1261 del Código Civil EDL 1889/1), en este caso, la cosa determinada y el precio cierto de la compraventa, pues entonces, el consentimiento del promitente vendedor al contrato definitivo, no se entiende personalísimo e incoercible, (cuyo incumplimiento genere solo la obligación de indemnizar) sino que el precontrato puede ser ejecutado forzosamente sustituyendo la voluntad del obligado, por la del juez (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 EDJ 1995/6786) siempre que fuera posible. Mientras que si en el contrato preliminar o promesa de venta y compra no se recogen los elementos y circunstancias de futuro contrato, solo procederá, en caso de incumplimiento, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados".

La parte demandada hizo los pasos para intentar cumplir con sus obligaciones. Quince días después de firmarse la promesa de venta (con fecha 15 de marzo de 2006) presentó su proyecto de obra ante el Ayuntamiento a fin de obtener la correspondiente licencia de construcción. EI Ayuntamiento proveyó la solicitud el 23 de mayo de 2006 en el sentido de solicitar la modificación de determinados aspectos del proyecto para adaptarlo plenamente a la normativa urbanística. Solo un mes después (el 28 de junio de 2006), cuando todavía no se había presentado el proyecto mencionado (como declararon los arquitectos proyectistas, y resulta plenamente plausible -cabe recordar, además, que también la promotora estaba interesada en su aprobación-, era un tiempo insuficiente para satisfacer la necesidad de introducir algunas modificaciones importantes que afectaban, principalmente, al sótano del edificio), hay ahí una modificación del plano urbanístico (POUM) que cambia la densidad de edificación permitida (número máximo de viviendas por superficie construida) que obliga a hacer un nuevo proyecto. En este proyecto, ya no están las 68 viviendas inicialmente previstas, sino que ahora su número es de 46.

La parte actora solicita que se cumpla con el contrato firmado y que por tanto, se le deje escoger las viviendas y aparcamientos que se prometió que le serían vendidos en los términos fijados en el contrato que se adjunta al folio 46. La parte demandada defiende que no se han cumplido los datos fijados en el contrato por razones que no le son imputables, y que el contrato es de imposible cumplimiento, tanto por razón de la modificación de la superficie de los departamentos a que podía optar la normativa municipal que no lo hace factible, razón por la cual no se ha construido nada y, por tanto, no se puede ofrecer ninguna vivienda a la demandante.

Cabe decir en primer lugar que la fecha en que se fijó el contrato para formalizar la compra no se puede considerar un término esencial. EI problema que existe entre las partes no deriva del respeto escrupuloso del termino pactado, sino de las consecuencias que cabe extraer de la modificación del proyecto inicialmente previsto. Por esto mismo, ninguna de las partes ha hecho demasiado inciso en este aspecto, sin perjuicio que la demandada, sin más énfasis, no haya mencionado ninguna otra causa para sustentar su pretensión. En segundo lugar, no tiene tampoco sentido que la demandada diga que el Sr. Emilio no dio su consentimiento a la compra en la fecha máxima prevista (30 de junio de 2006) cuando no se discute que en aquel momento no se disponía de la licencia de obras (en la estipulación tercera del contrato, tenerla, junto con la escritura de obra nueva y división horizontal, era un requisito que- "deberá haber obtenido"- para poder formalizar la compra).

De los hechos expuestos se desprende que el cumplimiento del contrato firmado con sus propios términos no fue posible por causa que no puede ser imputable a ninguno de los dos contratantes. La promotora actuó con diligencia a fin de obtener la licencia y cumplir con el contrato firmado. EI cambio de las normas del POUM aprobado por el Ayuntamiento de Llagostera tres meses después de la firma del contrato de promesa de venta, y solo un mes después de notificar a la promotora que el proyecto inicial debía cambiarse en parte, es un hecho que sorprende a la promotora y la obliga, de forma imprevista, a modificar su proyecto. Este cambio de circunstancia por razones ajenas a las partes las produce una alteración de la onerosidad de las prestaciones, entra de pleno en la doctrina jurisprudencial de la cláusula implícita en los contratos onerosos rebus sic stantibus que, si bien no citada expresamente por ninguna de las partes, es de aplicación por razón del principio iura novit curia . Entonces bien, esta doctrina posibilita, cuando se den los presupuestos cambiados, modificar las obligaciones de las partes a fin de compensar el desequilibrio que surge de aquel cambio de circunstancias. En este sentido, podemos citar a titulo de ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: 1) STS de uno de marzo de 2007 , que recoge que esta cláusula nace para resolver "los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido como consecuencia de la alteración sobrevenida fortuita de las circunstancias contempladas al establecer la relación. La posibilidad de aplicar esta llamada 'cláusula' que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales mas evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la 'base del negocio' ( sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 EDJ 19721202 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 EDJ 1986/3272 , 21 de febrero de 1990 EDJ 1990/1801, etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida (sentencias de 10 de febrero de 1997 EDJ 1997/3388, 23 de noviembre de 1962), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a los casos excepcionales, en que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato de relación con las concurrentes en el momento de la celebración, por razón de circunstancias imprevisibles, y que carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio (sentencias de 24 de julio de 1993 EDJ 1993/6216, 21 de marzo de 2003 EDJ 2003/6484, 27 de mayo de 2002 EDJ 2002119773, 28 de diciembre de 2001 EDJ 2001/55949, etc.) y tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio (sentencias de 23 de abril de 1991 EDJ 1991/4162, 29 de mayo EDJ 1996/2718 Y 19 de junio de 1996 EDJ 1996/5069, 6 de noviembre de 1992 EDJ 1992110967, 26 de marzo de 1963, 23 de noviembre de 1962, etc.); 2) STS de 16 de marzo de 2009 , que la declara aplicable a los -contratos de tracto sucesivo y larga duración cuando se produce una alteración en la onerosidad de las prestaciones por causas ajenas alas propias partes contratantes-; 3) STS de 21 de mayo de 2009 que dice que es aplicable cuando se produce una -alteración extraordinaria de las circunstancias originales, desproporción exorbitantes y fuera de todo calculo entre las prestaciones de las partes e imprevisibilidad de la alteración sobrevenida ( SSTS de 1 de marzo de 2007 EDJ 2007/19740 , 21 de febrero de 1990 EDJ 1990/1801 , y 17 de mayo de 1986 -.

En nuestro caso concreto la modificación del POUM comportaba una modificación de la densidad edificable (en el sentido que permitía una vivienda por cada 100 metros cuadrados construidos según declaró el arquitecto Sr. Emilio ) lo cual suponía que dentro de un mismo espacio total se podían hacer menos viviendas. Ahora bien, es importante decir que, como admitieron los arquitectos que hicieron los proyectos al declarar en el juicio hecho en la instancia (y es un hecho que ya recoge la sentencia de instancia sin que se cuestione en esta alzada por la parte apelada) así no imposibilitaba que dos de estas viviendas se pudiesen hacer de la superficie prevista en el contrato de promesa de venta (superficie que, para remisión, se detallaba en el primer proyecto existente). Es decir, nada impedía a la promotora poder prever en el nuevo proyecto de 48 viviendas que dos tuviesen una superficie diferente (más pequeña que el resto) de manera que no se pudiese entender que, hasta que no fuera así, los compradores se enriquecerían injustificadamente por un motivo no imputable a la promotora. Parece también lógico pensar que esta disminución de la superficie frente a la prevista en el segundo proyecto (120 m2 para los dúplex en lugar de los 80 m2 del primer proyecto y 80 m2 para los otros pisos en lugar de los 55 m2 iniciales) permitiría a la vez aumentar la superficie de las otras viviendas y no incrementar su valor.

Llegados a este punto cabe distinguir dos supuestos diferentes. EI primero, aquel en que la modificación del POUM imposibilita a la promotora alzar la edificación (por no ser ya posible). En este caso, la aplicación de la regla rebus sic stantibus es clara, ya que no se puede obligar a la promotora a construir con una previsión de tener pérdidas en un futuro por culpa de una modificación de las normas urbanísticas que no podía prever. La parte apelada, de marea coincidente con la declaración que hizo el Sr. Cipriano en el acto del juicio, dice que el proyecto es inviable y, por tanto, no se llevará a término la construcción. EI segundo supuesto es que, a pesar de las afirmaciones de parte, la promotora alce la edificación una vez concluido este proceso. Es cierto que, por lo que consta en el proceso, esto no habría tenido lugar hasta ahora. Ahora bien, también parece un tanto extraño que si el nuevo proyecto no resulta factible se haya presentado a el Ayuntamiento para su aprobación (tal y como lo va a ser): Por otro lado, cabe pensar que la pérdida de ganancias derivadas del numero meno[r] de viviendas que se permite construir, se compensaría de alguna manera, aunque solo sea en [p]arte, con el mayor precio que se podría solicitar por las viviendas al se[r] de mayor superficie. En la medida en que esta ausencia de edificabilidad de la obra no se acredita, cabrá condicionar la desestimación de la demanda a que, ciertamente no se lleve a término en un futuro la construcción de pisos en este lugar en régimen de propiedad horizontal. Si así se hiciese (ya sea directamente por la promotora, ya sea por una tercera sociedad a quien aquella le hubiese podido alienar el terreno sobre el cual se habría de haber edificado), Promocions Promoempordá, S.L. sí estaría obligada a cumplir con el contrato de fecha 15 de marzo de 2006 (cuestión que habría de prever al hacer la alienación). Edificar (o alienar para que edifique un tercero) supondría aceptar, que, a pesar de la modificación del POUM, el negocio de construir y vender las viviendas y apartamentos les sería aún factible. EI hecho de que sus ganancias pudiesen ser inferiores a las que habían previsto inicialmente no sería ya suficiente para desligarla de su obligación que podría ser cumplida con beneficio de ambas partes. EI cumplimiento se habría de adaptar, por ambos litigantes, al contenido del contrato de fecha 15 de marzo de 2006 si bien, lógicamente, las superficies de las viviendas que se entregaran (que, por referencia, eran las que recogían el proyecto inicial) podrían ser iguales (haciendo una modificación parcial del proyecto aprobado) o más afín a los del proyecto inicial, sin que esto último comportase ningún coste añadido por la parte demandante.

Cabe decir finalmente, que la objeción de la parte apelada, según la cual la sentencia de instancia se habría de mantener en sus propios términos porque en la demanda se exigía la entrega de unas viviendas de un edificio en construcción cuando nada se ha construido (según recogería la sentencia de instancia y no impugnaría la recurrente) no puede ser estimada. En la petita de la demanda, lejos de lo que dice la parte apelada, se solicitaba escoger los elementos a comprar sobre la base del proyecto constructivo que se demandaba fuera entregado por la demandada. No existe entonces ninguna incongruencia entre las peticiones de la demanda y las que se contienen en el recurso.

Segundo. La estimación parcial del recurso comporta que se deje sin efecto la imposición de las costas de instancia, sin que se haga tampoco imposición de las costas de esta alzada ( artículo 394 y 398 LEC )».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la represtación procesal de Promocions Promoempordá, S.L.. se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «[...] el contemplado en el artículo 469.1.2.º LEC (infracción de las normas reguladoras de la sentencia) en concreto, la falta de congruencia entre la sentencia de apelación y lo peticionado por el actor recurrente».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Como se advierte del fallo de la sentencia recurrida, se ha estimado en parte el recurso de apelación y se condena a la recurrente en la forma indicada en el mismo, con remisión al cuerpo de la sentencia.

Esta condena no es congruente con lo solicitado en la demanda, que fue que se formalizara a favor del demandante el contrato de compraventa de los elementos escogidos en los términos, precio, pactos y condiciones que se establecían en el contrato de 15 de marzo de 2006.

La condena fijada en la sentencia recurrida no está en concordancia con lo solicitado por el demandante:

- La condena lo es en términos de futuro y, además, para una situación diferente de la que contempla el artículo 220 LEC como supuesto en que cabe la condena de futuro.

- Y está condicionada a la realización futura en el terreno de autos de un bloque de pisos, aun en el supuesto de que lo ejecutara un tercero no litigante, y además, aun en el caso de que la superficie de los elementos a entregar fueran de superficie superior a la inicialmente proyectada, sin que ello comporte mas coste a cargo del demandante (¿y si fuese de superficie inferior?). Y todo ello sin limitación temporal, es decir sin término final.

Como indica la sentencia, la desestimación de la demanda quedara condicionada a que no se lleve a cabo en un futuro la construcción del edificio y, solo si se construyese, se procederá al cumplimiento del contrato, pero adaptado a la nueva situación urbanística que podría dar lugar a superficies diferentes a las del proyecto inicial.

No fue esta la pretensión, ni principal ni subsidiaria que dedujo la actora en su escrito de demanda, en el que, incluso, se alegó, erróneamente, que las obras de construcción del edificio se han iniciado, cuando ello no es así. Por tal motivo se alega la falta de congruencia.

Esto al margen de que se estaría dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contraviniendo el artículo 1256 CC .

EI artículo 218.1 LEC exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes.

Sobre el deber de congruencia se cita la STS de 10 de mayo de 1984 .

Motivo segundo. «La falta de congruencia entre la sentencia de apelación y los pedimentos de la actora, incide en otro aspecto de entidad suficiente para ser motivo de alegación como infracción procesal en este recurso extraordinario: se ha provocado indefensión en mi representado. Es el motivo enumerado en el artículo 469.1.4° LEC ».

El hecho de separarse el fallo de la sentencia de lo peticionado por el demandante ha motivado que la recurrente no ha podido ejercer su derecho de defensa en atención a los pronunciamientos de condena, sino en lo que la parte demandante solicitaba en el suplico de su demanda.

Esto supone que la tutela judicial efectiva que propugna el artículo 24 de la Constitución no haya sido efectiva, produciéndose indefensión.

Se cita y transcribe en parte la STS de 11 de octubre de 1995 y la STC 4/1982, de 8 de febrero .

La indefensión causada a la recurrente se produce en un doble sentido:

-De una parte, la falta de oportunidad dialéctica y probatoria de alegar y justificar el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, puesto que la defensa se construyó en atención a unos pedimentos distintos a los que son objeto del fallo de la sentencia

- Y de otra, la falta de igualdad de las partes en el proceso. Y ello porque el fallo de la sentencia recoge la posibilidad de que si la vivienda que eventualmente se pudiere construir en el futuro fuera de superficie superior a la inicialmente proyectada, esta fuese igualmente entregada a la actora sin aumento de coste alguno. Sin embargo, no contempla, ni de modo hipotético el caso contrario. ¿Qué ocurriría si la vivienda que en un futuro se pudiere construir fuese de inferior superficie? ¿Estaría mi mandante obligado a pagar a la actora para compensar tal situación? Teniendo en consideración que el edificio no se ha construido, se ignora si se construirá y, en caso de hacerse, cuándo será factible y cuál será la normativa urbanística que en tal momento rija en el municipio. La posibilidad de que las viviendas tengan, por exceso o por defecto, una superficie distinta de la inicialmente proyectada, es un elemento de importancia suficiente para ser tenido en cuenta por la sentencia.

Cita y transcribe en parte la STC 101/1989 de 5 de junio .

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que, estimando el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta parte, anule la sentencia recurrida, y se repongan las actuaciones al estado en que se incurrió en la infracción, en nuestro caso, al momento de dictarse dicha sentencia de apelación».

SEXTO.- Por auto de 28 de septiembre de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Emilio , se formulan las siguientes alegaciones:

Primera. En la demanda se solicitaba que se condenase a la demandada-recurrente a formalizar a favor del mismo el contrato de compraventa de los elementos escogidos, en los términos, con el precio, pactos y condiciones consignados en el citado contrato, referidos al contrato de promesa de venta formalizado por las partes litigantes en relación a determinados elementos que la sociedad recurrente debía construir en tres fincas, una de ellas adquirida por compra al demandante.

La sentencia recurrida, con estimación parcial del recuro de apelación, revoca la sentencia apelada en el sentido expuesto en su fallo.

Segunda. Sobre la supuesta incongruencia.

Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, es Incongruente una sentencia que da más o algo distinto de lo pedido, de manera que la parte dispositiva de la misma no se acomode, en alguno de ambos conceptos, a lo solicitado en la demanda. Y la misma jurisprudencia establece que no será incongruente una sentencia que de menos de lo pedido.

Cita la SSTS n.º 329/2006, de 5 de abril , RJ/2006/2081, n.º 1053/2003, de 12 de noviembre , RJ/2003/8299.

El demandante entendía, y sigue considerándolo, que la sentencia debía estimar la demanda en toda su integridad, pero siendo parte perjudicada por la limitación impuesta en la sentencia, y al haberla consentido, ningún vicio ni defecto de la misma podía dar lugar a su revocación.

La sentencia otorga menos de lo pedido y la parte a quien perjudica esta situación no ha recurrido. Pero no otorga más, ni cosa distinta de lo pedido, ya que se limita a establecer que el cumplimiento del contrato en los términos en que fue formalizado debía comportar su cumplimiento y ejecución.

La condena no tiene lugar en presente, porque en el curso del procedimiento se comprobó que la obra cuya construcción debía emprender la sociedad demandada no se había iniciado. Por esta razón, la sentencia se limita a condenar a la demandada, o a quien traiga causa de la misma en la propiedad de la finca, a cumplir el contrato en los términos pactados.

No es incongruente tal pronunciamiento, al margen de no ser el que debía haberse dictado para evitar que el cumplimiento del contrato de promesa de venta quedara al arbitrio de uno solo de los contratantes, la sociedad constructora-vendedora aquí recurrente, al margen de si adolece de otras infracciones legales que la parte perjudicada no impugno, consintiéndola.

EI motivo, por ello, debe ser desestimado.

Tercero. La sentencia no ocasiona a la entidad recurrente indefensión alguna, puesto que pudo emplear y empleó todos los medios de defensa que consideró oportunos, para una petición de condena notablemente más gravosa para la misma que la contenida en la sentencia que se recurre.

En el proceso, la parte demandada pudo plantear, con los medios de defensa que considero convenientes:

1.º Si el contrato de promesa de venta era válido y eficaz y tiene fuerza de obligar a las partes.

2.º Si el contrato era la culminación de diferentes contratos y negociaciones, de permuta de parte de solar que pertenecía al demandante a cambio de una parte concreta y determinada de una obra futura.

3.º Si la promitente-vendedora había de solicitar y obtener la licencia municipal de obras antes del día 30 de junio de 2006 y no lo hizo, dado que:

4.º presentó el proyecto que contemplaba la construcción de las dos viviendas a vender al demandante, pero requerido por la Administración para rectificar determinados defectos del mismo, que nada tienen que ver con la superficie de las viviendas, no lo hizo

5.º el Ayuntamiento modifica el planeamiento urbanístico con reducción del número máximo de viviendas a construir, pero, como también se debatió, permite la construcción de las dos viviendas objeto del contrato de promesa de venta, con la superficie y características en el mismo definidas.

6.º La vendedora demandada no solicitó licencia para construir aquellas dos viviendas, de hecho encargó un nuevo proyecto con el número máximo de viviendas permitido por el planeamiento y la superficie máxima igualmente prevista en ele mismo, sin incluir las dos viviendas que había vendido al demandante.

Y como igualmente se debatió, la licencia se otorgó en estas condiciones.

7.º La edificación no ha sido iniciada.

Dos cuestiones son evidentes:

1. Que solo por decisión unilateral de la vendedora recurrente no ha sido realizada la construcción de las dos viviendas prometidas.

2. La vendedora-recurrente empleó todos los medios de defensa a su alcance, sin que en ningún momento quedara en situación de indefensión.

El recurso no es admisible por carecer manifiestamente de fundamento y, en otro caso, debe ser desestimado, con expresa condena en costas a la recurrente.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva tenerme por hechas las anteriores manifestaciones y por opuesto al recurso, y, en su mérito, previos los demás tramites de rigor, dictar sentencia inadmitiéndolo por su manifiesta falta de fundamento o, en otro caso desestimando el recurso, con expresa condena en costas a la recurrente».

OCTAVO.- En la demanda presentada por D. Emilio contra Promociones Proempordá, S.L., que dio origen al juicio ordinario 454/2007 del que dimana este recurso, se contiene el siguiente suplico:

Solicito al Juzgado que [...] se sirva tener por formulada [...] demanda de juicio ordinario [...] y [...] dictar sentencia en su día para que se condene a la demandada:

a) A facilitar copia del proyecto constructivo del edificio que está ejecutando en el terreno a que se refiere el contrato de promesa de venta formalizado entre las partes en fecha 15 de marzo de 2006, doc. 5 de esta demanda, para facilitar a mI representado su derecho a escoger los elementos de compra.

b) A formalizar a favor del mismo el contrato de compraventa de los elementos escogidos, en los términos, con el precio, pactos y condiciones consignadas en el mencionado contrato».

NOVENO.- En el rollo n.º 2127/2009, formado para la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal, consta la traducción de la demanda de juicio ordinario 454/2001, del que dimana este recurso, y la traducción de la sentencia impugnada, verificadas por el Servicio de Traducciones de este Tribunal.

DÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 15 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO. - En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RCIP, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El demandante interpuso demanda frente a la entidad demandada para el cumplimiento de un contrato de promesa de venta formalizado entre ambas partes, cuyo suplico ha quedado expuesto en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Declaró que: (i) ha quedado acreditado que proyecto inicial que sirvió de base para la promesa de venta no podía llevarse a efecto por un cambio en la planificación urbanística efectuado por el Ayuntamiento, por lo que el cumplimiento que solicita el demandante es imposible; (ii) no hay construcción, por lo que no se puede vender lo que no existe; iii) el cumplimiento no es posible y tiene gravedad suficiente en el aspecto económico y jurídico para afectar a la sustancia del contrato; (iv) la situación excusable ha sido probada por quien la invoca; (v) estamos ante una imposibilidad legal sobrevenida de realizar la finalidad del contrato.

3. El demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó la estimación de la demanda en los términos expuestos en el escrito de demanda.

4. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda. Declaró que: (i) cabe la posibilidad de que, una vez concluido el proceso la demandada alce el edificio aunque hasta ahora no lo haya hecho, ya que resulta extraño que si el proyecto no es factible se haya presentado ante el Ayuntamiento para su aprobación; (ii) no se ha acreditado la ausencia de edificabilidad de la obra, por lo que debe condicionarse la estimación de la demanda a que se lleve a término en un futuro la obra; (iii) si finalmente se construye la obra, la demandada está obligada por el contrato y el cumplimiento se deberá adaptar por ambas partes al contenido del contrato; (iii) se podrían entregar las viviendas pactadas si se adapta el proyecto y sin coste añadido para el demandante, (v) el suplico de la demanda no impide el acogimiento, porque en ella se solicitaba escoger los elementos de compra sobre la base del proyecto constructivo, cuya entrega se solicitaba, por lo que no hay incongruencia entre la demanda y el recurso.

5. Contra esta sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Admisión del recurso.

La parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, ha alegado que el recurso no debió ser admitido por carecer manifiestamente de fundamento.

Esta alegación recibirá respuesta al examinar los motivos de impugnación planteados en el recurso.

TERCERO.- Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

"«[...] el contemplado en el artículo 469.1.2.º LEC (infracción de las normas reguladoras de la sentencia) en concreto, la falta de congruencia entre la sentencia de apelación y lo peticionado por el actor recurrente».

Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida es incongruente, ya que no se da el necesario ajuste entre el fallo y lo solicitado en el suplico de la demanda, y ha establecido una condena de futuro, sin límite temporal para el cumplimiento, dejando este al arbitrio de una de las partes.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

La falta de congruencia entre la sentencia de apelación y los pedimentos de la actora, incide en otro aspecto de entidad suficiente para ser motivo de alegación como infracción procesal en este recurso extraordinario: se ha provocado indefensión en mi representado. Es el motivo enumerado en el artículo 469.1.4° LEC

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida, al haber decidido en un sentido diferente al solicitado en el suplico de la demanda, ha causado indefensión a la recurrente, ya que se le ha negado la posibilidad de alegar y probar sus derechos e intereses y se ha vulnerado el principio de igualdad de partes en el proceso.

Los motivos deben ser estimados.

CUARTO

Incongruencia de la sentencia recurrida.

A) Hay incongruencia cuando no existe la adecuada conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS de 11 de febrero de 2010 , RIPC n.º 2524 / 2005, 21 de enero de 2010 , RIPC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC nº 1677/2005 ). El deber de congruencia exige que la relación entre el fallo y las pretensiones procesales de las partes no esté sustancialmente alterada ( SSTS de 8 de noviembre de 2006, RC n.º 5003/1999 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC n.º 1677/2005 , 1 de junio de 2011 , RIPC n.º 1705/2007 .

La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], a la que en definitiva se refiere la parte recurrente, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual solo autoriza al tribunal a aplicar el Derecho adecuado a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( SSTS de 1 de octubre de 2010 , RIPC N.º 1314/2005 , 18 de julio de 2011 , RCIP N.º 2043/2007 ).

B) El examen comparativo entre lo postulado en la demanda y los términos en que se expresa el fallo de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que, aunque en esta se ha examinado la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda y se ha declarado su procedencia, una parte del fallo no se ajusta a lo pretendido en la demanda -que fue la condena del demandado al cumplimento del contrato de promesa de venta-, y está sustancialmente alterado, dado que, sin haber sido planteado por las partes, en la sentencia se acuerda que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, al que se condena a la demandada, se producirá únicamente en el supuesto en que la demandada, o una tercera sociedad a la que la demandada transmitiera los terrenos, construyese en las fincas descritas en el contrato un edificio de pisos.

En consecuencia, se incurre en incongruencia, pues, tras estimar la acción de cumplimiento ejercitada en la demanda, después se deja indefinido el mismo mediante un pronunciamiento complementario del de condena al cumplimiento, que no fue planteado por ninguna de las partes litigantes.

Las declaraciones de la sentencia recurrida sobre la eventualidad de que no sea posible el cumplimento en forma específica de lo pactado en el contrato no justifican el indicado pronunciamiento, dado que la falta de cumplimiento específico llevará consigo la consecuencia de que el demandante pueda obtener el cumplimiento por sustitución, según contempla el artículo 1098 CC - cuando se trata de obligaciones de hacer- y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la LEC.

QUINTO

Estimación del recurso y costas.

La estimación de los motivos alegados comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con los siguientes efectos:

  1. Debe ser anulado el fallo de la sentencia recurrida en la parte que acuerda: «únicamente en el supuesto que Promocions Promoempordá, S.L. (o una tercera sociedad a quien transmitiese los terrenos donde se habría de alzar el edificio), construyese finalmente en estas fincas descritas en el contrato mencionado un edificio de pisos».

  2. Debe ser confirmado el fallo de la sentencia recurrida respecto a los siguientes pronunciamientos:

    (i) «Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Emilio , y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de establecer que Promocions Promoempordá, S.L. habrá de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sr. D. Emilio en el contrato de promesa de compraventa de fecha 15 de marzo de 2006 -en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución-».

    (ii) «No se hace imposición de costas [de] ninguna de ambas instancias».

  3. La locución «-en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución-», deberá entenderse en el sentido de que quedan excluidas las declaraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida relativas a la parte del fallo de la sentencia recurrida cuya anulación se acuerda en esta sentencia, a la que se refiere al apartado 1 de este fundamento jurídico.

  4. Aunque pudiera argumentarse que la decisión ahora adoptada por esta Sala vulnera el principio de prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], no es así, en virtud de los siguientes razonamientos:

    1. La anulación del pronunciamiento de la sentencia recurrida que esta Sala declara se ha hecho en virtud del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la recurrente, al examinar la concreta infracción -incongruencia- alegada en el recurso y sobre la cuestión a la que se contrae el recurso.

    2. El pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha sido anulado -complementario del pronunciamiento de condena del demandado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato- es el único al que afecta el recurso, dados los términos en que ha sido formulado, pues no se ha planteado cuestión procesal alguna que afecte al pronunciamiento de condena del demandado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, y tampoco se ha formulado recurso de casación contra este pronunciamiento, por lo que la estimación del recurso comporta los efectos que se han declarado.

    3. El fallo de la sentencia recurrida -al decir «únicamente en el supuesto que Promocions Promoempordá, S.L. (o una tercera sociedad a quien transmitiese los terrenos donde se habría de alzar el edificio), construyese finalmente en estas fincas descritas en el contrato mencionado un edificio de pisos»-, correctamente interpretado, no somete a condición el cumplimiento, sino que viene a establecer un plazo o momento temporal para el cumplimento específico -cuando la recurrente o una tercera sociedad a quien trasmita los terrenos construya en los mismos un edificio-, pues condena a la recurrente al cumplimiento del contrato porque se estima que es posible. Esto significa que, transcurrido un plazo sustancial, podía el demandante instar el cumplimiento por equivalencia. Es decir, que, en lo sustancial, la situación de la recurrente -como obligada al cumplimento del contrato- no ha empeorado con la estimación del recurso.

    4. Si la recurrente ha impugnado el pronunciamiento que se anula es porque consideró que le provocaba perjuicio, y que las consecuencias de su anulación no le serán perjudiciales, y esta razón que subyace en su recurso está justificada, ya que está en el interés de la recurrente obtener la seguridad jurídica de un pronunciamiento definido que permita a ambas partes saber a qué atenerse para dar cumplimiento a la sentencia. Así se pone de manifiesto por la recurrente cuando denuncia la infracción del artículo 1256 CC que aunque no puede ser objeto de análisis en el recurso extraordinario por infracción procesal al ser una norma sustantiva- solo puede perseguir el fin de eliminar la indefinición del pronunciamiento de condena al cumplimento.

    5. No hay indefensión para la recurrente pues en proceso se ha seguido para decidir si procede o no el cumplimiento contractual, por lo que ha tenido ocasión de alegar y probar todas las circunstancias que le pudieran ser favorables para la decisión de la controversia.

    6. No se contradice la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor] ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero , 241/2000, de 16 de octubre ), pues la decisión de esta Sala no se adopta de oficio, sino que, además de ser la única consecuencia que deriva de la pretensión impugnativa de la recurrente, se ha tenido en consideración que la parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso extraordinario por infracción procesal, ha manifestado que el pronunciamiento impugnado le era, asimismo, perjudicial.

SEXTO

Costas del recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Promocions Promoempordá, S. L. contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 262/2009, de 26 de octubre de 2009 , dimanante del juicio ordinario n.º 454/2007, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sant Feliu de Guísols, cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Emilio , y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de establecer que Promocions Promoempordá, S.L. habrá de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sr. D. Emilio en el contrato de promesa de compraventa de fecha 15 de marzo de 2006 -en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución- únicamente en el supuesto que Promocions Promoempordá, S.L. (o una tercera sociedad a quien transmitiese los terrenos donde se habría de alzar el edificio), construyese finalmente en estas fincas descritas en el contrato mencionado un edificio de pisos.

    No se hace imposición de costas [de] ninguna de ambas instancias».

    2. Se anula y deja sin efecto alguno el fallo de la sentencia recurrida en la parte que acuerda: «únicamente en el supuesto que Promocions Promoempordá, S.L. (o una tercera sociedad a quien transmitiese los terrenos donde se habría de alzar el edificio), construyese finalmente en estas fincas descritas en el contrato mencionado un edificio de pisos».

  2. Se confirma el fallo de la sentencia recurrida respecto a los siguientes pronunciamientos:

    Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Emilio , y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de establecer que Promocions Promoempordá, S.L. habrá de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sr. D. Emilio en el contrato de promesa de compraventa de fecha 15 de marzo de 2006 -en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución-.

    No se hace imposición de costas [de] ninguna de ambas instancias».

  3. La locución «-en los términos que se detallan en el cuerpo de esta resolución-», deberá entenderse en el sentido de que quedan excluidas las declaraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida relativas a la parte del fallo de la sentencia recurrida cuya anulación se acuerda en el apartado 2 del fallo de esta sentencia.

  4. No se hace expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.