STS 893/2012, 19 de Diciembre de 2011

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, en nombre y representación de don Raúl , interpuso demanda contra TAMIRAL, S.A.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICA AL JUZGADO que, en la representación ostentada, se tenga por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario contra Tamiral SA y, previos los oportunos trámites, se dicte Sentencia, estimando la demanda y condenando a Tamiral SA a abonar a Raúl la cantidad de 446.526,73 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la misma, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas procesales.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número 803/2006 de juicio ordinario.

LA CONTESTACIÓN

4. En los expresados autos compareció TAMIRAL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don JUAN RAMON ALVAREZ URIA, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que acompaño y copia de todo ello, lo admita y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta por D. Raúl contra mi mandante; tenga por opuesta a esta parte a la misma y, previos los trámites legales oportunos:

Se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones del actor y se absuelva al demandado, al considerar:

Con carácter principal, la nulidad de pleno derecho del contrato de 1 de octubre de 1995.

Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse lo anterior, esta parte solicita se declare la nulidad de pleno derecho, de la Estipulación Séptima del citado contrato. Adicionalmente, esta parte sostiene que no procede imputar a TAMIRAL, S.A. la extinción del contrato de 1 de octubre de 1995.

Finalmente, y en el supuesto de que no sean atendidas las anteriores alegaciones, estimamos han de declararse improcedentes las cuantías solicitadas en concepto de incentivos por el demandante.

En todo caso deberán imponerse las costas al actor.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. En los expresados autos 803/2006 de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia, recayó sentencia el día dos de julio de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández, en representación de D. Raúl , frente a Tamiral S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 425.794,97 euros, junto con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( articulo 455 LECn ) .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el dia siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( articulo 457.2 LECn ) .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de TAMIRAL, S.A. y seguidos los trámites ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa con el número de recurso de apelación 2464/2007 , el día ocho de septiembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tamiral, S.A. contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2007 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de esta ciudad en autos número 803/2006, y DESESTIMAR la impugnación de la citada resolución formulada por la representación de D. Raúl , REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la cual se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Raúl contra la citada mercantil, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados contra ella, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación de Tamiral, S.A.; y se imponen al Sr. Raúl las derivadas de su recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL RECURSO

7. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 2464/2007 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa el día ocho de septiembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, en nombre y representación de don Raúl , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero.- La sentencia recurrida infringe, según entiende esta parte Recurrente, los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil, en relación con el arto 6.3 del mismo cuerpo legal , y con los arts. 130 y 131 de la Ley de Sociedades Anónimas (RD Legislativo 1564/89 de 22 de diciembre) y de la doctrina jurisprudencial de la Sala lª del T. Supremo interpretando dichos preceptos, puesta de manifiesto, entre otras, en las sentencias del Alto Tribunal de 31 de octubre 2007 , 29 de mayo de 2008 , 30 de diciembre de 1992 y 21 de abril de 2005 .

Segundo.- La Sentencia infringe, según entiende esta parte, el Principio de que "nadie puede ir contra los Actos Propios", que tiene sustantividad propia anclada en el Principio de Buena Fe, cuya doctrina jurisprudencial se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias (entre otras muchas, T de 13 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2003) en relación con el art. 7.1 del Código Civil también infringido, y de la doctrina jurisprudencial emanada específicamente en supuestos fáctico jurídicos muy similares al presente en los que el Alto Tribunal ha aplicado la Doctrina de los Actos Propios y el art. 7.1 de] Código Civil , concretamente la que se desprende en las sentencias de 31.10.07 y 29.05.08 , que también, entiende esta parte, ha sido infringida.

Tercero.- Por infracción de los arts. 1542 y 1544 del Código Civil en cuanto reguladores del Contrato de Arrendamiento de Servicios en relación con los arts. 130 , 131 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas (RD 1564/89 de 22 de diciembre), y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 , 24 de abril de 2007 y 29 de mayo de 2008 .

Cuarto.- Infracción de las disposiciones generales sobre obligaciones del Código Civil, arts. 1089 , 1091 , 1101 y 1108, en relación con las disposiciones generales sobre contratos del mismo cuerpo legal , arts. 1255 , 1256 y 1258, y en relación con el art. 1281, sobre interpretación de los contratos, también del mismo cuerpo legal , al haberse desestimado las pretensiones de la demanda rectora del presente procedimiento, pese a estar fundados en derechos reconocidos en cláusulas contractualmente literosuficientes.

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1976/2008.

9. Personado don Raúl bajo la representación de la Procuradora doña TERESA CASTRO RODRÍGUEZ,, el día uno de diciembre de dos mil nueve la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   LA SALA ACUERDA

   1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Raúl contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2464/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 803/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

   2. ) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

10. Dado traslado del recurso, la Procuradora doña ALICIA CASADO DELEITO en nombre y representación de TAMIRAL, S.A. presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

11. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de noviembre de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

12. Los hechos que fueron declarados probados por la sentencia de la primera instancia y que no han sido rechazados por la de la segunda, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia y en síntesis, son los siguientes:

    1) TAMIRAL S.A. , se constituyó mediante escritura pública otorgada el 3 de junio de 1988 siendo socios fundadores don Raúl , don Gervasio y don Mario , quienes suscribieron la totalidad del capital social y que, además, eran miembros del Consejo de Administración.

    2) En el mismo acto, reunidos todos los administradores -y consecuentemente todos los socios- en Consejo de Administración, acordaron por unanimidad, apoderar a don Raúl para que, debidamente retribuido, en nombre de la Compañía ejercitase todas las facultades atribuidas a los administradores y "además, las necesarias para realizar todos los actos que no estén reservados por la Ley o los Estatutos a la competencia de la Junta General. En especial, como mera enunciación no limitativa, tendrá las siguientes facultades: a) Llevar la representación social; b) Efectuar todas las gestiones y trabajos necesarios para la realización del objeto social; h). Nombrar y separar todo el personal que dependa de la sociedad, fijando sus condiciones y atribuciones, sus sueldos, comisiones, gratificaciones y recompensas, nombrar y revocar apoderados, Procuradores, Agentes y demás, acordando sus retribuciones, obligaciones y facultades; f) Celebrar, contraer y autorizar toda clase de actos, obligaciones y contratos".

    3) El 17 de noviembre de 1989 la junta General acordó dos aumentos de capital, uno de los cuales fue suscrito por don Valeriano , con el resultado final de que el capital social quedó distribuido a cuartas partes e iguales partes entre los tres constituyentes y el nuevo socio que, además, pasó a formar parte del Consejo de Administración.

    4) El 31 de agosto de 1993 por decisión unánime del Consejo en sesión a la que acudieron la totalidad de sus miembros -del que formaban parte la totalidad de los socios- que suscribieron el oportuno acta, se fijó la retribución de don Raúl en una cantidad fija más incentivos.

    5) El 28 de junio de 1995 nuevamente por decisión unánime de todos los socios y administradores, adoptada en sesión del Consejo, se acordó formalizar un contrato de alta dirección entre TAMIRAL y don Raúl que debería actuar sujeto a las instrucciones del Consejo de Administración.

    6) En ejecución de lo acordado, el 1 de octubre de 1995 se suscribió contrato de "Alta Dirección" por documento privado suscrito personalmente por la totalidad de los socios "en conformidad con todo lo expresado en el presente contrato" . , en cuya estipulación séptima se reconocía a don Raúl derecho a indemnización caso de desistimiento del empresario.

    7) El 31 de mayo de 1996 don Gervasio y don Mario , vendieron sus participaciones a TOLEFI SOCIETE ANONYME, que intervino representada por don Valeriano que, a su vez, es titular del 94% del capital.

    8) El 10 de septiembre de 1999 don Valeriano vendió sus participaciones a TOLEFI .

    9) En la misma fecha - 10 de septiembre de 1999- TAMIRAL acordó la separación de "las personas que hasta ahora formaban el Consejo de Administración de la Compañía" y la designación de don Raúl y don Valeriano como administradores mancomunados.

    10) El 26 de marzo de 2003 los dos administradores mancomunados, acordaron reducir la actividad y traspasar los activos de inmovilizado y circulante a disponible al objeto de facilitar una eventual disolución y liquidación de la sociedad que se iba a proponer a la Junta Universal de accionistas para que pudiera ser efectiva antes del 31 de diciembre de 2003.

    11) En la misma sesión los dos administradores mancomunados acordaron la resolución, con efectos a 31 de diciembre de 2003, del contrato de alta dirección suscrito entre TAMIRAL y don Raúl , fijando la indemnización en un año y medio, de acuerdo con las bases pactadas en la propia sesión y condicionado a la aprobación de la disolución y liquidación de la sociedad a 1 de diciembre de 2003

    12) A raíz de las discrepancias entre los socios, el 25 de mayo de 2003, TAMIRAL resolvió unilateralmente el contrato de 1 de octubre de 1995.

    13) Interpuesta demanda por don Raúl ante la Jurisdicción laboral, la sentencia de 28 de julio de 2004 del juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián declarando el despido improcedente fue revocada por la de 28 de diciembre de 2005 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó la incompetencia de jurisdicción.

    14) Paralelamente el 9 de agosto de 2004 don Raúl renunció a los poderes otorgado a su favor por TOLEFI.

    15) Pese a la extinción del contrato de gestión, don Raúl siguió siendo administrador mancomunado de TOLEFI hasta que por acuerdo de la junta general extraordinaria de TOLEFI de 13 de diciembre de 2004 fue cesado.

2. Posición de la demandante

13. Don Raúl interpuso demanda contra TAMIRAL en reclamación de 446.526,73 euros (suma de la indemnización por cese, retribución correspondiente al periodo de 1 a 25 de mayo de 2004, parte proporcional de la gratificación extraordinaria correspondiente al mes de julio y vacaciones e incentivos del ejercicio del 2002 -2003), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, con base en la eficacia de los acuerdos unánimes adoptados por los socios el 31 de agosto de 1993, el 28 de junio de 1995 y el contrato de 1 de octubre de 1995.

3. Posición de la demandada

14. La demandada suplicó la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, con base, según sintetiza la sentencia de la primera instancia: con carácter principal, en la nulidad de pleno derecho del contrato de 1 de octubre de 1995; subsidiariamente, en la nulidad de pleno derecho de la estipulación 7ª del contrato; y , adicionalmente, en que no procede imputar a la demandada la extinción del contrato de 1 de octubre de 1995, ni las cuantías solicitadas en concepto de incentivos por el demandante.

4. La sentencia de la primera instancia

15. La sentencia de la primera instancia estimó en parte la demanda dado que la totalidad de socios habían firmado el contrato de "Alta Dirección".

5. La sentencia de la segunda instancia

16. La sentencia de la segunda instancia revocó la sentencia de la primera instancia y la desestimó por entender nulo el contrato.

6. El recurso

17. Contra la expresada sentencia, don Raúl interpuso recurso de casación con base en cuatro motivos que orbitan alrededor de una única cuestión jurídica: la licitud de los pactos de retribución de los administradores de las sociedades anónimas suscritos por la totalidad de los socios, cuando en los estatutos no existe previsión sobre este extremo.

PRIMER MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo de los motivos

18. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal de casación se enuncia en los siguientes términos:

    La sentencia recurrida infringe, según entiende esta parte Recurrente, los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil, en relación con el arto 6.3 del mismo cuerpo legal , y con los arts. 130 y 131 de la Ley de Sociedades Anónimas (RD Legislativo 1564/89 de 22 de diciembre) y de la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del T. Supremo interpretando dichos preceptos, puesta de manifiesto, entre otras, en las sentencias del Alto Tribunal de 31 de octubre 2007 , 29 de mayo de 2008 , 30 de diciembre de 1992 y 21 de abril de 2005 .

19. En su desarrollo la recurrente afirma que el artículo 130 de la LSA , a la luz de la doctrina contenida en las sentencias que cita, no resulta aplicable cuando la totalidad de los socios han consentido de forma expresa su contratación y la fijación de una retribución.

2. Admisibilidad del motivo

   2.1. La cita de preceptos genéricos.

20. La recurrida ha alegado la inadmisibilidad del primero de los motivos del recuso de casación, por sustentarse en la vulneración de preceptos genéricos, por lo que antes de adentrarnos en el análisis de fondo del mismo, procede decidir sobre su admisibilidad.

21. Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisión que, de acuerdo con la exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa que resulta del artículo 477.1 LEC , el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales, o jurídicas, cuando sean heterogéneas entre sí, y en el rechazo de motivos fundados en preceptos genéricos, con un contenido demasiado amplio, por no ser función de esta Sala averiguar en que lugar se halla la infracción que se denuncia (entre otras muchas, sentencias 421/2011, de 13 de junio , 544/2011, de 27 julio , 691/2011, de 18 de octubre , y 760/2011, de 4 de noviembre ).

22. Por esta razón, a tenor del acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por esta Sala el 30 de diciembre de 2011, constituye la causa 6 de inadmisión del recurso (motivo) de casación "[l]a falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( artículo 483.2.2º LEC , en relación con los preceptos que se indican): (...) La acumulación de infracciones, la cita de preceptos genéricos o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo que generen la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada ( artículo 481.1. LEC )" ,

    2.3. La precisión del motivo.

23. Es cierto que la cita de los artículos 1255 , 1256 y 1258 CC no puede servir de base para un motivo de casación cuando se utiliza como mera cobertura formal para replantear el litigio, como si la casación fuese una tercera instancia, sin identificar la vulneración concreta que pueda constituir un verdadero caso de infracción (en este sentido, entre otras, 570/2011, de 6 de septiembre, y 765/2011, de 20 de octubre),

    24, Pero, está claro que, por su propia naturaleza, las causas de inadmisión no pueden ser objeto de una interpretación extensiva ( sentencia 25/2010, de 3 de febrero ) y, en este caso, la cita de los preceptos genéricos en relación con el art. 130 TRLSA no oscurece la identificación de la concreta infracción denunciada, por lo que debemos reiterar nuestra decisión de uno de diciembre de dos mil nueve por la que admitimos a trámite el motivo.

3. Valoración de la Sala

   3.1. La gratuidad del cargo de administrador.

25. En el momento de constitución de la sociedad la regla en nuestro sistema era la de que el cargo de administrador de las sociedades anónimas era gratuito, salvo que los estatutos fijasen "la retribución" -el art. 74 LSA (vigente en el momento de constitución de la sociedad) disponía que "[l]a retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos" ; el 9 TRLSA, que "[e]n los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar: (...) h) La estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad (...) Se expresará, además, (...) el sistema de su retribución si la tuvieren", a su vez el art. 102 RRM de 14 de diciembre 1956 disponía que "[l]os Estatutos de las Sociedades Anónimas, para su inscripción en el Registro, deberán expresar: (...) h) Designación del órgano u órganos que habrán de ejercer la administración, (...), la forma de su retribución, si la tuvieren..."

26. Este régimen fue mantenido en el 130 TRLSA -aplicable al caso por razones temporales- que "[l]a retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos", si bien el RRM de Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, en términos después mantenidos por el RRM aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, se refería al "sistema" de retribución -" [e]n todo caso se indicará el número de administradores (...) el sistema de retribución, si la tuvieren".

27. Finalmente, el TRLSC, dispone en el art. 23 que "[e]n los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: (...) e) Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren" ; y en el 217.1, utilizando los términos del artículo 66.1 LSRL "[e]l cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución"- .

    3.2. La constancia estatutaria del sistema de retribución y su finalidad.

28. Tal exigencia, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión" ; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella" .

29. El sistema, del que algún autor señala su insuficiencia para conseguir tal objetivo y propugna la atribución de la competencia para fijar la retribución a la junta general, se completa con las previsiones contenidas, primero, en el art. 105 LSA , al disponer que "[a]l formar la cuenta de Pérdidas y Ganancias, los administradores expresarán con separación: B) En la parte relativa a los gastos: 1. Los satisfechos por salarios y sueldos. 2. Las cantidades percibidas por los administradores que no se hallen comprendidas en el número anterior"; después, en el art. 200 TRLSA antes de su reforma por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, a cuyo tenor "[l]a memoria deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio y por esta ley, las siguientes: (...) Duodécima.- El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo" ; y hoy en el art. 260 TRLSC, según el cual "La memoria deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio , por esta ley, y por los desarrollos reglamentarios de éstas, al menos, las siguientes: (...) Novena.-El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo-.

    3.3. La superposición de vínculos societario y extrasocietario.

30. Aunque la norma atribuye la gestión material de la "empresa" al órgano de administración en el marco de la actividad "societaria", designando, en su caso, una comisión ejecutiva y uno o varios consejeros delegados ( artículos 77 LSA , 141 TRLSA y 249 TRLSC), no prohíbe que se lleve a cabo valiéndose de trabajadores subordinados o "ejecutivos" que despliegan su actividad profesional en el marco de relaciones laborales de carácter especial previstas en el artículo 2.1.a de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , y a las que no es aplicable la previsión contenida en el artículo 130 LSA .

31. Mayores dificultades plantea la posibilidad de que quien tiene la condición de administrador pueda ostentar, simultáneamente, la de trabajador por cuenta ajena ya que, aunque no faltan sentencias que afirman la compatibilidad del vinculo societario con el laboral -en este sentido: la 394/2002, de 26 de abril , confirmó la incompetencia de la jurisdicción civil dado que el contrato presentaba las notas de "voluntariedad, remuneración, ajenidad y prestación dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" ; la 301/2003, de 27 de marzo, sostuvo que en tal caso " el control de la legitimidad de las percepciones (devengo y cuantía) corresponde al orden jurisdiccional social, de conformidad con lo establecido en los arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 14 del Real Decreto 1382/1985 al no darse la situación que prevé el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y 1.3 de dicho Real Decreto " ; y la 441/2007, de 24 de abril que " la jurisprudencia considera compatibles las relaciones societaria y laboral entre sociedad y administrador"-, cuando se superponen las condiciones de administrador y directivo, la jurisdicción social, a partir de las sentencias de 29 de septiembre de 1988 y 21 de enero de 1991, ambas de la Sala tercera de este Tribunal, se muestra reacia a calificar como "laboral" el vínculo entre la sociedad y el administrador-directivo, dada la dificultad de apreciar la concurrencia de las notas de "ajenidad" y "dependencia", especialmente en los casos de consejeros delegados y miembros de la comisión ejecutiva, ya que, como sostiene la sentencia 249/2005, de 21 de abril , la actividad desplegada "puede ser de gran analogía si el alto cargo está provisto de altos poderes".

32. Ello no excluye la posibilidad de superposición de la relación societaria y otra -que se suele calificar de "mercantil"- de arrendamiento de servicios de gerencia u otra similar, en cuyo caso se ha sostenido que no es aplicable la exigencia de constancia en estatutos a la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador y así, la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , afirma que "[n]o se trata en este caso de la retribución del cargo de Administrador, sujeta al artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , en cuanto debe estar fijado en los Estatutos (art. 74 de la Ley derogada), pues las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por vía contractual rebasaban las propias de los Administradores, al ser de alta dirección y gestión" ; la 301/2003, de 27 de marzo, que [ n] o se infringió el art. 130 LSA ( 74 LSA/1951 ) porque la exigencia de la previsión estatutaria se refiere a la retribución de los administradores por el desempeño de tal cargo, y no la que pueda fijarse por otro concepto como la retribución laboral o servicios de alta gerencia ( S. 9 mayo 2001 ), siendo perfectamente compatibles ambas relaciones -societaria y laboral- ( Sentencia de 26 de abril de 2002 ). ; la 668/2006, de 16 de junio , con cita de la de 9 de mayo de 2001 , que " la exigencia de previsión estatutaria se refiere a la retribución de los administradores por el desempeño de tal cargo, y no la que pueda fijarse por otro concepto como la retribución laboral y servicios de alta gerencia", y la 441/2007, de 24 de abril, con cita de las de 9 de mayo de 2001 27 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2006 ), que "la retribución que percibe un administrador por el desempeño de un cargo de «alta dirección y gestión» no está sujeta a la exigencia del artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable sólo a la retribución del cargo de administrador".

33. Ahora bien, para que no sea necesaria la existencia de previsión estatutaria, la reciente jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa -la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivos -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal" , el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal" , el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias" , por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error "c oncebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"-.

    3.4. El tratamiento unitario de la retribución.

34. A lo expuesto, se añade la necesidad de potenciar el control por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad y evitar que, mediante fórmulas excesivamente flexibles se dificulte el control de la regularidad de las retribuciones y, a la postre, se potencie el fraude a la sociedad dando lugar a las llamadas "remuneraciones tóxicas" contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción del deber de lealtad societaria y la moral -en este sentido, la sentencia 165/2004, de 5 de marzo , con cita de la de 4 octubre 1956 , declara que el juzgador puede y debe revisar los acuerdos societarios "si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado...o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio "; la 1049/2006 de 24 octubre que " los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura"- ; y la 377/2007, de 29 de marzo, que "esta Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuídos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social"- .

35. Por esta razón esta Sala se muestra progresivamente favorable al tratamiento unitario de las retribuciones percibidas por los administradores, con independencia de que sean devengadas en tal calidad o en la de "directivos", afirmando la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , reiterada en la 555/2010, de 28 de septiembre , que " [e]sa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad-.

    3.5. Las cláusulas de blindaje como modalidad de retribución.

36. La normativa societaria tampoco impide las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin facilitar su contratación y garantizar su estabilidad, lo que en el caso de relaciones laborales, reconoce el artículo 11.1 del RD 1.382/1985 - [el] contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario (..) [el] alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato..."-, aunque se afirma que tales cláusulas dificultan el ejercicio de la facultad de revocar ad nutum a los administradores -en este sentido la sentencia 1209/1992, de 30 de diciembre (en referencia al artículo 74 Ley de Sociedades Anónimas de 1951 ) afirmó que "[n]o hay duda de que tal cláusula condiciona la libre facultad de que goza el Consejo de Administración para regular su propio funcionamiento según el art. 77.1 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , que se ha de extender lógicamente al nombramiento o revocación del Consejero-Delegado del mismo como señala la doctrina más autorizada. Tal libertad quedaría coaccionada si su ejercicio supusiese para la sociedad el pago de una indemnización. Ciertamente que no se impide al Consejo hacer uso de la facultad que le reconoce el precepto citado, por lo que su actuación revocando al Consejero-Delegado es válida y eficaz, pero no lo es menos la existencia de aquella coacción a la que acabamos de referirnos", y la 1147/2007, de 31 de octubre, que " tales prácticas pueden dificultar en la práctica el derecho de separación de los administradores en cualquier momento"-.

37. La amplitud de la fórmula utilizada en el art. 105 de la Ley de 1951 -" salarios y sueldos" y "cantidades percibidas por los administradores que no se hallen comprendidas en el número anterior"- y en el 200 TRLSA en la redacción dada al mismo por la Ley 16/2007, de 4 de julio, y hoy en el 260 TRLSC - nominatim " sueldos, dietas, pensiones, primas de seguros" y, además, "remuneraciones de cualquier clase (...) cualquiera que sea su causa"-, permite concluir en una interpretación sistemática que tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones ya que, afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril , que cita las de 30 de diciembre de 1992 , 31 de julio de 1997 y 21 de abril de 2005 , con referencia al entonces vigente art. 130 TRLSA " [no] se refiere dicha norma sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, dejan a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...) y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 ,de octubre , debe atenderse " al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese".

    3.6. El abuso de la formalidad.

38. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, ha rechazado la oponibilidad de la exigencia contenida en el art. 130 LSA alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas -en este sentido la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , rechazó la limitación impuesta por el artículo 130 de la LSA en una sociedad unipersonal en la que el ejecutivo por razones organizativas asumió la condición formal de administrador, pese a tratarse en la realidad de un alto directivo, y la 1147/2007, de 31 de octubre mantuvo la validez de la retribución " en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata" ya que " ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad"- , a lo que hay que añadir que la nulidad de un contrato ejecutado en parte no carece de consecuencias -en art. 1303 dispone la retroacción de prestaciones- y no impide valorar el desarrollo asimétrico de funciones cuando la totalidad de socios simultáneamente forma parte del órgano de administración.

39. En el presente caso:

    1) Todos los accionistas conocían y consentían la existencia y contenido del contrato suscrito no solo por la sociedad, sino también personalmente por ellos que, en su posición de miembros del consejo de administración, contribuyeron activamente a formar la voluntad de la sociedad -la sentencia recurrida declara que don Valeriano es socio mayoritario de TAMIRAL, constituyendo TOLEFI un simple instrumento que impide utilizar el ropaje de la heteropersonalidad-.

    2) Don Raúl desarrolló de forma efectiva la dirección inmediata y directa de la actividad de la sociedad, lo que no hicieron los demás miembros del Consejo de Administración primero, ni el otro administrador mancomunado después.

    3) La eficacia del contrato fue expresamente reiterada por todos los accionistas de TAMIRAL ya en fase de liquidación de la actividad social.

    4) El cese en la gerencia de la actividad no fue obstáculo para que siguiese siendo administrador mancomunado.

    3.7. Estimación del motivo.

40. Lo expuesto, es determinante de que estimemos el motivo, casemos la sentencia recurrida.

    3.8. Asunción de la instancia.

41. La estimación del primero de los motivos del recurso de casación, vacía de interés el examen de los otros tres y aboca a la Sala a la asunción de la instancia y a revisar la sentencia de la primera instancia con la plenitud de cognición que a la apelación asigna nuestro sistema, sin que estemos constreñidos por el relato de hechos y valoración de la prueba que sobre la procedencia de los incentivos reclamados efectúa el Juzgado.

42. Sin embargo, también en este extremo debemos confirmar la sentencia de la primera instancia, que de forma expresa razonó de forma detallada en el fundamento de derecho sexto la insuficiencia de la prueba practicada sobre la procedencia de los mismos, en valoración coincidente con la efectuada en la sentencia de 28 de julio de 2004 del juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián .

COSTAS

43. De conformidad con lo previsto en el art. 398.2 LEC no procede la condena en las costas del recurso de casación.

44. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC en relación con el 394 se imponen a TAMIRAL y a don Raúl las costas causadas por sus respectivos recursos en apelación, ya que ambos debieron ser desestimados.

45. Se confirma el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de la primera instancia, al estar ajustado a lo dispuesto en el art. 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.