STS, 30 de Enero de 2012

Con fecha 27 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DÑA Ana , Pedro , Diana y DÑA Frida , contra la EMPRESA Navantia S.A., CIA ASEGURADORA MAPFRE S.A y ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A y, en coherente decisión debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados, procede acoger la excepción de legitimación pasiva esgrimida por la Cía. Aseguradora Mapfre>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Figuran como parte actora en el presente procedimiento Dª. Ana y sus hijos D. Pedro , Dª Diana y Dª Frida .- Dª. Ana , por resolución de la Delegación provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de 24 de junio 2008 ha sido declarada afecta de una grado de minusvalía del 82% (grado de discapacidad 69%, factores sociales 13%). Presentaba "Obesidad, alteración vascular combinada, trastorno distímico".- A D. Pedro , por resolución de la misma Autoridad administrativa de 10 de enero 2003, se le reconoció un grado de minusvalía del 43%.- A Dª Diana , igualmente por la referida Autoridad, por resolución de 21 de mayo 2003, se le reconoció un grado de minusvalía del 66%.- 2º.- Dª Ana había contraído matrimonio con D. Amador .- 3º.- D. Amador falleció el día 29 de enero de 2008.- Según informe de 30 de enero de 2008, extendido por facultativo del Servicio de Medicina Interna, Unidad de Cuidados Paliativos, H.U. de Puerta del Mar, en el mes de julio de 2007 al SR. Amador se le diagnosticó de mesotelioma derecho y disnea, siendo la estirpe un mesotelioma sarcomatoide. Realizó tratamiento quimioterápico, pleurodosis con talcaje y radioterapia. Dada su mala evolución se pasó a Cuidados Intensivos.- La evolución de su hospitalización resultó: Inicialmente se hace una rotación de opioides pasando de 160 mg. de Oxicodona al día a 160 mg de Cloruro Morfico subcutáneo con mejoría de dolor. Llama entonces la atención el aspecto triste y verbaliza decaimiento. El dolor es interpretado como difícil por la suma de carácter neuropático, empeoramiento irruptivos, rápida escalada de opioides, depresión previa, no obstante, el primer cambio terapéutico, morfina subcutánea y rescates de 5 mg, logra mejorarle, pudiendo pasar los días siguientes a 80 mg en perfusión. Poco después de su ingreso, hace episodio de delirium agitado, fiebre y signos clínicos y biológicos de insuficiencia respiratoria hipoxemica, detectándose en la radiología de tórax una neumonía bilateral que no se ve en el control de su ingreso. Empeoramiento a reactantes de fase aguda que ya aparecían en el momento de su ingreso elevados, a pesar de no observarse la neumonía. Inicia tratamiento con la sintomatología respiratoria pero hubo que suspenderlo por la aparición de un exantema. Se continua el tratamiento con Clinamicina y Amicaina con mejoría clínica y radiológica desapareciendo en el control de tórax los infiltrados del pulmón izquierdo, existiendo únicamente el engrosamiento nodular de la pleura en el hemitorax derecho. A pesar de esto la desorientación no se le controla apareciendo periodos de delirium agitado, que se controlan con Levomepromacina. La situación respiratoria vuelve a empeorar con hipoxemia y ruidos de secreciones respiratorias por secreciones que el paciente no tiene fuerza para expectorar.- En esta situación el paciente comienza con mioclonía y nuevamente fiebre elevada, añadiéndose Midazonal al tratamiento (3,5 mg) con control de las mioclonías. Recibimos resultado de hemocultivo donde ha crecido cándida albicans que se trata según antibiograma con Fluconazol 400 mg, intravenoso. A pesar de ello el paciente fallece poco después".- 4º.- Por sendas resoluciones del INSS, dirección provincial, de 19 de junio y 1 de agosto en 2008, la esposa del causante accedió a la correspondiente prestación de viudedad e indemnización especial alzada, bajo la consideración de contingencia profesional.- 5º.- Desde el mes de enero de 1976 venía el causante desarrollando las tareas propias de la profesión de mecánico naval.- Prestaría servicios efectivos de forma dominante en el recinto industrial de Astilleros Españoles, factoría de Cádiz, a través de empresas auxiliares, en particular y que conste de la cooperativa CIMA.- Figurando como "Resolución complementaria del expediente, -ERE- NUM000 " (resuelto favorablemente por la Dirección General de Empleo, planteado a nivel nacional por Astilleros Españoles S.A. el día 27/11/1984, solicitando, por la crisis del sector, la regulación de excedentes estructurales que ascendía a 4.992 trabajadores), consta resolución de la misma Dirección General de 6 de abril de 1989 (ERE NUM001 ) instado, igualmente, por Astilleros Españoles S.A.. Exponía esta resolución en su resultando primero: "Que con fecha 30/3/1988 tuvo entrada en éste Centro Directivo los mencionados escritos en los que AESA viene a solicitar la suspensión o, en su caso, la extinción de las relaciones laborales de 19 trabajadores, de su plantilla, en su centro de trabajo de Cádiz, declarados como integrantes de la misma en base a las sentencia de 11.2.88 , 4.3.88 , 7.6.88 y 12.9.88 del T.C.T , que obra en el expediente y que confirmaron las Sentencias de la Magistratura de Cádiz que se hace referencia en aquellas y que había estimado a su vez las demandas interpuestas por los indicados trabajadores de las empresas auxiliares del Sector Naval y subcontratistas de las solicitante, Cooperativas La Paz, Coeso, Comega y Cima, en orden a la satisfacción de dicha pretensión.- Se resolvía incluir a los 19 trabajadores afectados en la lista de los trabajadores referidos en la resolución de la D.G. de Empleo de 30/11/84, expte. NUM000 . Se autorizaba igualmente la suspensión de sus contratos de trabajo durante tres años a contar desde el día 1 de octubre de 1986 hasta el día 1 de octubre de 1989, declarándoles en situación legal de desempleo y además "... Seguirán disfrutando los mismos derechos que hasta la fecha e la presente resolución tenían en el Fondo de Promoción de Empleo del Sector, siéndoles de aplicación además, con efectos retroactivos al 1.10.86 los Acuerdos de 16.11.84, sobre cobertura socio-laboral para trabajadores excedentes, del Subsector de Grandes Astilleros, suscritos por la Central Sindical de U.G.T, empresas acogidas al Plan de Reconversión e Instituto Nacional de Industria, prorrogados en su vigencia por los Acuerdos de 10.6.88 a los que se ha hecho referencia en el tercer Considerando de esta Resolución, así como lo dispuesto en el Real Decreto 341/87.- En el listado aludido, integrado en la Cooperativa CIMA (además de otras varias), junto con otros 6 trabajadores más, figura el causante Sr. Amador .- Se tiene íntegramente por reproducido este documento.- 6º.- Con fecha 17 de marzo de 1989, reunidos representantes de la empresa AESA y representación letrada de los trabajadores procedentes de las extinguidas cooperativas de trabajo "La Paz", "Coeso", "La Oliva", "Comega". "Cima" y "Tursol" y, "con el ánimo de cumplir, de forma satisfactoria para ambas partes, las sentencias dictadas en el expediente nº 177/85 del Juzgado de lo Social núm. 1, y en los expedientes números 1.477/84, 1.479/84, 12/85, 133/85 y 134/85 del Juzgado de lo Social nº 2, en las que accedió a la pretensión de integración de los mencionados trabajadores en la plantilla de AESA, y para resolver definitivamente los conflictos que en orden a la distinta concepción de la ejecución de dichas sentencias se han suscitado entre las partes... ". Según consta, se convinieron diferentes tipos de acuerdos, cuyos beneficiarios se integraban en el anexo I y II. El causante, Sr. Amador , integrado en la cooperativa Cima, figuraría en ambos anexos.- Se tiene por reproducido íntegramente el tenor del pacto suscrito.- 7º.- El Sr. Amador , por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de noviembre de 1997 fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común (Depresión mayor, otosclerosis oído derecho y status de postimpanoplastia del oído izquierdo con hipoacusia de transmisión en oido derecho con pérdida de 70 DB de media y rinne negativa a 40 DB en el oído izquierdo, acufenos y síndrome vertiginoso).- En el mes de junio 2001 el actor, con base a un referido accidente no laboral, solicita revisión. Con fecha 16 de noviembre 2001 el Instituto gestor competente denegaba aquella petición; presentaba el mismo cuadro residual precedente.- Con fecha 5 de diciembre 2005 solicita nueva revisión solicitando IP absoluta derivada de enfermedad común. Por resolución de 10 febrero 2006 el INSS denegaba aquella pretensión. Agotada la vía previa y acudiendo a la jurisdicción correspondiente, con fecha 2 de noviembre de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 2 de esta Ciudad, dictaba sentencia estimando la pretensión actora y declarando al actor afecto de IP absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir pensión equivalente al 100x100 de la base reguladora mensual de 900 euros, con efectos del día 5 de diciembre 2005. Todas las lesiones referidas traían su causa de enfermedad común. (Autos 323/06).- Declarada firme, el INSS solicita aclaración. Por auto de 23 de enero de 2007 se modificaría la base reguladora fijándola en 547,07 euros mes. Recurrida la sentencia en suplicación por la parte actora, con fecha 13 de marzo 2008 Sala competente del TSJ de Andalucía, estimo el recurso deducido, declarando no haber lugar a la modificación de la base reguladora y anulando el auto dictado en tal sentido. Por reproducidas ambas resoluciones judiciales.- 8º.- Navantia S.A. tiene suscrita con Mapfre-Empresas póliza de seguro de responsabilidad civil núm NUM002 , vigente en 2007 (desde el día 1 de febrero) y prorrogada en 2008, con vigencia hasta el día 31 de enero 2009.- Según condiciones especiales de la misma, su capítulo VII refiere los "Riesgos y prestaciones no cubiertos", refiriendo en el punto 7.15 las "Enfermedades profesionales de cualquier tipo incluso siendo definidas como "accidente laboral" (p. ej. -cita- neumoconiosis, asbestosis, silicosis... )".- 9º.- Según informe de vía laboral (doc. 17 parte actora) del causante, figura en alta en la seguridad social por la Sociedad Cooperativa Mecánicos Ajustadores CIMA desde el día 23 de enero de 1976 hasta el día 31 de diciembre de 1985. Durante este periodo figura como perceptor de prestaciones por desempleo desde 1 de julio de 1983 al 30 de diciembre de 1985.- Respecto de Astilleros Españoles, factoría de Cádiz figura: fecha de alta: 16/5/1985, fecha de efectos de alta: 13/3/89 y fecha baja: 22/4/87 (sic, los datos).- Desde el día 1 de enero de 1986 hasta el día 17 de octubre de 1989 figura nuevamente como perceptor de prestaciones por desempleo.- Desde el día 25 de junio de 1990 hasta el día 21 de septiembre 1990, figura en alta por la empresa Utriol S.A..- Por Auxini S.A. desde el día 25/9/1990 a 24/3/92.- Con anterioridad a enero de 1976 al causante figura en alta en diversas empresas (en particular, años sesenta y tantos en Montajes del Sur SID; años 70, Montajes Aguirrezabala SID, posteriormente Montajes Ruiz Azua, SID).- 10º.- Solicitadas determinada cantidades en concepto de daños y perjuicios en su escrito de demanda, por nuevo escrito de 4 de noviembre 2008, ampliaba aquellas fijando la suma total de 226.175,74 euros, correspondiendo la cifra de 191.271,60 euros a favor de la viuda demandante y la común cantidad de 11.631.38 euros para cada uno de los tres hijos igualmente actores. Por reproducido el detalle.- 11º.- Sin efecto concluyó el intento de conciliación ante el CMAC, como certificado queda en autos».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2010 , aclarada por auto de 3 de marzo de 2.011 , constando la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Ana , D. Pedro , Dª Diana y Dª Frida , contra la sentencia de fecha 27-02-09, dictada por el juzgado de lo social de Cádiz , en autos nº 451/08, seguidos a instancia de Dª Ana Gil, D. Pedro , Dª Diana y Dª Frida contra Navantía S.A., MAPFRE y Astilleros Españoles S.A. y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y condenamos a Navantia S.A. y Astilleros Españoles S.A. a abonar a los actores las siguientes indemnizaciones: Ana , 147.182,60 €, Pedro , 10.769,80 €, Diana , 10.769,80 €, y Frida , 8.615,84 €. Se reconoce a la empleadora la posibilidad de reducir la cantidad objeto de condena si se constata el efectivo pago del seguro de responsabilidad concertado, en relación con el demandante que la haya percibido, así como la cantidad a tanto alzado por enfermedad profesional que se haya percibido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.- No se efectúa condena en costas>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Navantia, S.A. y Astilleros Españoles, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 9 de mayo de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla de fecha 25 de octubre de 2001 .

Por providencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 24 de enero de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si existe responsabilidad contractual atribuible por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , culpa contractual o por el 1.902, culpa extracontractual a la empresa para la que prestó servicios el trabajador fallecido cuando el óbito se produjo a causa de enfermedad profesional reconocida, mesotelioma pleural sarcomatoide, producido por contacto en el trabajo con el amianto y no consta que por la empresa se adoptasen las medidas precisas para que tal factor desencadenante, la enfermedad profesional, no llegara a producirse.

Las actuaciones que dieron origen al presente recurso se iniciaron por demanda de la viuda y los tres hijos del trabajador D. Amador , fallecido el 29 de enero de 2.008, en la que se postulaba la responsabilidad de la empresa Navantia S.A., Astilleros Españoles S.A. y Mapfre por daños y perjuicios producidos por la muerte del trabajador a causa de la omisión de medidas de prevención y seguridad exigibles a la empresa en el desarrollo de la actividad laboral de aquél, al trabajar en contacto con amianto durante los años 1976 a 1983, reclamándose el pago de la cantidad 226.175,74 euros en total, 191.271,60 euros a favor de la viuda y 11.631,38 euros para cada uno de los hijos del matrimonio.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz, en sentencia de 27 de febrero de 2.009 desestimó la demanda, partiendo de la apreciación que resultó ser errónea de que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente por enfermedad común y sin apreciar la incidencia que tuvo el trabajo con amianto en el mesotelioma sarcomatoide que originó el fallecimiento del trabajador.

Recurrida esa sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en la sentencia de 7 de octubre de 2.010 , aclarada por auto de 3 de marzo de 2.011 , que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina estimó el recurso planteado por la viuda e hijos del trabajador fallecido y fijó nuevos hechos probados, que junto con lo no alterados de la sentencia de instancia, permiten establecer el siguiente relato histórico:

1. El trabajador D. Amador prestó servicios como mecánico naval dentro del recinto de Astilleros Españoles S.A. en Cádiz, y para ésta como empresa principal, desde la cooperativa contratista en la que estaba integrado, CIMA, en trabajos que implicaban exposición al amianto desde 1.976 a 1.983. En 1.983 los trabajadores de la referida cooperativa se integraron en la plantilla de Astilleros.

2. En el mes de julio de 2.007 el trabajador Sr. Amador fue diagnosticado por la Dra. Jefa del Servicio de Paliativos del Hospital Universitario Puerta del Mar, así como por informes del neumólogo y oncólogo del mismo hospital, de mesotelioma sarcomatoide derecho, derivado de sus antecedentes patológicos respiratorios derivados del los trabajos con exposición al amianto, falleciendo a causa de ello el día 29 de enero de 2.008.

3. Le fue reconocida el 10 de noviembre de 1.997 una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con base en el dictamen del Equipo de valoración de Incapacidades, siempre con el mismo diagnóstico y por causa de la exposición al amianto.

4. A su viuda, Sra. Ana , se le reconoció la pensión de viudedad, con indemnización alzada, derivada de contingencias profesionales.

5. El trabajador estaba inscrito en el Registro de trabajadores post-expuestos al amianto que se incardina en la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, reflejándose en sus asientos que cesó en la exposición a esa sustancia mineral en 1992, que trabajó en Astilleros Españoles y que no había en esa empresa Plan de Prevención de Riesgos.

Con tales precedentes fácticos, la sentencia de la Sala de Sevilla ahora recurrida decidió revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso en parte, condenándose a las empresas Navantia S.A. y Astilleros Españoles S.A. a que abonasen a la viuda demandante por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo la cantidad de 147.182,60 euros, a sus hijos D. Pedro y Dña. Diana 10.769,80 euros y al tercer hijo, Dña. Frida , 8.615,84 euros, reconociendo a la empleadora la posibilidad de reducir la cantidad objeto de condena si se constatase el efectivo pago del seguro de responsabilidad concertado, en relación con el demandante, así como la cantidad a tanto alzado por enfermedad profesional que se haya percibido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Para llegar a tal conclusión la sentencia recurrida parte de la convicción jurídica de que es la empresa quien, en principio, debe acreditar ante la existencia de la una enfermedad profesional como determinante del perjuicio sufrido, que cumplió las medidas de seguridad exigibles, y desde ahí afirmar que las demandadas no habían acreditado el cumplimiento de unas mínimas medidas de seguridad en relación con el trabajador expuesto a trabajos con amianto, reflejando la normativa de seguridad aplicable, que resumidamente es para la sentencia recurrida el Decreto 1414/1961 de 30 de noviembre, la Orden de 12-1-63 del Ministerio de Trabajo, por la que se establecían normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnósticos y calificación de las enfermedades profesionales; la Orden de 21 de julio de 1982 y la Ordenanza de Salud e Higiene en el Trabajo de 1971 que exigía en los centros de trabajo donde se manipulasen sustancias susceptibles de producir polvos, emanaciones, olores, gases o nieblas corrosivas o tóxicas o radiaciones que especialmente pongan en peligro la vida o la salud de los trabajadores, que la manipulación se llevase a cabo en lugares aislados, utilizando estas sustancias en aparatos cerrados o que las emanaciones se captaran por medio de aspiración en su lugar de origen; y la Resolución de 30-9-1982 de la Dirección General de Trabajo, dictada en desarrollo de la Orden de 21-7-1982, reguladora de las condiciones en que debían realizarse los trabajos en que se manipulaba amianto, llegándose a la conclusión de que la demanda, pudiendo hacerlo y resultándole exigible, no había acreditado que estableciera ninguna de las medidas de seguridad que en la referida normativa se establece para los trabajos con amianto o en ambientes de polvo de amianto razón por la que se debía imputar el incumplimiento contractual del que se derivaba la responsabilidad de las demandadas, al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil .

Frente a la referida sentencia de la Sala de Sevilla se interpone ahora por Navantia S.A. y Astilleros Españoles S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , en relación con la normativa de seguridad y prevención que se cita en la sentencia, y por inexistencia de nexo causal entre el daño sufrido y el eventual incumplimiento por parte de las demandadas.

Como sentencia de contraste para construir e recurso se propone la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, también sede de Sevilla, de fecha 25 de octubre de 2.001 , en la que, como va a verse enseguida, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se alcanzó sin embargo al solución contraria a la adoptada en la sentencia recurrida.

Se trataba allí de un trabajador de Astilleros Españoles, también mecánico de profesión, que prestó servicios desde el 16 de abril de 1.956 hasta el 8 de octubre de 1.996 y que falleció el 23 de octubre de 1.999 por "insuficiencia respiratoria crónica agudizada en paciente con fibrosis pulmonar por asbestosis". Este proceso se inició con un primer ingreso hospitalario el 9 de junio de 1.999 por asbestosis pulmonar con placas pleurales calcificadas fibrosis basal, que concluyó con el fallecimiento en la fecha indicada. Solicitado por su viuda el reconocimiento de la contingencia profesional como determinante del óbito, se llevó a cabo por el INSS en resolución de 2 de agosto de 2.000. Reclamada indemnización de daños y perjuicios frente a la empresa, se desestimó la demanda por el Juzgado número 3 de los de Cádiz, y en suplicación la sentencia de contraste desestimó el recurso y ratificó la decisión de instancia.

Para llegar a tal conclusión la sentencia de contraste parte de la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , desde cuya perspectiva, -dice literalmente- "nos encontramos con una culpa subjetiva que precisa infracción de reglamentos, siendo a la parte actora a quien le compete demostrar de forma claramente indiciaria, no sólo el daño, sino la infracción reglamentaria y el nexo causal entre ésta y aquél. Nada de lo cual se ha probado por la recurrente en orden a concretar que después de la segunda mitad de la década de los setenta se hubiera trabajado con amianto o alguno de sus derivados en los Astilleros de Cádiz, ni con que frecuencia. Pero aún en el caso de que iniciase el causante la enfermedad en el último tercio de los setenta, en atención a la larga latencia de la misma, no se encontraba vigente ningún reglamento específico sobre amianto, tan sólo existía un límite umbral (muy elevado) en el Reglamento de Actividades Nocivas de 30/11/61, sin que previera metodología, ni concretaba medidas ponderadas en el tiempo. De ahí que sea difícil alegar infracción reglamentaria por parte de la empresa, ni se puede hablar de nexo causal entre un incumplimiento por parte de la misma de los deberes de seguridad derivados de la relación laboral y el daño sufrido por el causante, lo que comporta confirmar la sentencia, previa desestimación del recurso".

Ciertamente que, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, entre los hechos que se relatan en la sentencia recurrida y la de contraste existen algunas diferencias, de manera que en el caso de la primera la exposición al amianto, la realización de trabajos con el polvo de ese mineral es mucho más evidente que en la sentencia de contraste, así como la constancia de que el actor estaba inscrito en un Registro público que evidencia la actividad y el riesgo de asbestosis. Sin embargo, como venimos afirmando en la más reciente doctrina a propósito de la contradicción en asuntos similares, lo relevante en estos supuestos es la constatación de la misma situación de fondo, esto la existencia de una enfermedad profesional declarada y no discutida, derivada de exposición al amianto, situación en la que la empresa no acredita que adoptase las medidas exigibles para cumplir con la deuda de seguridad contraída con sus trabajadores, con el debate fundamental relativo a la carga de la prueba de tales circunstancias, que en este caso la sentencia recurrida atribuye a la empresa y la de contraste a la viuda demandante. Del mismo modo, la contradicción se produce, además de en el ámbito de la carga de la prueba, en el de la existencia o no de normas que en la época en la que los trabajadores afectados por los hechos que motivaron la sentencia recurrida y la de contraste, obligaban a la empresa a adoptar determinadas medidas de protección para llevar a cabo trabajos con polvo o partículas de amianto.

Desde esa doble perspectiva cabe apreciar entonces que las resoluciones que se comparan, partiendo siempre de la referida contingencia profesional admitida por contacto con el amianto, son totalmente contradictorias, lo que determina que esta Sala proceda a unificar doctrina señalando la que resulte ajustada a derecho, tal y como exigen los artículos 217 y 226 LPL .

La doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de mediadas de seguridad exigibles en épocas y actividades similares a las que se acaban de exponer en los anteriores fundamentos, se contiene en la STS de 16 de enero de 2.012 (recurso 4142/2010 ) para el caso recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 LGSS , y en lo que se refiere a la responsabilidad de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual exigidos al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil , la STS de 24 de enero de 2.012 (recurso 813/2011 ).

En ambas sentencias, con cita de otra anterior también de esta Sala de 18 de mayo de 2.011 (recurso 2621/2010), se lleva a cabo una descripción de la normativa que ha estado vigente desde el año 1.940 en relación con las actividades laborales en los que se manipulaba o trabajaba en ambientes con presencia de asbesto o amianto. Para resolver el caso de autos traeremos aquí la referida normativa desde ese año, 1.940, para conocer la incidencia que pudo tener aquí la misma, en un supuesto en el que el trabajador fallecido, como antes se dijo, llevó a cabo su actividad con ese material desde el año 1.976 hasta 1.983.

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que " El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] " (art. 12.III ); que " No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración " (art. 19.II ); que " Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes " (art. 45 ); que " Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes " (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, " máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", entre otras, a las " industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales " y a las " industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico " (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la "neumoconiosis silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se liberan polvos " (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el " Amianto (hilado y tejido) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se desprenda liberación de polvos " (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento " (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las " normas de prevención de la enfermedad profesional " (arts. 17 a 23 ), la exigencia de " mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado " y el que " Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... " (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las " asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos " al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa " (art. 7.2 ); que " En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita " (art. 32.2 ); que " 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente " (art. 133 ); y que " En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia " (art. 136 ).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la " Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los " Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto ".

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (" En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico "); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (" Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... "); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (" Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... "); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (" Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ").

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que " Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... ".

Para aplicar la referida normativa al caso de autos hemos de partir del hecho no cuestionado de que el trabajador que contrajo la enfermedad, el que fue esposo de la demandante, como ya se ha dicho, estuvo llevando a cabo actividades de mecánico naval que comportaban exposición al amianto desde 1.976 a 1.983. También resulta claro que fue esa exposición la que desencadenó la enfermedad profesional, el mesotelioma sarcomatoide que terminó con la vida del causante, como se desprende de los hechos introducidos como probados en la sentencia recurrida, y también en la propia resolución administrativa en que se declaró -sin que nadie lo impugnase- al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de contingencias profesionales.

Pues bien, acreditada entonces la existencia de esa enfermedad profesional como desencadenante de la muerte y la realidad de que los trabajos en la empresa lo fueron en aquél periodo ya dicho en contacto con el amianto, queda por determinar si hubo algún incumplimiento en la deuda e seguridad exigible a la empresa que pudiera fundamentar la demanda de daños y perjuicios que dio origen a estas actuaciones, amparada en el artículo 1.101 del Código Civil .

Tratándose de enfermedad profesional -se dice en nuestra sentencia de 24 de enero de 2.012 antes citada- con desarrollo ajeno a la conducta del trabajador, "... ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,-- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'. ".

En la misma sentencia de la Sala a que nos venimos refiriendo se continúa diciendo que "Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte".

Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

De los anteriores argumentos se desprende que, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, el empresario como deudor de seguridad en el contrato de trabajo, tenía que haber acreditado que cumplió con las medidas de seguridad que implican una diligencia exigible, para evitar el daño que finalmente se produjo. Por el contrario, en la propia sentencia recurrida se afirma, fundamento de derecho quinto, que "en el presente caso las demandadas no han acreditado el cumplimiento ... de unas mínimas medias de seguridad en relación con el trabajador" , de forma que no habiéndose acreditado el cumplimiento de ninguna de las medidas de prevención que eran exigibles en los años en los que el trabajador fallecido estuvo prestando servicios en contacto con el amianto, antes descritas con detalle, la conclusión ha de ser que ese incumplimiento contractual es plenamente encuadrable en el ámbito de responsabilidad que fija el artículo 1.101 del Código Civil , con las consecuencias indemnizatorias que fijó la sentencia recurrida, que de esta forma, ha de afirmarse que no incurrió en la infracción de los preceptos que se denuncian en el recurso.

Finalmente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS de 30 de junio de 2.010 , antes transcrita parcialmente, tiene reflejo en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se establece que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

De todo lo razonado hasta ahora se desprende la necesidad, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las empresas Navantia S.A. y Astilleros Españoles S.A., imponiéndoseles las costas ( artículo 233.1 LPL ) decretándose también la pérdida del deposito constituido para recurrir y debiendo darse a la consignación el destino legal ( arts. 215 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.