STS, 15 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Mª González Rivero en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 2181/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, de fecha 31 de mayo de 2010 , recaída en autos núm. 726/08, seguidos a instancia de D. Carlos José contra ADIF, sobre CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Francisco Serrano Murillo actuando en nombre y representación de D. Carlos José
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 31 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Carlos José contra Construcciones y Movimientos de Tierra, S.L. y condenó a la demandada a que abone a la actora la suma de 2.320,52".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Carlos José presta servicios para ADIF desde 15/6/06, con categoría profesional de factor de circulación. 2º.- La empresa ha abonado al actor el complemento denominado de toma y deje correspondiente al periodo abril del 2007 a marzo del 2008 por un valor de 7,940942 euros la hora. 3º.- La jornada laboral ordinaria del actor es de 1728 horas. 4º.- El actor manifiesta su disconformidad con la cuantía de las horas de toma y deje abonada por la empresa solicitando se le abone en el valor de 19.043935 que es el valor de una hora ordinaria resultante de dividir su retribución anual por el número de horas de trabajo al año./ Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ADIF ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, la cual dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de SEVILLA de fecha 31 de marzo de 2010 , recaída en los autos número 726/08 formados para conocer de demanda formulada por Carlos José contra ADIF sobre DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida". Dicho fallo fue aclarado en auto de fecha 1 de diciembre de 2010 quedando la parte dispositiva como sigue: "La Sala resuelve aclarar y subsanar la Sentencia 2962/10 citada en el sentido de que el recurso de suplicación fue interpuesto por la demandada ADIF, y que la demanda no era de despido sino de reclamación de cantidad".
Por la Procuradora Dª Beatriz Mª González Rivero, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de febrero de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos de fecha 23 de julio de 2009 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Carlos José , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar.
El actor es Factor de Circulación de la empresa recurrente ADIF y, en su calidad de tal, realiza habitualmente el trabajo denominado de "toma y deje" en el artículo 209 del Convenio Colectivo de la empresa, que se desarrolla por encima de la jornada ordinaria de 1.728 horas anuales. Dicho trabajo de "toma y deje" se diferencia, sin embargo, de las horas extraordinarias en dos aspectos establecidos por el propio Convenio Colectivo: no es voluntario sino obligatorio y no está sometido al tope máximo legal ( art. 35.2 ET ) de horas extraordinarias, lo cual plantea un delicado problema conceptual y legal respecto a su verdadera naturaleza jurídica. Sin embargo, no es ese el problema que se plantea en este pleito. Y no lo es por la sencilla razón de que, sea cual sea dicha naturaleza, lo cierto es que el artículo 210 del Convenio Colectivo de la empresa aplicable al caso (que, en realidad es el del XV Convenio Colectivo de RENFE, de 2006 -que integra varias ediciones anteriores, al menos desde la del X Convenio, que es la que la demandada aportó a los autos-, Convenio de RENFE al que se remite el I Convenio Colectivo de ADIF, de 2007, posteriormente prorrogado varios años) establece con rotundidad: "las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece". En aplicación de este precepto, y en relación con el artículo 35.1 del ET , que prescribe que el valor de la hora extraordinaria "en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria", el actor planteó una demanda de cantidad, habida cuenta de que se le abonaban esas horas por un valor inferior al de la hora ordinaria, demanda que fue estimada íntegramente por el Juzgado de lo Social del TSJ y confirmada en suplicación por la sentencia ahora recurrida de la Sala de lo Social de Andalucía (Sevilla) de 29/10/2010 .
La empresa recurrente en casación unificadora aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 23/7/2009 . Los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones exigidos por el artículo 217 de la LPL para la procedibilidad del recurso de unificación concurren en este caso sin duda alguna. En el caso de la sentencia de contraste, se trata también de un Factor de Circulación de la misma empresa ADIF, que realiza horas de toma y deje, que le son retribuidas por debajo del valor de la hora extraordinaria y que reclama la diferencia, basándose en los mismos preceptos: el artículo 210 del Convenio Colectivo de empresa y el artículo 35.1 del ET . Pero, al contrario que en la sentencia recurrida, la sentencia de contraste, confirmando la de instancia, desestima la demanda del trabajador. Estamos, pues, ante sentencias que dictan pronunciamientos contradictorios ante supuestos iguales.
El argumento en que se basa la sentencia de contraste para fundamentar su fallo consiste en que considera que "nos encontramos ante especiales circunstancias entre los mandos intermedios, grupo profesional al que pertenece el actor, que en la regulación de tales mandos se crea una nueva categoría y se le atribuye un complemento de puesto de trabajo, con una valoración concreta al margen de la remisión que el artículo 245 del Convenio hace a las horas extraordinarias". Sin embargo, dicha argumentación es errónea por varios motivos. En primer lugar, el actor -al igual que el ahora recurrente en el caso de autos- no es Mando Intermedio sino Factor de Circulación. Como con acierto informa el Ministerio Fiscal, la categoría de Mandos Intermedios y Cuadros aparece por primera vez en el XII Convenio Colectivo de RENFE (BOE 14/10/1998), estableciendo que la adscripción al mismo se hará previa solicitud del interesado, siempre que pertenezca a alguno de los grupos profesionales adscribibles, entre los cuales no se cuentan los Factores de Circulación que, además, están integrados en el grupo 6 (con niveles salariales 4, 5 y 6), mientras que los Mandos Intermedios y Cuadros están en el grupo 1. En segundo lugar, el artículo 245 no es el que remite la valoración de las horas de toma y deje a la de las horas extraordinarias sino el artículo 210, aunque se puede tratar de un mero error material porque el artículo 245 se refiere a la materia de vacaciones. Y, en fin, ni la sentencia de contraste ni el recurso de casación unificadora proporcionan base normativa alguna de la que deducir que se haya creado un complemento de puesto de trabajo que se corresponda con la realización de horas de toma y deje ni que los Factores de Circulación disfruten de ese complemento de puesto de trabajo, caso de existir.
En definitiva, la aplicación del artículo 210 del Convenio Colectivo aplicable, cuya interpretación es unívoca, establece que las horas de toma y deje deben retribuirse como las horas extraordinarias. El artículo 35.1 del ET prescribe que las horas extraordinarias en ningún caso pueden retribuirse por un valor inferior al de la hora ordinaria. Y la demandada no ha aportado dato ni argumento alguno que conduzcan a la inaplicación de estos dos preceptos. En consecuencia, acierta la sentencia recurrida que, confirmando la de instancia, estimó la demanda del trabajador. Solución que coincide además con la decidida ya por esta Sala Cuarta del TS en SS de 23/12/12 (RCUD 1056/2011 ), 17/1/12 (RCUD 1234/2011 ) Y 7/2/12 (RCUD 1309/2011 ), cuya doctrina debemos reiterar.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Mª González Rivero en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 2181/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, de fecha 31 de mayo de 2010 , recaída en autos núm. 726/08, seguidos a instancia de D. Carlos José contra ADIF, sobre CANTIDAD, confirmamos la sentencia recurrida. Con costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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