STS, 28 de Febrero de 2012

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia, de fecha 22 de octubre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 567/2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLAMOS Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Virginia Montes Guerra en nombre y representación de Doña María Inmaculada , contra la Orden SAN/75/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria al no reservar el cupo legal a personas discapacitadas, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Con fecha de entrada en este Tribunal de 30 de diciembre de 2010, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal de Doña María Inmaculada , mediante escrito en el que, tras formular cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que " (...) dicte Sentencia que, estimando este recurso, case y revoque la dictada en la instancia, declarando:

-la nulidad de pleno derecho de la Orden SAN/75/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, por no ser ajustada a Derecho.

- con carácter subsidiario, declare la nulidad de la Base 1ª de la Orden referida por no ser ajustada a Derecho.

-condene en todo caso a la Administración a modificar la misma reservando una de las plazas convocadas para una persona con discapacidad y

-condene en costas a la Administración demandada".

Por providencia de 21 de febrero de 2011, se admitió el recurso a trámite y se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima.

Conferido el oportuno traslado al Letrado del Gobierno de Cantabria, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 29 de abril de 2011, formuló su oposición al presente recurso, solicitando de la Sala, conforme a los razonamientos en él expuestos, se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de 4 de mayo de 2011 se acordó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Doña María Inmaculada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que promovió contra la Orden SAN/75/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocaban pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

La base de tal impugnación radicaba, en esencia, en la falta de reserva en dicha categoría estatutaria de plazas para el turno de personas discapacitadas, denunciando la discriminación que ello comportaba ya que, a juicio de la recurrente, se infringía el porcentaje de reserva legalmente fijado que, según sostenía, debía obligar a la Administración a aplicarlo sobre cada una de las categorías incluidas en la Oferta de Empleo Público, no bastando con que formalmente tal reserva se respetara en relación con el total de las plazas ofertadas. Asimismo, denunciaba que la Administración no había justificado las razones que le habían llevado a hacer tal reserva en relación con unas categorías y no con otras, considerando, por tanto, que la decisión de no reservar plaza para la categoría de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico no era discrecional, sino arbitraria, puntualizando, además, que venía desempeñando, con carácter interino, plaza de dicha categoría en el Hospital Cantabria, por lo que entiende que dicho puesto es compatible con personas con discapacidad.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 22 de octubre de 2010 , desestimó el recurso promovido con base en la siguiente fundamentación:

" SEGUNDO : En estos términos planteada la cuestión litigiosa, difícilmente puede ser acogida la pretensión de la parte recurrente cuando se reconoce la no exigibilidad legal de la precisión pretendida y habiéndose dado cumplimiento a las previsiones legales del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, artículo 30.6 . Conforme establece éste, «en las convocatorias para la selección de personal estatutario se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento, o al porcentaje que se encuentre vigente con carácter general para la función pública, de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de cada servicio de salud, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes». Y esa reserva se cumple en el Decreto 41/2007 que aprueba la Oferta de Empleo Público.

Siendo una medida de discriminación positiva la que es objeto de litigio, sólo la vulneración de la previsión legal podría dar lugar a la nulidad de la normativa, lo que claramente se reconoce no ha sido el caso al cumplirse con la reserva sobre el conjunto de plazas ofertadas, previamente negociadas con los Sindicatos y que responden a las actividades efectivamente desarrolladas en cada categoría".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña María Inmaculada deduce un único motivo articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en virtud del cual se denuncia la supuesta infracción cometida por la sentencia recurrida de los artículos 14 , 23 y 49 de la Constitución española así como de los artículos 37.3 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos ; 30.6 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y 4.3 del Decreto 41/2007, de 29 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de Personal Estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2007.

La parte recurrente no comparte el criterio de la sentencia recurrida según el cual el porcentaje de plazas legalmente reservado a personas con discapacidad debe operar sobre el conjunto de las ofertadas, no existiendo obligación de aplicar tal reserva para cada categoría, por entender que ello supone una discriminación indirecta. Tras citar y transcribir los artículos 37.3 de la Ley 13/1982; 2.2 .b) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre; 4 de la Ley 51/2003; 30.6 de la Ley 55/2003 y 4 del Decreto 41/2007, de 29 de marzo, la recurrente concluye que la convocatoria que fue objeto de recurso en la instancia constituyó una discriminación indirecta puesto que no incluyó reserva de plaza alguna para personas con discapacidad a pesar de que ello era posible atendido el número de las ofertadas en la categoría de Técnico Especialista en Radiodiagnóstico y de que tal categoría era adecuada para su desempeño por personas con discapacidad como se deduce del hecho de que la propia recurrente, con una discapacidad reconocida del 36%, estuviera ocupando plaza de Técnico de dicha especialidad, con carácter interino, en un Hospital integrado en el Servicio Cántabro de Salud.

Seguidamente, aduce que ni la Orden recurrida ni las actas resultantes de la negociación colectiva obrantes en el expediente administrativo justifican la distribución efectivamente realizada de las plazas reservadas para personas discapacitadas entre las distintas categorías, lo que, según sostiene, hace que tal asignación sea arbitraria.

El escrito de oposición de la Administración recurrida reclama, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación con base en las siguientes causas: (i) que la resolución administrativa impugnada en la instancia no era una disposición general sino un acto administrativo con destinatario plural; (ii) que el escrito de preparación del recurso no contenía juicio de relevancia y (iii) que el recurso no contiene una crítica fundada de la sentencia recurrida, limitándose a reiterar la argumentación expuesta en la instancia. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, sostiene el acierto de la sentencia recurrida y reitera que dicha reserva de plazas para el turno de personas con discapacidad debe operar en relación con la Oferta de Empleo Público, citando en apoyo de su tesis una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2009 , así como resoluciones judiciales de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Debemos pronunciarnos, en primer lugar, sobre las causas de inadmisión al recurso opuestas por la Administración si bien se ha de adelantar que las mismas no pueden ser acogidas. Primero, porque una sentencia dictada, en única instancia, por la Sala de Cantabria es susceptible, en principio y salvo que concurran las excepciones contempladas en el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional , de acceder a casación, resultando indiferente, a tal efecto, que la convocatoria objeto de controversia no fuera una disposición general sino un acto administrativo. En segundo lugar, porque apreciamos que los términos del escrito de preparación satisfacen suficientemente la carga que impone el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional , al invocarse los preceptos del ordenamiento estatal que se reputaban infringidos y razonarse, sucinta pero suficientemente, la relevancia en el fallo, a juicio de la recurrente, de dicha infracción, apreciándose, en último lugar, que el objeto del recurso versa sobre la indebida aplicación por la sentencia recurrida de los preceptos que cita como infringidos, efectuando, por tanto, la necesaria crítica de la sentencia recurrida.

Entrando ya en el fondo de la cuestión objeto de debate, debemos partir de que la reserva porcentual de plazas para el acceso a la función pública a favor de las personas discapacitadas es una medida de discriminación positiva legalmente establecida y que, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 269/1994, de 3 de octubre , resulta perfectamente legítima. Decía el Fundamento jurídico 4 de dicha sentencia que "(...) No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales en el art. 14 CE es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la OIT) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 CE , y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE . Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado de evitar.

Sintetizando lo hasta ahora dicho, es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, aplicada por la Comunidad Autónoma de Canarias, no vulnera el art. 14 CE , siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE , en consonancia con el carácter social y democrático del Estado ( art. 1.1. CE )".

Esta naturaleza de medida de refuerzo positivo que cumple la reserva porcentual de plazas implica que recaiga sobre las Administraciones Públicas el deber de interpretar la normativa que la regula y de ponerla en práctica del modo que resulte más favorable al sentido y finalidad que persigue la citada medida y que no es otro que el de la promoción profesional de personas con discapacidad.

Corresponde, en consecuencia, entrar a valorar si la tesis mantenida por la sentencia recurrida resulta asumible para esta Sala y para tal fin, nuestro punto de partida lo constituye, necesariamente, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, legislación específica que, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 1 , regula la relación funcionarial especial de dicho personal y que, como señala su artículo 2, es aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado.

En lo que interesa a la presente casación, el apartado 6 de su artículo 30 preceptúa que " En las convocatorias para la selección de personal estatutario se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento, o al porcentaje que se encuentre vigente con carácter general para la función pública, de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de cada servicio de salud, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes.

El acceso a la condición de personal estatutario de las personas con discapacidad se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de las pruebas de selección a las necesidades específicas y singularidades de estas personas".

Pues bien, el tenor literal de dicho precepto - que emplea el modo imperativo "se reservará" - es claro y no deja lugar a dudas. Se pretende por el legislador que dicha reserva de un mínimo porcentual de plazas -porcentaje que nada impide pudiera ser mayor - en el caso del personal estatutario de los servicios de salud, se imponga en las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando, no bastando con que esa reserva se aplique sobre el total de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público para el año 2007, tal y como sostuvo la sentencia recurrida. Las Ofertas de Empleo Público contienen la inicial delimitación de plazas dotadas presupuestariamente que, por estar vacantes, pueden ser ofrecidas durante el ejercicio, pero no albergan la convocatoria de dichas plazas, por lo que no se puede sostener que dicha obligación impuesta por el artículo 30.6 quede satisfecha mediante la reserva de plazas en tales Ofertas sino que va más allá y exige que se haga efectiva en las convocatorias publicadas. Esta interpretación, además de ser la que más se ajusta al tenor literal de la norma, es la más razonable y la que más favorece a la finalidad que, como veíamos, trata de cumplir dicha medida de reserva de plazas, y evita, por otro lado, dejar en manos de la Administración la facultad de distribuir las plazas entre los distintos grupos profesionales y categorías existentes, sin necesidad de mayores motivaciones o justificaciones. El proceso de distribución de la reserva porcentual de plazas para las personas con discapacidad debe ser, por tanto, el inverso al realizado en este caso que se analiza de manera que, en principio, en cada convocatoria de plazas para las distintas categorías debe reservarse ese mínimo porcentual, tal y como exige el artículo 30.6 de la Ley 55/2003 , salvo que ello no resulte posible, bien porque el escaso número de plazas que sean ofertadas en la convocatoria imposibilite la reserva de dicho cupo o bien porque se esté ante una categoría cuyo desempeño profesional sea incompatible con la presencia de una discapacidad, lo cual se deberá motivar suficientemente por la Administración.

No obstante lo anterior, podría ocurrir que las antedichas circunstancias se hubieran dado en la convocatoria que constituyó el objeto de la controversia en instancia y que, por tanto, el efecto útil de la casación impidiera la estimación del recurso a pesar de que la Sala de instancia hubiera sostenido una tesis contraria a la antes razonada. Sin embargo, del análisis de la documentación obrante en actuaciones no se aprecia que tales circunstancias concurran en el presente caso toda vez que, por un lado, el número de plazas convocadas para la categoría estatutaria de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico sí permitía aplicar el porcentaje de reserva y porque, de otro y tal y como invoca la parte recurrente, en el expediente administrativo la Administración no ha explicado ni justificado la concreta distribución que de tal cupo de plazas llevó a cabo, ni el porqué la referida categoría de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico era de las que no podía ser objeto de una reserva porcentual de plazas para personas con discapacidad. A los efectos anteriores, carece de virtualidad el informe emitido en fecha muy posterior a la de la convocatoria controvertida por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud y que fue adjuntado por el Letrado de la Administración autonómica a su escrito de contestación a la demanda, por cuanto la justificación que ofrece en el mismo es genérica y estereotipada.

Por el contrario y según afirma la recurrente, no parece que el desempeño profesional de dicha categoría estatutaria sea incompatible con la existencia de una discapacidad ya que la propia recurrente viene prestando sus servicios en tal categoría, a pesar de tener un grado de minusvalía acreditado del 36 %, en un Hospital de Servicio Cántabro de Salud desde el 28 de mayo de 2007.

Todo lo que se ha venido razonando hace que la Sala estime acreditada la infracción invocada por la parte recurrente sobre la base de que la aplicación del derecho efectuada por la sentencia recurrida vulnera las previsiones contenidas en el artículo 30.6 de la Ley 55/2003 lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , hace que se deba declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, entrando directamente a resolver el litigio planteado en la instancia, estimar la pretensión formulada con carácter subsidiario por la recurrente en el recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Por ello procede anular la base 1ª de la Orden SAN/75/2008, de 23 de diciembre , por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en el único sentido de que, a las plazas efectivamente convocadas para su cobertura para el turno de acceso libre y de promoción interna por personal estatutario fijo de nuevo ingreso, se adicione una nueva plaza para su cobertura por el turno de personas con discapacidad, de manera que, en lo que respecta en exclusiva a dicha plaza, se habrán de retrotraer las actuaciones y convocarse el oportuno proceso selectivo para su cobertura.

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la Ley Jurisdiccional ).