STS, 15 de Febrero de 2012

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Número de Recurso:2134/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 2134/2009 interpuesto por D. Carlos Antonio , representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 22 de enero de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 489/2006 , sobre Modificación puntual de Normas Subsidiarias de Galapagar, habiendo comparecido como parte recurrida la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID , representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y el AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR , representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Contra el Acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Galapagar, en el ámbito de la Unidad de Ejecución San Gregorio, adoptado por la Comisión de Urbanismo de Madrid en su sesión del día 28 de marzo de 2006, D. Carlos Antonio interpuso Recurso Contencioso- administrativo que fue tramitado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número 489/2006 .

SEGUNDO

Dicha Sección dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2009 en cuya parte dispositiva se acuerda:

"FALLO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos Antonio , contra el acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Galapagar, en el ámbito de la Unidad de Ejecución San Gregorio, adoptado por la Comisión de Urbanismo de Madrid en su sesión del día 28 de marzo de 2006, sin hacer expresa imposición de costas".

TERCERO

Notificada a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Antonio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de marzo de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Carlos Antonio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 18 de mayo de 2009 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos, solicita a la Sala sentencia por la que se case la recurrida y se estime la demanda, revocando la Modificación Puntual impugnada por ser contraria a derecho.

QUINTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de septiembre de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por providencia de 17 de noviembre de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR y la COMUNICAD AUTONOMA DE MADRID en sendos escritos presentados en fechas 11 y 14 de enero de 2010, respectivamente, en los que tras exponer los razonamientos oportunos solicitan a la Sala sentencia declarando la desestimación del recurso o subsidiariamente, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

Por providencia de fecha 1 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de febrero de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 22 de enero de 2009, en su Recurso contencioso- administrativo 489/06 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Madrid, adoptado en su sesión del día 28 de marzo de 2006, por el que se aprobó, con carácter definitivo, el Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Galapagar, en el ámbito de la Unidad de Ejecución San Gregorio.

SEGUNDO . - La Sala de instancia, tras señalar que las Normas Subsidiarias que son objeto de modificación puntual habían sido aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el 6 de octubre de 1998 [en realidad debe decir 1988] y en ellas se contemplaba como unidad de actuación en suelo urbano la número 6 (parte del polígono 28), cuya ordenación es objeto de modificación, resume en el Fundamento de Derecho Primero las cuestiones aducidas por la demandante en apoyo de la pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, consistentes en:

1) Que las Normas Subsidiaras (NNSS) aprobadas en el año 1988 no fueron objeto de publicación y la que se hizo con posterioridad al Acuerdo impugnado no era completa al comprender únicamente el texto artículo, por lo que al no estar en vigor tales normas no podían ser modificadas por el Proyecto impugnado lo que, a su vez, tenía la consecuencia de que las NNSS vigentes en ese momento eran las aprobadas en el año 1976 que no eran susceptibles de modificación al no haberse adaptado a la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), como exigía su Disposición Transitoria Tercera , siendo únicamente posible la formulación de un Plan General que, además, era el planeamiento general cuya tramitación había ya iniciado el Ayuntamiento, por lo que carecía de sentido suscribir un convenio urbanístico preparatorio de la Modificación Puntual de las NNSS.

2) Que dado que las vigentes NNSS de Galapagar no distinguen ante qué tipo de categoría de suelo urbano nos encontramos --- consolidado o no consolidado--- hasta que no se adapten a la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), no pueden delimitarse unidades de ejecución sobre los suelos objeto de la Modificación Puntual ya que las vigentes Normas consideraban el polígono 28 como una unidad de suelo urbano homogénea, según denomina la LSM, por lo que establecer delimitaciones de unidades de ejecución sin que las Normas Subsidiarias se hayan adaptado previamente a la LSM vulnera el principio de equidistribución dentro del polígono 28, ya que con la delimitación pretendida se está alterando el equivalente al área homogénea que establecían las Normas Subsidiarias y Complementarias aprobadas en 1976 y aún vigentes para el término Municipal de Galapagar.

3) Que no tiene sentido que se intente justificar que con la Modificación Puntual van a obtenerse más cesiones de las establecidas por la Ley ya que hasta que no se adapten las NNSS no se podrá determinar ante qué categoría de suelo urbano nos encontramos, por lo que en cuanto a las cesiones se refiere habrá que estar a las establecidas por las Normas Subsidiarias aprobadas en 1976, las cuales son sensiblemente inferiores a las que determina la legislación vigente en materia urbanística.

4) Nulidad del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la modificación, con infracción del art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) al no incluir, junto con la documentación sometida a información pública, el Estudio de Impacto, con vulneración del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

5) Desde el punto de vista de la nueva ordenación, se alegó que la modificación carece de toda lógica al establecer un uso residencial en una zona atravesada por un pasillo eléctrico que tiene zonas consideradas peligrosas con un riesgo para las personas, al encontrarse los terrenos afectados por el tendido aéreo de una línea de alta tensión (línea Galapagar-Moraleja de Enmedio) de primera categoría y 400 Kv que los atraviesa en sentido Sureste - Noreste, encontrándose uno de los apoyos metálicos en el interior de los terrenos .

6) La falta de competencia del técnico autor del Proyecto, ya que no es un técnico municipal sino un asesor municipal, por lo que habría sido infringido el artículo 142 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como en el artículo 248 Reglamento de Funcionarios de la Administración Local , aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952.

Tales cuestiones fueron desestimadas por las siguientes razones:

  1. La cuestión relativa a la vigencia y publicación de las NNSS objeto de modificación es resuelta por el Tribunal a quo señalando que "(...) las NNSS de Galapagar, aprobadas por la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid de fecha 1988, fueron publicadas en el BOCAM el día 17 de noviembre de 2006 (y la corrección de errores en el del día 22 siguiente), con lo cual ha sido cumplido el artículo 70 LRBRL y han cobrado vigencia, no pudiendo compartirse que la exigencia de publicación comprenda los planos y otros documentos del plan, ya que la exigencia de modificación viene referida al articulado de los instrumentos de ordenación, pero no al resto de los documentos que los integran"; y la cuestión acerca de la imposibilidad de tramitar modificaciones puntuales del planeamiento por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), es también rechazada porque a juicio de la Sala de instancia "(...) la Ley establece el periodo de adaptación (de dos años) y la eventual sustitución de la competencia para la adaptación si ésta no es iniciada por el Ayuntamiento. Pues bien, el extravasamiento del periodo de adaptación tiene como consecuencia la posibilidad de sustitución de la competencia, pero no la suspensión de la potestad de modificación puntual de alguna de las determinaciones del plan. La correcta interpretación de la Disposición Transitoria Tercera, en el punto 4 que ordena que los planes o Normas y sus modificaciones o revisiones, que al tiempo de entrada en vigor de la LSM sólo podrán aprobarse definitivamente una vez adaptados en los términos del número siguiente, es que la alteración concreta ha de cumplir las determinaciones de la Nueva Ley, pero no que se congele la potestad de alteración en los casos de modificación puntual cuando el plan o, en este caso, las Normas, no han sido adaptadas".

  2. La imposibilidad de suscribir un convenio urbanístico preparatorio para una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias vigentes cuando el Planeamiento General se encuentra en tramitación, es desestimada porque el dilatado periodo de tiempo que suele requerir la aprobación de un nuevo planeamiento general, requiere la necesidad de realizar ajustes en el planeamiento referidos a elementos concretos, como es el caso, lo que justificaría, a juicio de la Sala, la utilización de los convenios urbanísticos de planeamiento preparatorios de la modificación impugnada.

  3. La necesidad de la previa adaptación de las NNSS a Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM) para categorizar el suelo urbano en consolidado y no consolidado es rechazada porque, según se expresa, "(...) la categorización del Suelo Urbano, se produce ex lege sin necesidad de adaptación del planeamiento. En efecto, a tenor de la DT 1ª de la LSM, las prescripciones del Título I de la Ley, que incluyen la clasificación del suelo y la categorización del urbano, son de directa e inmediata aplicación. A los terrenos clasificados como suelo urbano que se encuentren en la situación de urbanización prevista por el art. 14.2.a) de la LSM, se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano consolidado. A los restantes terrenos clasificados como suelo urbano y, en todo caso, a los incluidos en unidades de ejecución, se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano no consolidado. Como los terrenos que nos ocupan no tienen la condición de solar, ni han sido urbanizados (basta leer al efecto las determinaciones de ordenación establecidas en la modificación) y, además, están incluidos en una unidad de ejecución, han adquirido la categoría de suelo urbano no consolidado y, por consiguiente, se les aplica de forma inmediata el correspondiente régimen urbanístico propio de esta clase y categoría, es decir, al igual que en el supuesto anterior, sin necesidad de adaptación del planeamiento y, por ende, de acto clasificatorio alguno.

  4. La alegada necesidad de que la documentación sometida a información pública incluya el Estudio de Impacto es rechazado ya que " (...) Al tratarse de una modificación puntual del planeamiento no se exige la previa aprobación de un avance, lo que hace inaplicable la previsión contenida en el art. 21, apartado a) de la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid [Ley 2/2002, de 19 de junio ] ... Lo que si ha de emitirse en los casos como el presente, y consta practicado a los folios 236 a 240, es el informe definitivo dentro del trámite general de informe que sigue a la aprobación inicial del Plan (arts. 57.b) y 58.2)".

  5. La falta de lógica en la ordenación por permitir el uso residencial en una zona atravesada por un pasillo eléctrico se desestima porque "(...) basta la lectura de la ordenación para comprobar que el planificador es consciente de esa situación y le da el tratamiento correspondiente. Así, puede leerse en la normativa de la modificación que al coincidir el trazado de la vía principal con el tendido aéreo, se aprovecha esta circunstancia para delimitar a ambos lados de la misma el pasillo eléctrico necesario, con un ancho de 48 metros totales, de acuerdo a las necesidades de la compañía suministradora, "Redesa", y en cumplimiento de lo indicado en el Decreto 131/1997 de la Comunidad de Madrid. De esta forma, la nueva vía de 15 metros de sección cobra mayor importancia en el ámbito donde se concentra la edificación, al estar flanqueada en todo su trazado por franjas de espacios libres afectados por el tendido aéreo de 16,50 metros de ancho a cada lado. Estas áreas libres no se computan a efectos de la red de espacios libres y zonas verdes, pero sí se incluye su superficie, de 12.518 metros cuadrados, como zona de afección del tendido aéreo, encontrándose grafiada en el plano de zonificación"; rechazado también la necesidad de soterramiento del tendido eléctrico, que a juicio del recurrente era necesario porque "(...) e l art. 1 del Decreto en cuestión [ Decreto 131/1997 de la Comunidad de Madrid ] establece que para la aprobación de toda nueva actuación de desarrollo urbanístico será requisito indispensable que las redes de alta y baja tensión de la infraestructura eléctrica proyectada para el suministro de dicha actuación, contemple su realización en subterráneo, dentro del documento de aprobación y en el curso de la ejecución de la urbanización, salvo que discurran por los pasillos eléctricos definidos en el plan de actuación. Por su parte, el art. 2 establece que dentro del citado documento de aprobación de instrumentos de planeamiento y de urbanización correspondientes, se contemplará que las líneas eléctricas aéreas de alta y baja tensión preexistentes dentro del perímetro de toda nueva actuación urbanística y en sus inmediaciones, se pasen a subterráneas o se modifique su trazado, siempre que la modificación pueda hacerse a través de un pasillo eléctrico existente o que se defina en ese momento por la Administración competente.

    El documento aprobado incluye la definición de un pasillo eléctrico para la línea situada en el interior del ámbito y, por lo demás, han de ser cumplidas las distancias mínimas a las edificaciones previstas establecidas en Reglamento de Líneas Aéreas de Alta Tensión, lo que resulta del informe emitido en el expediente por la Comunidad de Madrid. En una suerte de paréntesis ha de notarse que el Decreto 131/1997, de 16 de octubre, por el que se fijan los requisitos que han de cumplir las actuaciones urbanísticas en relación con las infraestructuras eléctricas, señala en su preámbulo que las múltiples quejas recibidas en distintos Órganos de la Administración de la Comunidad de Madrid por la existencia de líneas eléctricas aéreas próximas a edificaciones, debido al impacto medio ambiental que produce, hace aconsejable se proceda a dictar la presente disposición para evitar que en lo sucesivo aumenten las situaciones que se han dado en los últimos años.

    Como quiera que sea, lo cierto es que el Decreto que examinamos permite elegir entre el desvío de la línea o su mantenimiento, lo que confirma su art. 3, según el cual los terrenos susceptibles de ser utilizados como pasillos eléctricos serán definidos en los instrumentos del planeamiento general por la Administración competente y en su zona de influencia no habrá edificaciones ni se podrá construir en el futuro, cumpliendo los requisitos, reservas y afecciones que correspondan.

  6. Por último, también rechaza la falta de capacidad de la persona firmante del Proyecto de Modificación por entender que "(...) Los preceptos citados por el recurrente no resultan aplicables pues se refieren a la emisión de informes en los expedientes, cuando lo que aquí importa es la titulación que se exige al redactor del documento aprobado, siendo de aplicación supletoria el artículo 31.2 de la Ley del Suelo de 1976 , que alude genéricamente a los "facultativos competentes", como técnicos idóneos para la redacción de los Planes Municipales, lo que según interpretación jurisprudencial descarta cualquier tipo de monopolio profesional en esta materia. Lo cierto es que don Florian tiene la titulación de arquitecto superior, por lo que con independencia de que su vínculo con el Ayuntamiento sea el de personal eventual, es decir, de confianza y asesoramiento especial( arts. 89 y 104 de la Ley de Bases de Régimen Local ), su titulación le permite la redacción del documento".

    TERCERO .- Contra esa sentencia D. Carlos Antonio ha interpuesto recurso de casación en que desarrolla dos motivos, ambos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

    Motivo Primero : Por infracción artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ).

    En el desarrollo del motivo alega que la sentencia infringe el citado artículo por dos cuestiones:

    1) Porque siendo aplicable ratio temporis la redacción primitiva de tal precepto y no la nueva introducida por Ley 39/1994, de 30 de diciembre, era preciso para que las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas el 16 de octubre de 1988 entraran en vigor que se hubiera publicado no solo las Normas Urbanísticas (NNUU) ---lo que se produjo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) de 17 de noviembre de 2006--- sino también los planos de ordenación, lo que no tuvo lugar, por lo que, en aplicación de la doctrina sentada en la STS de 3 de diciembre de 2001, RC 5126/1997 ---que declara la preceptiva unidad, a efectos de su vigencia, como un todo, del planeamiento, integrado por las normas y planos---, tal publicación carece de eficacia por incompleta.

    2) Porque no era posible que la publicación de las Normas Urbanísticas de las NNSS de 1988 ---que se produjo con posterioridad a la aprobación y publicación de la Modificación impugnada--- convalidara tal Modificación, pues atendiendo que se trata de una disposición general los defectos en que incurre acarrea la nulidad de la misma y no la anulabilidad, y, en consecuencia, no era posible aprobar tal Modificación antes de que hubieran adquirido eficacia las NNSS que se modificaban, como se deduce de la STS de mayo de 1999, RC 3150 / 1993, por lo que la publicación efectuada dará eficacia a dichas NNSS pero nunca podría convalidar la Modificación al ser nula de pleno derecho, con la consecuencia de que el planeamiento general en vigor al momento de aprobarse tal Modificación eran las NNSS aprobadas en el año 1976 y no las aprobadas en el año 1988.

    Motivo segundo : por infracción del artículo 172 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF) y del artículo 248 del Reglamento de Funcionarios de la Administración Local , aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952.

    Aduce en su desarrollo que la redacción de los Planes puede efectuarse ---según dispone el artículo 125.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio---, por facultativos externos a la Administración o bien por los propios servicios técnicos internos de la misma, que es el procedimiento seguido en este caso, ocurriendo que la persona firmante del Proyecto de Modificación no podía firmarlo porque prestaba servicios en el Ayuntamiento de Galapagar como Asesor, debiendo estar suscrito por técnicos municipales, bien se trate de funcionarios o personal laboral.

    CUARTO .- Hemos visto que en el motivo primero en realidad se contienen dos tipos de reproches contra la sentencia en la medida en que ésta concluyó que la exigencia de publicación prevista en el artículo 70.2 de la LBRL para las NNSS de 1988 se cumplió con la publicación del texto de las Normas Urbanísticas en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, por lo que cobraron vigencia tales NNSS; tales fueron: 1) Que la publicación no fue completa y 2) que aunque lo fuera no podía convalidar la modificación impugnada porque se produjo con anterioridad a tal publicación y era, por ello, nula de pleno derecho.

    Con carácter previo debemos examinar la alegación presentada por el Ayuntamiento de Galapagar en su escrito de contestación, que aduce que el segundo de estos reproches es una cuestión nueva y que, por tanto, queda extramuros del recurso de casación, objeción que no podemos compartir, pues es lo cierto que la primera de las cuestiones controvertidas suscitadas por la demandante para negar la adecuación a derecho de la Modificación impugnada fue la falta de cobertura jurídica de ésta por la falta de publicación de Planeamiento modificado, manteniendo posturas divergentes las partes en cuanto a los efectos jurídicos que, de cara a la Modificación impugnada, tuvo la publicación efectuada en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, afirmando la sentencia impugnada que, como consecuencia de tal publicación, las NNSS de 1988 "(...) han cobrado vigencia" , de lo que extrae, de forma implícita, la consecuencia de que con ello se daba cobertura al planeamiento recurrido. Siendo esto así, la alegada imposibilidad de que la publicación posterior de las NNSS aprobadas en 1988 convalidara la aprobación de la Modificación impugnada aparece no como una pretensión o cuestión nueva, sino como un argumento diferente que abunda en la tesis central mantenida de falta de cobertura por falta de publicación.

    Con carácter previo, se advierte que la tesis argumentativa de la parte recurrente en la instancia y ahora en casación en cuanto a la falta de publicación de las NNSS de 1988 tiene como finalidad concluir que el planeamiento en vigor cuando se aprobó la modificación impugnada estaba constituido por las NNSS del año 1976 y que ello impedía, por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera y artículo 69.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), aprobar la modificación impugnada, y tal cuestión ---que es rechaza por la sentencia recurrida--- no puede ser residenciada en casación en la medida en que implica revisar la interpretación del derecho autonómico efectuada por la Sala de instancia e impedirlo el artículo 86.4 de la LRJCA .

    Con este punto de partida, la infracción que se alega del artículo 70.2 de la LRBRL no pueda ser compartida por esta Sala por las razones que a continuación exponemos.

    QUINTO .- Respecto a la cuestión acerca de si la publicación de las NNSS de 1988 ---que tuvo lugar (1) en cuanto al acuerdo aprobatorio, en el BOCM de 28 de octubre de 1988 y (2) en cuanto a las Normas Urbanísticas, en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, con corrección de errores en el día 22 siguiente---, fue o no completa porque, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, no era precisa la publicación de los planos, como sostiene la recurrente, debemos señalar lo siguiente.

    Respecto del contenido de la obligación de publicación de los planes de urbanismo en relación con las exigencias previstas en el artículo 70.2 de la LBRL, la jurisprudencia de esta Sala ---como se recuerda en la STS de 8 de octubre de 2010, RC 4289/2006 --- desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y, con posterioridad, de modo profuso y uniforme, viene declarando lo siguiente.

Primero

, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE , han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente.

Segundo , que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 de la LRJPA dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas.

Tercero , que no basta la publicación del acuerdo de aprobación sino que la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad.

Cuarto , que las fichas y los planos tienen, o no, el carácter de normas urbanísticas según el contenido de las mismas.

Debe también observarse que, en contra de lo alegado por la parte recurrente, carece de trascendencia, de cara al caso que nos ocupa, que la normativa aplicable fuera el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , en su redacción primitiva, y no la modificación realizada mediante Ley 39/1994, de 30 de diciembre, que introdujo un inciso final relativo a las Administraciones " con competencias urbanísticas" , e hizo una referencia expresa inicial al " articulado de las normas de los planes urbanísticos ", pues, la necesidad de publicación, en ambas regulaciones, se viene declarando por esta Sala de modo reiterado y uniforme.

Así, hemos declarado, por todas STS de 10 de diciembre de 2001 (recurso de casación nº 4169/1997 ) ---seguida en otras de 16 de abril de 2003 (recurso de casación nº 6692/1999) y de 6 de mayo de 2002 (recurso de casación nº 4356/1998), entre otras---, que "es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000 ), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución . La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos" .

Respecto de los planos y fichas, como se indica en la STS de 8 de octubre de 2010 existen dos líneas jurisprudenciales diferentes. Una que establece claramente que los planos y fichas no tienen contenido normativo y, por tanto, no precisan de publicación en el boletín correspondiente. Y otra línea jurisprudencial, más reciente, que señala que cuando las fichas incluyan determinaciones con un claro valor normativo, resultan de obligada publicación. Así hemos declarado, siguiendo esa primera línea jurisprudencial, que "La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos. (...) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria" (por todas, sentencia de 24 de enero de 2002 dictada en el recurso de casación 35 / 1998). Además, se pueden consultar otras, que a continuación citamos sin ánimo exhaustivo, pero que se pronuncian en idénticos términos. Son las SSTS de 16 de abril de 2003 ( recurso de casación 6692 / 1999), de 25 de febrero de 2002 ( recurso de casación 7960 / 1997), de 7 de diciembre de 2001 ( recurso de casación 4394 / 1997), de 10 de diciembre de 2001 ( recurso de casación 4169/1997 ), y de 18 de junio de 2002 ( recurso de casación 6922/1998 ).

Por otro lado, y esta es la segunda línea de nuestra jurisprudencia, también hemos expuesto que "lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspondientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exigencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que incluyen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación" (por todas, STS de 1 de diciembre de 2008 dictada en el recurso de casación 7619/2004 , que, a su vez, cita la sentencia de 21 de junio de 2000 (recurso de casación 3744/95 ).

Pues bien, esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa.

También señalamos en la STS de 8 de octubre de 2010 que " Ambas líneas de razonamiento expuestas no resultan contradictorias, sino que responden a una evolución y progreso de la jurisprudencia que ha precisado y matizado su postura inicial por otra que atiende a la naturaleza de la ficha o plano, tomando en consideración el contenido de estos documentos que integran el plan. Así es, si bien las fichas o planos no tienen por qué tener contenido normativo, pues están llamados a cumplir una función subalterna, sin embargo en determinados casos lo cierto es que tienen tal carácter normativo, y en esa medida han de ser objeto de publicación.

Quiere esto decir que cuando las normas urbanísticas no resultan descifrables ni entendibles por sus constantes remisiones a las fichas, haciendo de éstas no un instrumento auxiliar de la norma, sino un elemento esencial para su compresión, al tiempo que se les confiere un contenido normativo impropio, en tal caso les alcanza la exigencia de la publicación que se extiende a todo cuanto tenga contenido normativo. En fin, esta Sala ha tratado de evitar, mediante este avance y modulación de su jurisprudencia, que se mutile el contenido normativo del plan, mediante la publicación sólo de las normas del plan cuando a las fichas se les ha nutrido también con un contenido normativo ".

En la caso concreto, la publicación efectuada con fecha 17 de noviembre de 2006 contenía ---además de las Normas Urbanísticas correspondientes a las Normas Subsidiarias aprobadas en el año 1988--- la ficha de características ---en que se incluyen las condiciones de ordenación y gestión---, de las 6 unidades de Actuación que se delimitan en tales Normas Subsidiarias de 1988; fichas que contienen determinaciones sobre (1) ordenación, como son las superficies objeto de cesión; la superficie lucrativa y, dentro de ella, la ordenanza aplicable, el uso global (todas ellas residencial) y la tipología edificatoria (todas de carácter unifamiliar), el número máximo de viviendas y la edificabilidad máxima distribuida entre los diferentes usos que contempla; y (2) sobre gestión o desarrollo, como son el sistema de actuación (todas por el sistema de compensación) y los instrumentos de ejecución, tales como Estudios de Detalle y Proyectos de Urbanización.

Por ello, teniendo en cuenta que tales determinaciones de las fichas tienen, sin duda, carácter normativo, según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, debían ser objeto de publicación, como efectivamente así se hizo.

Respecto de la publicación de los planos, que es la publicación que en realidad echa en falta la parte recurrente, simplemente adujo en la instancia y ahora en casación la necesidad que la publicación también debía incluir los planos, de todos, sin distinción, lo cual no se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, que no ha declarado que la citada necesidad de publicación alcance a todos los planos, como si de un bloque se tratara, ni que deba comprender todos los planos de ordenación de los instrumentos de planeamiento general, como son los Planes Generales o Normas Subsidiarias, y sus modificaciones; por lo que tal alegación, en la medida en que la parte recurrente no señala los planos concretos que, a su juicio, debían ser objeto de publicación y, especialmente, las causas por las que debían publicarse, en atención a su contenido normativo y a su necesidad para la comprensión de las Normas Urbanísticas, no puede ser acogida.

Finalmente, por apurar nuestro examen, la STS de 3 de diciembre de 2001, RC 5126/1997 , que se cita por la recurrente en apoyo de su pretensión, además de que el supuesto que aborda es distinto al ahora examinado, la doctrina que en ella se contiene es contraria a la tesis del recurrente, pues en ella se declara que la necesidad de publicación sólo alcanza "(...) a las Normas Urbanísticas de los planes, pero no a los demás documentos que lo integran, respecto de los cuales la exigencia de publicidad se entiende cumplida con la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del plan y la posibilidad de consulta de aquellos en las oficinas municipales "; doctrina que debe entenderse matizada por la jurisprudencia más reciente antes señalada en cuanto a la publicación de las fichas.

Con ello, concluiremos el primer submotivo declarando que la publicación de las NNSS de 1988 efectuada en el los indicados BOCM de 17 y 22 de noviembre de 2006 ---esta última como corrección de errores---, fue completa, lo que determinó, como dice la sentencia de instancia, la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias.

SEXTO.- Tampoco puede aceptarse la alegación relativa a la nulidad de la Modificación impugnada con base en que la publicación de las NNSS del año 1988 fue posterior a la aprobación y publicación de la Modificación.

Partiendo de la premisa antes apuntada de que la publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento sino que solo determina su ineficacia, es también jurisprudencia consolidada de esta Sala la que declara, como efectos de ese incumplimiento, la nulidad de los actos o disposiciones dictados en su ejecución, como es el caso de las Sentencias de 25 de mayo de 2000, RC 8443 / 1994 ; 3 de febrero de 1999, RC 2277/1992 ; 16 de octubre de 2009, RC 3850/2005 y la reciente de 19 de octubre de 2011 , RC 5586 / 2007, así como las que en ella se citan.

Esta doctrina jurisprudencial se fundamenta, (1) en el caso de disposiciones generales, en el principio de jerarquía normativa, como es el caso de Planes Parciales, Planes Especiales de desarrollo y Estudios de Detalle, que se configuran como instrumentos de desarrollo de planes de superior rango jerárquico; y (2) tratándose de actuaciones no normativas, porque son desarrollo o ejecución de una norma que no ha entrado en vigor, como es el caso, solo a título de ejemplo, de Proyectos de Equidistribución o de Urbanización o Licencias urbanísticas.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa el planeamiento al que la parte recurrente niega validez por falta de publicación del planeamiento aprobado con anterioridad no goza de la naturaleza jurídica de ser un plan jerárquicamente subordinado, sino que el Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias impugnado tiene el mismo rango jerárquico que aquel al que se alega no ser debidamente publicado, por lo que la consecuencia de nulidad antes expuestas no se produce, sino que el efecto es el de su ineficacia.

Esta conclusión que exponemos sigue la línea marcada en la STS de esta Sala de 16 de noviembre de 2011, RC 5401/2008, en la que se resolvió una controversia que guardaba sensible analogía, en esta concreta cuestión, con el caso ahora examinado, ya que en el mismo la Sala de instancia anuló una Modificación puntual de Normas Subsidiaras porque cuando se aprobó tal Modificación no habían sido publicadas las Normas Subsidiarias Modificadas, y en la que dijimos que " (...) si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005 ) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz. ", a lo que añadimos más adelante que "(...) La modificación puntual,", afecta a la propia norma originaria, en este caso ineficaz, pero no constituye desarrollo de la misma. Ello impide asimilar el supuesto al caso antes mencionado de los instrumentos de desarrollo carentes de cobertura normativa por la falta de publicación del instrumento al que se encuentran subordinados. Las modificaciones del planeamiento son disposiciones de contrario imperio, del mismo rango jerárquico que la norma que modifican y a la que, por tanto no se encuentran supeditadas; estando sujetas para su aprobación, por lo general, al mismo procedimiento que el establecido para la aprobación de la norma originaria. Por ello, entre dos normas del mismo rango que se suceden temporalmente no cabe establecer relaciones de dependencia, sino más bien relaciones de vigencia. Así las cosas, la modificación puntual de elementos de un Plan General o de unas Normas Subsidiarias ineficaces, por no publicadas, seguirán siendo, en tanto no se publican, tan ineficaces como el instrumento originario al que modifican, pero no nulas de pleno derecho. En este mismo sentido puede verse nuestra reciente sentencia de 27 de octubre de 2011 (casación 5321/08 ).

En nuestro caso, por tanto, la modificación impugnada adolece del mismo defecto de ineficacia que las Normas Subsidiarias originarias, siendo errónea la afirmación del Ayuntamiento de Viveiro de que la modificación de las Normas está publicada en el Boletín Oficial de Galicia nº 170 de 1 de septiembre de 2004, pues dicha publicación contiene el acuerdo de aprobación pero no el contenido normativo de la modificación; y la propia Orden aprobatoria de la modificación, en el apartado segundo de su parte dispositiva, establece que, de conformidad con los artículos 92 de la Ley 9/2002 y 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora das bases de Régimen Local, el Ayuntamiento deberá publicar la normativa y las ordenanzas de la modificación en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo, lo que no consta que se haya realizado.

La regulación contenida en la modificación, al tener el mismo nivel que la ordenación originaria, debería desplegar, una vez que se publicase, efectos derogatorios sobre ésta, que insistimos, era válida no obstante no haber alcanzado vigencia por falta de publicación. Expresamos esto último de forma hipotética porque por Decreto autonómico 102/2006, de 22 de junio, dictado al amparo del artículo 96 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se suspendió la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro y se aprobó la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, lo que va a impedir, como veremos más adelante, que la modificación aquí controvertida pueda alguna vez alcanzar vigencia".

En esta misma línea, en la reciente STS de 2 de diciembre de 2011, RC 6116/2007 declaramos que "(...) la modificación puntual de un plan ineficaz [por falta de publicación] hace que dicha modificación sea también ineficaz, pero desde luego no presupone su invalidez.Como señalamos ya en Sentencia de 7 de octubre de 1996 (recurso de casación nº 1276/1992 ) « la falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación de Córdoba determinaba, pura y simplemente, la ineficacia de la Adaptación-Revisión del mismo»".

SEPTIMO .- Tampoco podremos acoger el segundo motivo , en que se alega la infracción de los artículos 172 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF) y 248 del Reglamento de Funcionarios de la Administración Local, aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952, porque la persona que firmó el Proyecto de Modificación no prestaba servicios en el Ayuntamiento en su calidad de Técnico o de personal laboral, siendo insuficiente que estuviera contratado como Asesor del Ayuntamiento.

Ello, en primer lugar, porque el desarrollo del motivo pone de manifiesto la falta de relación entre la cuestión controvertida ---la nulidad de la Modificación por falta de competencia del técnico redactor del Proyecto--- y los preceptos que se citan infringidos, referidos a la emisión de informes a emitir en los expedientes administrativos y su contenido.

Además de ello, el planteamiento de la recurrente no puede ser compartido por esta Sala, pues la cualificación profesional del firmante del Proyecto, Arquitecto, se deduce del certificado incorporado a los Autos, expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Galapagar con fecha 5 de julio de 2007, en que consta que D. Florian presta servicios en ese Ayuntamiento "como personal eventual, según el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, LRBRL , como Asesor Urbanista con la titulación de Arquitectura" .

Siendo esto así, la circunstancia de que careciera de la condición de funcionario o personal laboral y tuviera el carácter de personal eventual no suponía impedimento alguno, por esa sola razón, para la firma de tal Proyecto, pues, lo realmente importante, de cara al cumplimiento del requisito previsto en el 125.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, era la de adecuada y suficiente cualificación profesional, que en este caso era la propia de la titulación de Arquitectura, que no ha sido cuestionada por la parte recurrente ni ha sido eficazmente combatida.

OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros respecto de la Letrada de la Comunidad de Madrid y de 1.500 euros respecto del Letrado del Ayuntamiento de Galapagar.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2134/2009 , interpuesto por D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 22de enero de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 489/2006 la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.