STS, 15 de Febrero de 2012

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 22 de enero de 2009, en su Recurso contencioso- administrativo 489/06 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Madrid, adoptado en su sesión del día 28 de marzo de 2006, por el que se aprobó, con carácter definitivo, el Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Galapagar, en el ámbito de la Unidad de Ejecución San Gregorio.

SEGUNDO . - La Sala de instancia, tras señalar que las Normas Subsidiarias que son objeto de modificación puntual habían sido aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el 6 de octubre de 1998 [en realidad debe decir 1988] y en ellas se contemplaba como unidad de actuación en suelo urbano la número 6 (parte del polígono 28), cuya ordenación es objeto de modificación, resume en el Fundamento de Derecho Primero las cuestiones aducidas por la demandante en apoyo de la pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, consistentes en:

1) Que las Normas Subsidiaras (NNSS) aprobadas en el año 1988 no fueron objeto de publicación y la que se hizo con posterioridad al Acuerdo impugnado no era completa al comprender únicamente el texto artículo, por lo que al no estar en vigor tales normas no podían ser modificadas por el Proyecto impugnado lo que, a su vez, tenía la consecuencia de que las NNSS vigentes en ese momento eran las aprobadas en el año 1976 que no eran susceptibles de modificación al no haberse adaptado a la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), como exigía su Disposición Transitoria Tercera , siendo únicamente posible la formulación de un Plan General que, además, era el planeamiento general cuya tramitación había ya iniciado el Ayuntamiento, por lo que carecía de sentido suscribir un convenio urbanístico preparatorio de la Modificación Puntual de las NNSS.

2) Que dado que las vigentes NNSS de Galapagar no distinguen ante qué tipo de categoría de suelo urbano nos encontramos --- consolidado o no consolidado--- hasta que no se adapten a la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), no pueden delimitarse unidades de ejecución sobre los suelos objeto de la Modificación Puntual ya que las vigentes Normas consideraban el polígono 28 como una unidad de suelo urbano homogénea, según denomina la LSM, por lo que establecer delimitaciones de unidades de ejecución sin que las Normas Subsidiarias se hayan adaptado previamente a la LSM vulnera el principio de equidistribución dentro del polígono 28, ya que con la delimitación pretendida se está alterando el equivalente al área homogénea que establecían las Normas Subsidiarias y Complementarias aprobadas en 1976 y aún vigentes para el término Municipal de Galapagar.

3) Que no tiene sentido que se intente justificar que con la Modificación Puntual van a obtenerse más cesiones de las establecidas por la Ley ya que hasta que no se adapten las NNSS no se podrá determinar ante qué categoría de suelo urbano nos encontramos, por lo que en cuanto a las cesiones se refiere habrá que estar a las establecidas por las Normas Subsidiarias aprobadas en 1976, las cuales son sensiblemente inferiores a las que determina la legislación vigente en materia urbanística.

4) Nulidad del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la modificación, con infracción del art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) al no incluir, junto con la documentación sometida a información pública, el Estudio de Impacto, con vulneración del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

5) Desde el punto de vista de la nueva ordenación, se alegó que la modificación carece de toda lógica al establecer un uso residencial en una zona atravesada por un pasillo eléctrico que tiene zonas consideradas peligrosas con un riesgo para las personas, al encontrarse los terrenos afectados por el tendido aéreo de una línea de alta tensión (línea Galapagar-Moraleja de Enmedio) de primera categoría y 400 Kv que los atraviesa en sentido Sureste - Noreste, encontrándose uno de los apoyos metálicos en el interior de los terrenos .

6) La falta de competencia del técnico autor del Proyecto, ya que no es un técnico municipal sino un asesor municipal, por lo que habría sido infringido el artículo 142 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como en el artículo 248 Reglamento de Funcionarios de la Administración Local , aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952.

Tales cuestiones fueron desestimadas por las siguientes razones:

1. La cuestión relativa a la vigencia y publicación de las NNSS objeto de modificación es resuelta por el Tribunal a quo señalando que "(...) las NNSS de Galapagar, aprobadas por la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid de fecha 1988, fueron publicadas en el BOCAM el día 17 de noviembre de 2006 (y la corrección de errores en el del día 22 siguiente), con lo cual ha sido cumplido el artículo 70 LRBRL y han cobrado vigencia, no pudiendo compartirse que la exigencia de publicación comprenda los planos y otros documentos del plan, ya que la exigencia de modificación viene referida al articulado de los instrumentos de ordenación, pero no al resto de los documentos que los integran"; y la cuestión acerca de la imposibilidad de tramitar modificaciones puntuales del planeamiento por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), es también rechazada porque a juicio de la Sala de instancia "(...) la Ley establece el periodo de adaptación (de dos años) y la eventual sustitución de la competencia para la adaptación si ésta no es iniciada por el Ayuntamiento. Pues bien, el extravasamiento del periodo de adaptación tiene como consecuencia la posibilidad de sustitución de la competencia, pero no la suspensión de la potestad de modificación puntual de alguna de las determinaciones del plan. La correcta interpretación de la Disposición Transitoria Tercera, en el punto 4 que ordena que los planes o Normas y sus modificaciones o revisiones, que al tiempo de entrada en vigor de la LSM sólo podrán aprobarse definitivamente una vez adaptados en los términos del número siguiente, es que la alteración concreta ha de cumplir las determinaciones de la Nueva Ley, pero no que se congele la potestad de alteración en los casos de modificación puntual cuando el plan o, en este caso, las Normas, no han sido adaptadas".

2. La imposibilidad de suscribir un convenio urbanístico preparatorio para una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias vigentes cuando el Planeamiento General se encuentra en tramitación, es desestimada porque el dilatado periodo de tiempo que suele requerir la aprobación de un nuevo planeamiento general, requiere la necesidad de realizar ajustes en el planeamiento referidos a elementos concretos, como es el caso, lo que justificaría, a juicio de la Sala, la utilización de los convenios urbanísticos de planeamiento preparatorios de la modificación impugnada.

3. La necesidad de la previa adaptación de las NNSS a Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM) para categorizar el suelo urbano en consolidado y no consolidado es rechazada porque, según se expresa, "(...) la categorización del Suelo Urbano, se produce ex lege sin necesidad de adaptación del planeamiento. En efecto, a tenor de la DT 1ª de la LSM, las prescripciones del Título I de la Ley, que incluyen la clasificación del suelo y la categorización del urbano, son de directa e inmediata aplicación. A los terrenos clasificados como suelo urbano que se encuentren en la situación de urbanización prevista por el art. 14.2.a) de la LSM, se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano consolidado. A los restantes terrenos clasificados como suelo urbano y, en todo caso, a los incluidos en unidades de ejecución, se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano no consolidado. Como los terrenos que nos ocupan no tienen la condición de solar, ni han sido urbanizados (basta leer al efecto las determinaciones de ordenación establecidas en la modificación) y, además, están incluidos en una unidad de ejecución, han adquirido la categoría de suelo urbano no consolidado y, por consiguiente, se les aplica de forma inmediata el correspondiente régimen urbanístico propio de esta clase y categoría, es decir, al igual que en el supuesto anterior, sin necesidad de adaptación del planeamiento y, por ende, de acto clasificatorio alguno.

4. La alegada necesidad de que la documentación sometida a información pública incluya el Estudio de Impacto es rechazado ya que " (...) Al tratarse de una modificación puntual del planeamiento no se exige la previa aprobación de un avance, lo que hace inaplicable la previsión contenida en el art. 21, apartado a) de la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid [Ley 2/2002, de 19 de junio ] ... Lo que si ha de emitirse en los casos como el presente, y consta practicado a los folios 236 a 240, es el informe definitivo dentro del trámite general de informe que sigue a la aprobación inicial del Plan (arts. 57.b) y 58.2)".

5. La falta de lógica en la ordenación por permitir el uso residencial en una zona atravesada por un pasillo eléctrico se desestima porque "(...) basta la lectura de la ordenación para comprobar que el planificador es consciente de esa situación y le da el tratamiento correspondiente. Así, puede leerse en la normativa de la modificación que al coincidir el trazado de la vía principal con el tendido aéreo, se aprovecha esta circunstancia para delimitar a ambos lados de la misma el pasillo eléctrico necesario, con un ancho de 48 metros totales, de acuerdo a las necesidades de la compañía suministradora, "Redesa", y en cumplimiento de lo indicado en el Decreto 131/1997 de la Comunidad de Madrid. De esta forma, la nueva vía de 15 metros de sección cobra mayor importancia en el ámbito donde se concentra la edificación, al estar flanqueada en todo su trazado por franjas de espacios libres afectados por el tendido aéreo de 16,50 metros de ancho a cada lado. Estas áreas libres no se computan a efectos de la red de espacios libres y zonas verdes, pero sí se incluye su superficie, de 12.518 metros cuadrados, como zona de afección del tendido aéreo, encontrándose grafiada en el plano de zonificación"; rechazado también la necesidad de soterramiento del tendido eléctrico, que a juicio del recurrente era necesario porque "(...) e l art. 1 del Decreto en cuestión [ Decreto 131/1997 de la Comunidad de Madrid ] establece que para la aprobación de toda nueva actuación de desarrollo urbanístico será requisito indispensable que las redes de alta y baja tensión de la infraestructura eléctrica proyectada para el suministro de dicha actuación, contemple su realización en subterráneo, dentro del documento de aprobación y en el curso de la ejecución de la urbanización, salvo que discurran por los pasillos eléctricos definidos en el plan de actuación. Por su parte, el art. 2 establece que dentro del citado documento de aprobación de instrumentos de planeamiento y de urbanización correspondientes, se contemplará que las líneas eléctricas aéreas de alta y baja tensión preexistentes dentro del perímetro de toda nueva actuación urbanística y en sus inmediaciones, se pasen a subterráneas o se modifique su trazado, siempre que la modificación pueda hacerse a través de un pasillo eléctrico existente o que se defina en ese momento por la Administración competente.

   El documento aprobado incluye la definición de un pasillo eléctrico para la línea situada en el interior del ámbito y, por lo demás, han de ser cumplidas las distancias mínimas a las edificaciones previstas establecidas en Reglamento de Líneas Aéreas de Alta Tensión, lo que resulta del informe emitido en el expediente por la Comunidad de Madrid. En una suerte de paréntesis ha de notarse que el Decreto 131/1997, de 16 de octubre, por el que se fijan los requisitos que han de cumplir las actuaciones urbanísticas en relación con las infraestructuras eléctricas, señala en su preámbulo que las múltiples quejas recibidas en distintos Órganos de la Administración de la Comunidad de Madrid por la existencia de líneas eléctricas aéreas próximas a edificaciones, debido al impacto medio ambiental que produce, hace aconsejable se proceda a dictar la presente disposición para evitar que en lo sucesivo aumenten las situaciones que se han dado en los últimos años.

   Como quiera que sea, lo cierto es que el Decreto que examinamos permite elegir entre el desvío de la línea o su mantenimiento, lo que confirma su art. 3, según el cual los terrenos susceptibles de ser utilizados como pasillos eléctricos serán definidos en los instrumentos del planeamiento general por la Administración competente y en su zona de influencia no habrá edificaciones ni se podrá construir en el futuro, cumpliendo los requisitos, reservas y afecciones que correspondan.

6. Por último, también rechaza la falta de capacidad de la persona firmante del Proyecto de Modificación por entender que "(...) Los preceptos citados por el recurrente no resultan aplicables pues se refieren a la emisión de informes en los expedientes, cuando lo que aquí importa es la titulación que se exige al redactor del documento aprobado, siendo de aplicación supletoria el artículo 31.2 de la Ley del Suelo de 1976 , que alude genéricamente a los "facultativos competentes", como técnicos idóneos para la redacción de los Planes Municipales, lo que según interpretación jurisprudencial descarta cualquier tipo de monopolio profesional en esta materia. Lo cierto es que don Florian tiene la titulación de arquitecto superior, por lo que con independencia de que su vínculo con el Ayuntamiento sea el de personal eventual, es decir, de confianza y asesoramiento especial( arts. 89 y 104 de la Ley de Bases de Régimen Local ), su titulación le permite la redacción del documento".

   TERCERO .- Contra esa sentencia D. Carlos Antonio ha interpuesto recurso de casación en que desarrolla dos motivos, ambos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

   Motivo Primero : Por infracción artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ).

   En el desarrollo del motivo alega que la sentencia infringe el citado artículo por dos cuestiones:

   1) Porque siendo aplicable ratio temporis la redacción primitiva de tal precepto y no la nueva introducida por Ley 39/1994, de 30 de diciembre, era preciso para que las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas el 16 de octubre de 1988 entraran en vigor que se hubiera publicado no solo las Normas Urbanísticas (NNUU) ---lo que se produjo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) de 17 de noviembre de 2006--- sino también los planos de ordenación, lo que no tuvo lugar, por lo que, en aplicación de la doctrina sentada en la STS de 3 de diciembre de 2001, RC 5126/1997 ---que declara la preceptiva unidad, a efectos de su vigencia, como un todo, del planeamiento, integrado por las normas y planos---, tal publicación carece de eficacia por incompleta.

   2) Porque no era posible que la publicación de las Normas Urbanísticas de las NNSS de 1988 ---que se produjo con posterioridad a la aprobación y publicación de la Modificación impugnada--- convalidara tal Modificación, pues atendiendo que se trata de una disposición general los defectos en que incurre acarrea la nulidad de la misma y no la anulabilidad, y, en consecuencia, no era posible aprobar tal Modificación antes de que hubieran adquirido eficacia las NNSS que se modificaban, como se deduce de la STS de mayo de 1999, RC 3150 / 1993, por lo que la publicación efectuada dará eficacia a dichas NNSS pero nunca podría convalidar la Modificación al ser nula de pleno derecho, con la consecuencia de que el planeamiento general en vigor al momento de aprobarse tal Modificación eran las NNSS aprobadas en el año 1976 y no las aprobadas en el año 1988.

   Motivo segundo : por infracción del artículo 172 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF) y del artículo 248 del Reglamento de Funcionarios de la Administración Local , aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952.

   Aduce en su desarrollo que la redacción de los Planes puede efectuarse ---según dispone el artículo 125.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio---, por facultativos externos a la Administración o bien por los propios servicios técnicos internos de la misma, que es el procedimiento seguido en este caso, ocurriendo que la persona firmante del Proyecto de Modificación no podía firmarlo porque prestaba servicios en el Ayuntamiento de Galapagar como Asesor, debiendo estar suscrito por técnicos municipales, bien se trate de funcionarios o personal laboral.

   CUARTO .- Hemos visto que en el motivo primero en realidad se contienen dos tipos de reproches contra la sentencia en la medida en que ésta concluyó que la exigencia de publicación prevista en el artículo 70.2 de la LBRL para las NNSS de 1988 se cumplió con la publicación del texto de las Normas Urbanísticas en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, por lo que cobraron vigencia tales NNSS; tales fueron: 1) Que la publicación no fue completa y 2) que aunque lo fuera no podía convalidar la modificación impugnada porque se produjo con anterioridad a tal publicación y era, por ello, nula de pleno derecho.

   Con carácter previo debemos examinar la alegación presentada por el Ayuntamiento de Galapagar en su escrito de contestación, que aduce que el segundo de estos reproches es una cuestión nueva y que, por tanto, queda extramuros del recurso de casación, objeción que no podemos compartir, pues es lo cierto que la primera de las cuestiones controvertidas suscitadas por la demandante para negar la adecuación a derecho de la Modificación impugnada fue la falta de cobertura jurídica de ésta por la falta de publicación de Planeamiento modificado, manteniendo posturas divergentes las partes en cuanto a los efectos jurídicos que, de cara a la Modificación impugnada, tuvo la publicación efectuada en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, afirmando la sentencia impugnada que, como consecuencia de tal publicación, las NNSS de 1988 "(...) han cobrado vigencia" , de lo que extrae, de forma implícita, la consecuencia de que con ello se daba cobertura al planeamiento recurrido. Siendo esto así, la alegada imposibilidad de que la publicación posterior de las NNSS aprobadas en 1988 convalidara la aprobación de la Modificación impugnada aparece no como una pretensión o cuestión nueva, sino como un argumento diferente que abunda en la tesis central mantenida de falta de cobertura por falta de publicación.

   Con carácter previo, se advierte que la tesis argumentativa de la parte recurrente en la instancia y ahora en casación en cuanto a la falta de publicación de las NNSS de 1988 tiene como finalidad concluir que el planeamiento en vigor cuando se aprobó la modificación impugnada estaba constituido por las NNSS del año 1976 y que ello impedía, por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera y artículo 69.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), aprobar la modificación impugnada, y tal cuestión ---que es rechaza por la sentencia recurrida--- no puede ser residenciada en casación en la medida en que implica revisar la interpretación del derecho autonómico efectuada por la Sala de instancia e impedirlo el artículo 86.4 de la LRJCA .

   Con este punto de partida, la infracción que se alega del artículo 70.2 de la LRBRL no pueda ser compartida por esta Sala por las razones que a continuación exponemos.

   QUINTO .- Respecto a la cuestión acerca de si la publicación de las NNSS de 1988 ---que tuvo lugar (1) en cuanto al acuerdo aprobatorio, en el BOCM de 28 de octubre de 1988 y (2) en cuanto a las Normas Urbanísticas, en el BOCM el 17 de noviembre de 2006, con corrección de errores en el día 22 siguiente---, fue o no completa porque, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, no era precisa la publicación de los planos, como sostiene la recurrente, debemos señalar lo siguiente.

   Respecto del contenido de la obligación de publicación de los planes de urbanismo en relación con las exigencias previstas en el artículo 70.2 de la LBRL, la jurisprudencia de esta Sala ---como se recuerda en la STS de 8 de octubre de 2010, RC 4289/2006 --- desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y, con posterioridad, de modo profuso y uniforme, viene declarando lo siguiente.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2134/2009 , interpuesto por D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 22de enero de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 489/2006 la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.