STS, 14 de Febrero de 2012

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2012:827
Número de Recurso1996/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1996/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Vodafone España, S.A.U., contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en los autos número 467/2008 , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal Reguladora de los Requisitos urbanísticos para la Instalación y Colocación de de Infraestructuras Radioeléctricas en el Municipio de la Vall d'Uixó (Castellón).

Habiendo comparecido como parte recurrida el municipio de La Vall D'Uixó, representado por la Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, en los autos número 467/2008, dictó sentencia el día 8 de enero de 2010, cuyo fallo dice: "Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de La Vall d'Uixó, reguladora de los requisitos urbanísticos para la instalación y colocación de infraestructuras radioeléctricas en el citado municipio arriba expresada, se declara contrario a Derecho y se anula el art. 6. 1 .c) de la Ordenanza impugnada. Se desestima el recurso en todo lo demás. No procede hacer imposición de costas.".

SEGUNDO

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Vodafone España, S.A.U. se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2010.

TERCERO

Mediante providencia dictada el día 14 de junio de 2010, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recuso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 13 de julio de 2010.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2010, el Ayuntamiento de La Vall D'Uixó manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Vodafone España, S.A.U. la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 8 de enero de 2010 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de La Vall D'Uixó de la Ordenanza Municipal Reguladora de los Requisitos Urbanísticos para la Instalación y Colocación de Infraestructuras Radioeléctricas en el Municipio de La Vall D'Uixó -B.O.P. de Castellón nº 124, de 11 de octubre de 2008-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

El fundamento jurídico sexto examina la legalidad del art. 14 de la Ordenanza, relativo a la obligación de compartición de los emplazamientos por las distintas operadoras, conforme la siguiente motivación:

"Se impugna asimismo el art. 14 de la Ordenanza que regula la compartición de infraestructuras por los operadores.

Por lo que respecta a la obligación de compartir las infraestructuras, hay que decir que la Sección tercera de esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, incidentalmente en la sentencia de 30-9-03 y, de modo más directo, en la sentencia de 28-4- 04.

Esta última sentencia, seguida por otras como la ya citada de 2 de enero de 2007 , se afirma: "En relación a la compartición de emplazamientos del artículo 8.3 de la Ordenanza , esta Sala ya expuso su punto de partida al respecto en la mencionada sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre , afirmando que: "Esta perspectiva que estamos analizando bajo el prisma técnico y sanitario se puede ver reflejada en la normativa europea sobre redes y servicios de telecomunicación, nos estamos refiriendo a la normativa de algunas ordenanzas que obligan a la compartición de antenas por parte de las compañías sobre telefonía móvil, las Ordenanzas Municipales que asumen este criterio pretenden reducir el número de antenas móviles, no obstante, la normativa europea no asume este punto de vista ni desde la perspectiva de la libre competencia ni desde la perspectiva de reducción del número de antenas, baste la lectura de los antecedentes 23 y 24 de la "..Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco): (23) El uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambientales y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios. Cuando las empresas no dispongan de alternativas viables, puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir recursos o propiedades. Ello incluye, entre otras cosas, la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas. La obligación de compartir recursos o propiedades sólo debe imponerse a las empresas tras una consulta pública completa. (24) En caso de que los operadores de telefonía móvil estén obligados a compartir torres o mástiles por motivos medioambientales, esta exigencia puede suponer una reducción en los niveles máximos de potencia transmitida autorizada a cada operador por razones de salud pública, lo que, a su vez, puede requerir que los operadores instalen más emplazamientos de transmisión para garantizar la cobertura nacional" Este Tribunal entiende que el uso compartido de emplazamiento para instalaciones que se ubiquen en terrenos de dominio público o que persigan la máxima integración en el paisaje urbano es ajustada al ordenamiento jurídico y se realiza dentro del ámbito de competencias municipales, limitándose la norma impugnada a posibilitar sin imponer el uso compartido de instalaciones, en base a razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, que justificarían a la postre la exigencia de tal medida, sin poder obviar que la propia normativa estatal regula tal posibilidad: "...En el supuesto de que varias estaciones radioeléctricas de un mismo operador o de diferentes operadores se ubiquen en el mismo emplazamiento ..." (art. 4º, Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 enero 2002por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones)."

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la propia Comisión del mercado de las telecomunicaciones se pronunció favorablemente a la posibilidad de que los ayuntamientos exijan la compartición, habrá que entender conforme a Derecho esta previsión, en la medida en que la misma, tal como se estructura en el precepto, resulta razonable y proporcionada. Al respecto, en primer lugar, el fin perseguido es de competencia municipal, la minimización del impacto visual y paisajístico. En segundo lugar, porque las operadoras pueden siempre justificar la imposibilidad técnica o el ayuntamiento apreciar que el impacto del uso compartido, a nivel visual o ambiental, pueda ser superior al de la solución de no compartición. Bien entendido que esa imposibilidad técnica no necesariamente deberá ser absoluta, sino que puede asimismo estar basada en la indisponibilidad de la tecnología en términos de proporcionalidad, en los términos del art. 3 de la ley 16/02 .

Entendemos que en este caso la regulación realizada en el art. 14 se ajusta a la competencia municipal, superando el canon de proporcionalidad al que se hacía referencia, puesto que en ningún caso se impone obligatoriamente la compartición, pues incluso en los bienes de titularidad municipal, donde el espacio de autorregulación es máximo, se exceptúa los casos en que la operadora justificar que la compartición no es viable.

En consecuencia, deberá desestimarse la demanda en lo relativo a la pretensión anulatoria del art. 14 de la Ordenanza.".

El fundamento octavo de la sentencia analiza el art. 12,a) de la Ordenanza, que establece la prohibición de instalación de antenas sobre soportes en suelo urbano y urbanizable con calificación de uso dominantes residencial, y en suelo no urbanizable de especial protección paisajística:

"En relación a este precepto, debemos reproducir las consideraciones realizadas en el fundamento anterior. Desde esta perspectiva, esta norma no dispone medida alguna que contradiga o modifique las regulación de la normativa marco sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas establecidas en la normativa legal y reglamentaria estatal, suponiendo unas limitaciones urbanísticas que suponen una reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística (artículo 25.2- d ) LBRL), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f) LBRL) y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2e) de dicho texto legal), debiendo considerarse razonables y proporcionadas.

Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138-b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria(Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998). Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público y la propiedad privada, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata.

En consecuencia, deberá desestimarse la demanda en lo relativo a la pretensión anulatoria del citado art. 12.a) de la Ordenanza.".

El fundamento noveno de la sentencia acuerda asimismo desestimar el recurso en relación la impugnación del art. 10 en las letras c) y d) de la Ordenanza, que establecen alturas máximas de las instalaciones y retranqueos respecto a los planos de fachada:

"Por la parte demandante se alega que suponen restricciones desproporcionadas que provocan, como consecuencia inmediata, la imposibilidad de prestar los servicios telefónicos móviles esenciales.

Para resolver este motivo de impugnación debemos partir de que también este precepto se enmarca dentro de las facultades de ordenación urbanística del municipio, tal como hemos venido exponiendo reiteradamente, por lo que nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística(artículo 25.2- d) LBRL), y que los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles, lo que conecta con las competencias urbanísticas municipales establecidas en el vigente art. 24 de la LUV . Por otra parte, no existe elemento de prueba alguno que acredite la desproporción de las medidas establecidas en el precepto, todo lo cual nos lleva a estimarlo conforme a derecho, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.".

En relación el art. 9.2 de la Ordenanza, relativo a la minimización del impacto visual, el fundamento undécimo de la sentencia declara:

En relación a esta cuestión, la Sala se pronunció en la sentencia de 25 de enero de 2007, donde se remitía al criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , sentencia de su Sección 4ª de 15 de diciembre de 2003 , considerando no contrario a derecho una previsión reglamentaria prácticamente idéntica (de obligación de utilizar "la mejor tecnología posible que sea compatible con la minimización del impacto visual"). Al respecto el Alto Tribunal sale al paso del mismo reproche que en nuestro caso afirmando: "tampoco puede compartirse que se introduzcan criterios subjetivos que comparte una inadmisible discrecionalidad, ya que los términos utilizados por la Ordenanza responden a supuestos de discrecionalita técnica como es la utilización de la "mayor tecnología disponible"" (FºJº tercero, in fine); criterio recordado y acogido asimismo por esta Sala, Sección 2ª en su sentencia de 30 de marzo de 2004 (Rº Nº 869/2002 ).

Ello nos lleva a desestimar la impugnación del citado art . 9.2 .".

Por último en lo que aquí concierne, la Sentencia enjuicia en el siguiente fundamento la legalidad del régimen de transitoriedad establecido en la Ordenanza, cuya impugnación acuerda anular con la siguiente motivación:

"Se impugna diversos apartados del régimen transitorio establecido en la Ordenanza. Concretamente, los apartados 1.1 de la Disposición Transitoria Primera, que establece un plazo de seis meses para adecuación de las instalaciones existentes ; el apartado 1.3 de la misma Disposición que dispone la acreditación del cumplimiento de los límites de referencia del RD 1066/2001 para todas las instalaciones; el apartado 1.4 que dispone la suspensión cautelar de las instalaciones que no cumplan las previsiones del apartado 1.2; y finalmente la DT segunda que aplica el nuevo régimen a las solicitudes en trámite presentadas tres meses antes de la entrada en vigor de la Ordenanza.

En relación al régimen transitorio de las Ordenanzas de telefonía, debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2004 , que ha afirmado la conformidad a derecho de una disposición similar, donde se indicaba: "Por último, la demanda menciona la falta de objetividad e irregularidad de las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la Ordenanza, que deberá desestimarse pues, como afirma la STS de 15-12-2003 ya citada no suponen "...una eficacia retroactiva incompatible con la prohibición del artículo 9.3 de la Constitución o el Título III del RDU.

En primer lugar, no se trata de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.

En segundo término, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 LRJ y PAC, el motivo tampoco puede ser acogido.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación."

En el régimen transitorio analizado, entendemos que las previsiones normativas se proyectan hacia el futuro, en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza y se concede un plazo razonable para la adaptación de las instalaciones existentes y la adecuación de las solicitudes de licencia.

En consecuencia, debe desestimarse la demanda en lo relativo a la pretensión anulatoria de los apartados citados de las Disposiciones Transitorias de la Ordenanza.".

SEGUNDO

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra "... anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho ".

Ello con sustento en un único motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente:

- El primer sub-motivo, alega la infracción del art. 30 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , con relación a la posibilidad de uso compartido de emplazamientos, así como de la jurisprudencia de este Tribunal, constituida por las Sentencias de 3 de abril de 2007 , 27 de diciembre de 2007 , 24 de octubre de 2006 y 11 de mayo de 2006, las dos primeras de la Sección 3 ª de esta Sala y las restantes de esta misma Sección 4ª.

- El segundo sub-motivo, aduce la infracción del art. 26 y 27 de la Ley General de Telecomunicaciones , en cuanto la Ordenanza establece una prohibición genérica de establecer elementos de telecomunicaciones en suelo urbano y urbanizable residencial y en aquel que recibe una especial protección paisajística. Así como la infracción del art. 8.7 del Real Decreto 1066/2001 y nuestra jurisprudencia sobre el canon de proporcionalidad de las medidas urbanísticas exigibles que afectan a la presente materia, en cuanto el art. c) y d) de la Ordenanza establece un requisito de retranqueo que considera rechazable por desproporcionado.

- El tercer sub-motivo, propone la vulneración de nuestra jurisprudencia que considera a la licencia como un acto reglado, que refiere no puede condicionarse al uso de una tecnología que reduzca el impacto visual.

- El cuarto bloque impugnatorio, refiere que la sentencia aplica indebidamente la doctrina jurisprudencial relativa al régimen de transitoriedad de las Ordenanzas de telecomuniciones, al no aceptar las conclusiones del informe pericial aportado por la parte recurrente.

TERCERO

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

CUARTO

El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencias de 6 de abril de 2010 (recurso 4450/2007 ) con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis ( recursos 2103/2004 y 3783/2003 ) siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger".

Y precisamente en el art. 14 de la Ordenanza impugnada se promueve el uso compartido de instalaciones a la concurrencia de razones vinculadas con la protección paisajística, analizado en cada caso concreto, bajo los principios de transparencia, proporcionalidad y no discriminación, cuando sea técnica y económicamente posible, y tras el cumplimiento de los requisitos materiales y procesales establecidos en la normativa sectorial, que únicamente prevé que pueda imponerse de manera obligatoria en los bienes de titularidad municipal, salvo que la operadora justifique que la compartición no es técnicamente posible; por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuando la previsión reglamentaria aparece rodeada -en los términos recién vistos- de garantías de que su ejercicio se halle justificado en cada caso. En este sentido, no sólo la necesidad de que la medida obedezca a razones paisajísticas, como la misma falta de obligatoridad de la compartición de las estructuras -salvo cuando recaiga en bienes municipales y no concurra circunstancias de imposibilidad técnica-, son las razones que se reiteran a las ya expuestas en orden a considerar, conforme el criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme a derecho el art. 14 de la Ordenanza sujeta a controversia.

QUINTO

El siguiente bloque impugnatorio viene referido a la legalidad de los fundamentos que la sentencia de instancia dedica al análisis de los artículos 10 y 12 de la Ordenanza, que para la reducción del impacto visual y paisajístico establecen: i) una altura máxima del conjunto soporte-antena, tanto sobre terrazas como sobre el terreno; ii) una determinada regulación del retranqueo mínimo de la instalación respecto el plano de fachada, y; iii) la prohibición de instalación de antenas apoyadas sobre el terreno en suelo urbano y urbanizable con calificación de uso dominante residencial, así como en suelo no urbanizable de especial protección paisajística.

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones de tal calibre que, en su consideración conjunta, determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala, como era menester habida cuenta del carácter extraordinario de este recurso de casación, sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado, pues su actividad probatoria en este aspecto consistió en la reiteración del informe de un ingeniero de telecomunicaciones que aportó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, absolutamente genérico en sus consideraciones, salvo la cuestión de las distancias que la Ordenanza establecía a zonas sensibles y la opinión del informante sobre la transitoriedad del nuevo régimen, mas nada en lo relativo a las presentes cuestiones, que además el recurso desatiende en el supuesto que impugna, pues afirma que la Ordenanza prohíbe de manera absoluta la implantación de las estructuras de telecomunicaciones en las clases de suelo que nos ocupa, cuando lo cierto es que la limitación se refiere a la instalación de antenas sobre mástiles o estructura apoyadas sobre el terreno, pero no cuando las estaciones se sitúan en edificios o en elementos integrantes del mobiliario urbano, aspectos sobre los que nada refiere, dejando de esta manera su afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en la Ordenanza sin apoyo ni justificación.

Tal omisión impide estimar el motivo de casación, dado su evidente falta de contenido impugnatorio de la sentencia de instancia.

SEXTO

El siguiente grupo de cuestiones viene referido a la exigencia que las instalaciones de radiocomunicación utilicen la tecnología disponible en el mercado que comporte la minimización del impacto visual, que se recoge en el art. 9.2 de al Ordenanza, sin cuyo cumplimiento establece que el Ayuntamiento podrá denegar la licencia urbanística, y que cuestiona únicamente por la consideración que establece una inadmisible discrecionalidad que reputa incompatible con la naturaleza reglada de la licencia urbanística.

Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la aludida Sentencia de 24 de mayo de 2005 , reiterada en otras posteriores como es la de 16 de julio de 2008 (recurso 7790/2004 ), y últimamente por las de 15 de junio de 2010 y 12 de abril de 2011 (recurso 240/2007 y 1809/2008 ), en las que nos hemos referido esta especie de cláusula de progreso, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, suponiendo, en definitiva, una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Conforme este criterio, concluíamos en aquellas sentencias que nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual.

Ha de advertirse que, tal como acabamos de exponer, la cuestión fue sido resuelta por la Sala con las limitaciones inherentes al recurso de casación, que no nos permite introducir argumentaciones ajenas a aquellas destinadas a resolver las quejas planteadas en los correspondientes motivos. Y en todas las Sentencias antes citadas las partes habían combatido la exigencia impuesta a las operadoras por las respectivas ordenanzas de utilizar la mejor tecnología disponible desde el punto de vista de la indeterminación del concepto jurídico empleado, "mejor tecnología disponible", que a juicio de los recurrentes atribuía un inadmisible grado de libertad a la Administración, sin que en ninguno de aquellos recursos se plantease la compatibilidad de aquella exigencia con el denominado principio de neutralidad tecnológica en la regulación, tal como aquí, de nuevo sucede, pues la impugnación de la sentencia de instancia se limita a la referida cuestión de la determinación del concepto jurídico indeterminado a que se sujeta la licencia urbanística, que resulta perfectamente predecible y determinable en sus consideraciones, que por ello desestimamos, sin que conforme los términos del recurso proceda su resolución a la luz de la discusión de la competencia para la determinación de los estándares de tecnología idóneos, a que se refiere nuestra reciente Sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso 7454/2004 ).

SÉPTIMO

El restante bloque impugnatorio viene referido a la desestimación por la sentencia de instancia de la impugnación de las Disposiciones Primera (apartados 1.1 y 1.4) y Segunda, que reputa disconformes en cuanto "... no toma en consideración el Informe pericial aportado por esta parte en el que se muestra la desproporción de los plazos otorgados por el ayuntamiento para que los operadores se adapten a la nueva Ordenanza, plazo que resultan muy difíciles de cumplir y que no superan con éxito el juicio de proporcionalidad al que hace referencia en algún apartado la Sentencia ."

El motivo de casación suscita la valoración errónea de la prueba parcial aportada por la propia parte recurrente, que debe ser desestimado, pues sólo muy excepcionalmente cabe en un recurso de casación combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por dicha Sala o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, lo que no concurre con la simple expresión de la discrepancia con las apreciaciones que realiza el Tribunal a quo y propuesta de otra valoración jurídica de la legalidad de la Ordenanza, como resultado del informe que adjuntó con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, cuyo pormenor tampoco se desgrana ni pone en relación con las apreciaciones de la sentencia que se recurre.

Por lo demás, el motivo no pretende acreditar tanto que la valoración probatoria de la Sala fuera errónea ni arbitraria, como que incurre en infracción de las normas de aplicación, al no anular las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la Ordenanza, en los términos que propone el ingeniero de telecomunicaciones, que deduce que aquellas resultan ilegales con ocasión del régimen de transitoriedad en relación el impacto radioeléctrico en las zonas sensibles, lo que a todas luces desborda los márgenes de lo que comprende la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, como carece de idoneidad como motivo de crítica de la sentencia, que precisamente anuló el precepto de la Ordenanza (art. 6.1,c) que prohibía la instalación de infraestructuras en una distancia mínima de las denominadas zonas sensibles, en que el informe del ingeniero sustentaba sus consideraciones sobre el régimen de transitoriedad.

Procede en consecuencia desestimar también el presente motivo, y el recurso de casación.

OCTAVO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el concepto de minuta del letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Vodafone España, S.A.U., que actúa representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 8 de enero de 2010, recaída en el recurso contencioso administrativo número 467/2008 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, con el límite establecido en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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