STS, 14 de Febrero de 2012

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2012:820
Número de Recurso3830/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 3830/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A., contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contencioso-administrativo número 248/2007 , en el que se impugnaba la Ordenanza del municipio de Tuineje, reguladora de la instalación y funcionamiento de las infraestructura radioeléctricas en su término.

Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Tuineje, que actúa representado por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González de Carvajal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en los autos número 248/2007, dictó sentencia el día 1 de octubre de 2009, cuyo fallo resuelve: "Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora doña Carmen Benítez López en representación de Telefónica Móviles España S.A. en el recurso contencioso número 248/2007 interpuesto contra la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y Funcionamiento de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Tuineje que confirmamos por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-".

SEGUNDO

Por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2009, que se tuvo por preparado mediante providencia de 14 de abril de 2010.

TERCERO

Mediante providencia dictada el día 24 de noviembre de 2010, por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y, conforme a las normas establecidas para el reparto, remitirlas a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 9 de diciembre de 2010.

CUARTO

La representación procesal del Ayuntamiento de Tuineje presentó escrito formalizando su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A, la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas (sección 2 ª), que desestimó el recurso contencioso-administrativo por dicha entidad interpuesto contra el Acuerdo de 20 de septiembre de 2007, adoptado por el Plenario del Ayuntamiento de Tuineje (Las Palmas), que aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.

La sentencia recurrida comienza precisando los límites de la Ordenanza con respecto a la Ley, apelando a la doctrina recogida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 , en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio. Tras ello, y tras atender la necesidad que los instrumentos de planificación territorial o urbanística recojan las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, examina por bloques de preceptos los motivos de nulidad planteados por la entidad mercantil recurrente en su demanda y con reflejo en el correspondiente suplico.

Tras ello, en los fundamentos segundo a séptimo rechaza una a una las diversas causas de invalidez aducidas frente a distintos artículos o apartados de los mismos de la Ordenanza de Tuineje, que de nuevo son controvertidos en su totalidad en el actual recurso de casación:

"SEGUNDO.- Se impugnan igualmente, los apartados 1, 2 y 4 del artículo 3 con el siguiente contenido:

LOCALIZACIÓN.

Artículo 3. 1. La instalación de los mástiles o elementos soporte y las antenas, se efectuarán aplicando la tecnología y diseño que consigan el menor tamaño, la menor complejidad y la máxima reducción del impacto ambiental y visual y que garanticen las condiciones de seguridad apropiadas, procurando siempre la utilización compartida de localizaciones y/o estructuras soporte por parte de los distintos operadores.

  1. Queda prohibida la colocación de instalaciones o antenas de telefonía móvil a menos de 100 metros a cualquier vivienda y a 200 metros de centros educativos, sanitarios o geriátricos, espectro de la población más propensa a resultar afectada en su salud. Asimismo, se limitará también este tipo de instalaciones en la proximidad de centros laborales, zonas deportivas y cualquier zona de afluencia masiva de público. En cualquier caso se habrá de respetar los niveles de emisión establecidos a nivel Estatal actualmente establecido en el artículo 62 de la LGT en relación con el artículo 6 del RD 1066/2001 . 4. Se prohibe la colocación de instalaciones de telefonía móvil en los Espacios Naturales Protegidos, así como dentro de la delimitación del Conjunto Histórico Artístico. Asimismo, se prohíbe la colocación de dichas instalaciones en edificaciones catalogadas por las Normas Subsidiarias y en su entorno próximo"

    Respecto a las condiciones de localización nos hemos pronunciado en sentencias como la: Sentencia de 7 de octubre de 2008, rec 19/2006 , Ordenanza de Puerto del Rosario en las que admitimos que " pueden estar justificadas por razones de protección de la salud pública o de la seguridad pública como reconoce la LGT" Las consideramos "se trata de condiciones - y no prohibiciones-- que no inciden en cuestiones ajenas a la competencia municipal, que incluye la relativa a preservar los intereses municipales en materia de salubridad pública" Cuya revisión debe tener en cuenta si es o no proporcionada o supone "una trasgresión de normas técnicas de competencia estatal, ni supone una restricción absoluta al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, sino que se limita a exigir, en los que denomina centros sensibles, que identifica claramente, un nivel máximo de densidad de potencia para las frecuencias de telefonía móvil."

    Sentencia de 19 de enero de 2009, rec 252/2006 , Ordenanza de Arrecife admitimos las limitaciones de exposición con remisión a la legislación existente " Por tanto, no es más que la aplicación o remisión general al Real Decreto 1066/2001 y en particular a sus artículos 8.6 y 7d ) y consideramos conforme a derecho que el ejercicio por parte del Ayuntamiento de sus competencias de velar por la sanidad en su territorio ,y de asegurarse de que la actividad se desarrolla con arreglo a la autorización obtenida, y en caso de no ser así, dirigirse a los organismos competentes para que el funcionamiento se cohoneste con lo permitido."

    Las particularidades de la Ordenanza, en cuanto a las condiciones que impone son:

    A.- Compartición de emplazamientos.

    Se establece, pues, no la utilización compartida de localizaciones y/o estructuras soporte por parte de los distintos operadores. Sino un criterio que es procurar siempre la utilización compartida de localizaciones y/o estructuras soporte por parte de los distintos operadores. La doctrina del Tribunal, en su sede de Tenerife, que se recoge en sentencia de 9 de noviembre de 2006 , que respecto a impugnación de emplazamientos preferentes impugnados por uso compartido y obligatorio de los operadores afirmó que "Los principios establecidos en la normativa comunitaria y en la legislación estatal de transposición son respetados en la Ordenanza en la medida en que se favorecen los acuerdos entre las operadoras y sólo en último caso se impone el uso compartido, decisión que deberá tomar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones".

    El Tribunal Supremo en sentencia de 27 diciembre 2007 , señala que en "el momento en que se está imponiendo un uso compartido para instalaciones a una determinada distancia se está contraviniendo lo dispuesto en la normativa estatal, que no establece esas prohibiciones ni limitaciones al número de infraestructuras, menos aún con carácter general para todos los supuestos sin tener en cuenta las peculiaridades de cada situación concreta, y se está cercenando la competencia que esa legislación atribuye a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para adoptar la resolución final con base en la viabilidad económica de la coutilización, las obras adicionales que hayan de realizarse. Ni razones urbanísticas ni medio ambientales permiten una limitación tan general" En el mismo sentido la sentencia de 13 noviembre 2007 , "Es clara y tajante la normativa estatal vigente respecto al "fomento" que no 'imposición' de la compartición"

    El artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre dispone que "al regular la ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada, dispone, en primer término, que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada; después, que cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendado."El precepto contrastado directamente con la ley no la vulnera, sino que establece un criterio, que ni siquiera es imperativo, se procurará en la medida de lo posible, y dentro del fomento de la ubicación y uso compartido previsto en la LGT.

    B.- Distancias.- El Ayuntamiento fija unas distancias de 100 metros a vivienda y 200 metros a centros sensibles, el recurrente afirma que es excesiva, desproporcionada, e imprecisa. Al respecto aporta el informe pericial de don Jose Augusto que considera que la asignación de distancias mínimas, implicaría la ocupación de competencias asignadas por ley al Estado y vaciando las competencias estatales en materia de telecomunicación. Desde el punto de vista de seguridad ante exposición a campos electromagnéticos en campo lejano, no tiene sentido definir una distancia mínima sin especificar el nivel de potencia emitida. Por tanto, la restricción de 100, 200, 300 metros es una medida más exigente de lo necesario y técnicamente ambigua. Parece estar encaminada a que los usuarios no vean las antenas próximas desde las áreas sensibles, lo que si fuese este el motivo, podría conseguirse mimetizando los elementos radiantes.

    El Real Decreto 1066/2001, exige en su artículo 8.7 que en la a planificación de las instalaciones radioeléctricas, los titulares de las mismas deberán tener en consideración, entre otros criterios, y de manera particular "la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas debe minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos".

    En cuanto a cual es la mayor medida posible de minimización, es una cuestión harto difícil de precisar y que quizá no admita reglas generales, puesto que, dependerá de las características de cada municipio, de su orografía, sus condiciones, etc.

    El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2007admitió el criterio del TSJ de Valencia, que declaró conforme a derecho una distancia de 300 metros para espacios sensibles, y por el contrario no consideró admisible imponer 100 metros a vivienda, para el municipio de Albatera. La sentencia del Alto Tribunal señala que «los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación, y para protección de la salud y el medio ambiente...Por lo demás cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómica los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia. Ello no solo sucede respecto a la licencia de actividad en general, sino también respecto a otros puntos que se contemplan en la Ordenanza de que ahora se trata, como el establecimiento de distancias de seguridad y la compartición de infraestructuras. En todos estos casos los Ayuntamientos no pueden regular cuestiones como las citadas, cuando la regulación ya está contemplada en la normativa estatal o autonomica. Nótese sin embargo que todas estas declaraciones se refieren a la potestad normativa de los Ayuntamientos, en lógica coherencia con el dato de que estamos enjuiciando la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia sobre una Ordenanza municipal. Desde luego entiende esta Sala que es una cuestión muy distinta el que los Ayuntamientos conserven sus potestades de policía, de modo tal que puedan ejercer un control sobre la actividad, aunque se encuentre regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento sean peligrosas o amenacen serlo para la seguridad o la salubridad publicas. Pero esta declaración no hace sino reiterar la normativa propia del ordenamiento jurídico español en materia de régimen local.»

    La Exposición de Motivos de la Ordenanza de Tuineje justifica sus decisiones amparándose en "el contenido de la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 12 de Julio de 1999" ... «aún dando por válida la afirmación contenida en esa Recomendación del Consejo de la Unión Europea en el sentido de que "no se considera comprobado que el cáncer sea uno de los efectos de la exposición a largo plazo de los campos electromagnéticos (CEM)", hay que tener muy en cuenta la percepción subjetiva que los riesgos relacionados con la exposición a los campos electromagnéticos tiene el ciudadano y los factores de incertidumbre asociados a la sensibilidad individual. En este sentido, las administraciones públicas tendrán que jugar un importante papel de regulación y control y estar al tanto del progreso de la tecnología y de los conocimientos científicos respecto de la protección contra radiaciones no ionizantes.»

    Los fundamentos de esta prohibición son:

  2. - política de precaución, estableciéndose dichas distancias de seguridad a fin de salvaguardar la salud de las personas de los eventuales efectos nocivos (especialmente los llamados efectos no térmicos) de las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil.

  3. - Con fundamento en el principio constitucional de autonomía local ( artículo 140 de la Constitución ) y en la habilitación legal con la que cuenta el municipio para ejercer competencias en materias tales como la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [ artículo 25.2.d) LRBRL ], el patrimonio histórico - artístico[ artículo 25.2.e) LRBRL ], la protección del medio ambiente [ artículo 25.2.Í) LRBRL ] o la salubridad pública, pueden ser superiores a las establecidas en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 12 de julio de 1999.

  4. - Teniendo en cuenta las especiales características orográficas del municipio.›

    Consideramos suficientes las justificaciones que proporciona el Ayuntamiento de Tuineje en la Ordenanza para fijar las distancias mínimas. Desde la modestia de una Ordenanza municipal, afirma haber seguido el criterio de otras ciudades europeas, después de examinar el estado de investigación, y los distintos proyectos existentes a nivel internacional; siguiendo una política de prevención o precaución en materia de salud, teniendo en cuenta la percepción subjetiva del ciudadano y los factores de incertidumbre asociados a la sensibilidad individual en relación a la exposición de riesgos o campos electromagnéticos.

    En principio, los artículos citados se someten en todo caso al Real Decreto 1066/2001 en cuanto a los niveles de emisión, y la parte recurrente no ha aportado prueba alguna que acredite que respetando los niveles de emisión citados, las distancias impuestas sean excesivas, arbitrarias y desproporcionadas. No consideramos a este respecto suficiente el informe aportado, puesto que, consideramos que no se circunscribe ni analiza las características del municipio de Tuineje. No basta una impugnación genérica, al respecto es necesario demostrar que las características del municipio imposibilitan con las condiciones impuestas el desarrollo de la actividad.

    Llegamos, pues, a la misma conclusión que la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2004 , Ordenanza de Galdar, en la que admitimos las políticas de precaución extendida en muchos países, y que "El Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias municipales de salvaguarda de la salubridad pública y del medio ambiente estima que esta distancia es proporcionada y no impide el despliegue de redes de telefonía. Sin que sea aplicable la sentencia del TSJ de Andalucía en la que la distancia impuesta era de 610 metros de suelo urbano o urbanizable. No ha quedado acreditado, al no haberse propuesto ni practicado prueba alguna que la distancia impuesta por el Ayuntamiento de Galdar en el ejercicio de sus competencias sea desproporcionado, excesiva o arbitraria. Tampoco que impida el desarrollo de la telefonía móvil del municipio, de hecho de las propias alegaciones formuladas por el recurrente se desprende que lo que provoca es un encarecimiento de la instalación pero no que impida la instalación en sí. No habiéndose acreditado la imposibilidad de desarrollar la actividad o en su defecto el carácter arbitraria de la medida impuesta por el Ayuntamiento en base a los estudios que el mismo tomó en consideración, procede desestimar la pretensión respecto al artículo."

    C.- En cuanto a la prohibición de instalar dentro de la delimitación del conjunto histórico artístico así como en edificios catalogados y en Espacios Naturales.

    La impugnación obedece a que se pudo alcanzar el mismo objetivo de protección a través de controles, con mimetizaciones, y no de prohibiciones.

    En nuestras sentencias de 27 de abril de 2007 y 19 de enero de 2009 , hemos destacado que dentro de las competencias municipales se encuentra obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a )LRBRL y 5RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2f)).El limite seria que el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el resto de ese ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

    Y, en el caso, se establecen una serie de requisitos para la instalación de antenas que no incide en aspectos técnicos, y, por ello, no entran en contradicción con la normativa estatal en la materia, y, por otra parte, no se impide o restringe de modo cualitativamente intenso el derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, pues los requisitos estéticos, de seguridad y de salubridad que aparecen en la Ordenanza son razonables y proporcionados.-Por lo que el motivo debe ser rechazado.

    TERCERO.-Artículos 4 a 11 condiciones de las Instalaciones

    Afirma el recurrente que las condiciones y limitaciones introducidas dificultarán de sobre manera el despliegue de la red, especialmente en alturas, dimensiones y parámetros. El apartado 6.5 del informe Sr. Benedicto cuestiona los artículos 8" que debería redactarse de otra manera de forma que el texto regule directamente aquellas condiciones que se quieren evitar" y el artículo 11 porque existen otras soluciones que mimetizan las antenas en las fachadas y reducen las potencias emitidas.

    Las condiciones impuestas son urbanísticas, referidas a la salvaguarda de aspectos visuales y de cuestiones urbanísticas dentro del ejercicio de las competencias municipales. Así el artículo 8"La instalación de contenedores vinculados funcionalmente a un determinado sistema de telecomunicación, situados sobre la cubierta de edificios o construcciones, cuyo volumen no computa en la edificabilidad, cumplirán las siguientes reglas:

    1. No serán accesibles al público.

    2. Se retirarán a una distancia mínima de 3 m respecto a las fachadas de edificio, salvo que a criterio de los servicios municipales, exista una justificación técnica que se obliguen a un posicionamiento distinto.

    3. Sus dimensiones máximas por sistema instalado no excederán de los siguientes valores:

      -Superficie en planta: 7.5 m2.

      -Altura: 3 m.

      -Volumen: 21 m3.

    4. La situación del contenedor no dificultará la circulación por la cubierta, necesaria para la realización de los trabajos de conservación y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

    5. El color de la envolvente deberá adaptarse al de la cubierta o elementos próximos".

      A su vez el artículo 11 dispone que "No se admite la instalación de elementos emisores/receptores en la fachada de las edificaciones".

      El informe pericial no permite alcanzar ninguna conclusión fiable respecto a la contravención por parte de la Ordenanza del ordenamiento jurídico vigente. Es evidente, que las Ordenanzas se pueden hacer con múltiples contenidos distintos, la cuestión es si el contenido de las mismas es o no contrario al ordenamiento jurídico, o si el Ayuntamiento se excede al dictarlas del ámbito de sus competencias. En el caso, los artículos que se citan como infringidos versan sobre cuestiones competenciales del Ayuntamiento de Tuineje.

      CUARTO.- Impugnación de los artículos 12, 25 y 26 Plan técnico de Desarrollo del conjunto de toda la red.

      Al respecto, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de fecha 18 de junio de 2001 que :" .. la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento"

      El motivo, en aplicación de dicha doctrina, debe ser desestimado, pues la exigencia de un plan técnico previo a la autorización de las antenas de telefonía móvil en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria no es una materia que no puede ser regulada por vía de ordenanza con escrupuloso respeto a la regulación legal, y, por otra parte, la decisión no es arbitraria ni desproporcionada.- La sentencia de 19 de enero de 2009, (rec 252/2006 ) respecto a la Ordenanza de Arrecife afirmó que: «el programa de implantación es una previsión dirigida a los operadores de informar al Ayuntamiento en relación con el despliegue actual de la red y las previsiones futuras de implantación y desarrollo del conjunto de la red, con el fin de la adecuada integración de estas instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial. Al respecto, el Plan de implantación responde a los principios de compatibilización y armonización. La regulación de un programa de implantación y desarrollo de los operadores de telecomunicación ninguna determinación contiene que incida en las características o especificaciones técnicas de las instalaciones o equipos que impida el ejercicio por los operadores de sus competencias. Su finalidad exclusiva es poner orden en una materia que por sus singulares características requiere una regulación específica compatibilizadora de los intereses de los operadores y de los entes municipales. No estamos, por ello, en abstracto, ante una exigencia desproporcionada, al tener por finalidad proporcionar la información necesaria para la adecuada integración de las instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial, y asegurar el cumplimiento de las limitaciones establecías en la legislación vigente. El Tribunal Supremo ha advertido en sentencia de 15 de diciembre de 2003 que "no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento". E igualmente la sentencia del mismo Tribunal anteriormente citada de 23 de noviembre de 2006 y la de 23 de septiembre de 2008 " Y es que es de lógica la exigencia que establece la Ordenanza aquí discutida en el art. 4.1 relativa a que la instalación de esos elementos o equipos de telecomunicación vaya precedida de la aprobación previa de un programa de implantación que justifique la solución propuesta y se refiera a otras alternativas posibles, programa que deberá ajustarse a las normas técnicas aprobadas por el Ministerio competente y a la Ordenanza local, y como lógico corolario de lo anterior nada impide que el art. 5 de la Ordenanza disponga que ese programa de implantación se presente ante la autoridad municipal para que a la vista del mismo se recaben los informes necesarios de organismos o servicios municipales dirigidos a comprobar que los mismos cumplen aquellas condiciones urbanísticas de ubicación e instalación a que se refiere el art. 1de la Ordenanza y para lo que es competente el Ayuntamiento, que no puede invadir aquellos otros aspectos técnicos propios de la competencia del Estado." La Ordenanza impugnada permite al operador en sus artículos 4 y 15.2presentar un Programa de Implantación y Desarrollo conjunto de toda la red con la solicitud de licencia, pero también permite un Programa de Implantación de desarrollo conjunto para ofrecer servicio a una determinada zona. La interpretación conjunta de los artículos como señala el Ayuntamiento en su contestación no implica que hayan de presentarse tantos programas como solicitudes de licencia. »

      En relación a los artículos invocados conviene destacar que la propia Ordenanza se remite en artículo 25 .3 a la LOT "Los planes técnicos deberán ajustarse a los correspondientes proyectos técnicos, aprobados por el Ministerio competente, cuando se trate de servicios finales o portadores, de conformidad con lo que previenen los artículos 13 , 14 y 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones "

      En cuanto a las dudas del informe pericial respecto a la capacidad del Ayuntamiento técnico para analizar, rigurosamente, un tema tan especializado como es el diseño de una red de móviles, debiendo quedar estos análisis en manos de organismos autonómicos o estatales especializados. Se trata de una conjetura que ignora el principio de autonomía local, y la cooperación entre las Administraciones.

      QUINTO.- El carácter temporal de las licencias El artículo 27.3 dispone que " En las licencias para instalaciones de antenas de telefonía móvil se expresará el plazo máximo para el cual se otorgarán, que será de dos años, y que deberán ser renovadas al acabar el plazo para posibilitar su permanencia, previa modificación y adaptación, si es el caso, de acuerdo con lo establecido en esta Ordenanza."

      La posibilidad de exigir la renovación de las licencias, la hemos considerado conforme a derecho en: 1.- sentencia de veinticuatro de septiembre de dos mil cuatro, recurso nº 1342/2001 , Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación de Antenas en Galdar "en toda clase de actividad las Corporaciones locales tiene competencia para revisar en cualquier momento de oficio o a instancia de interesados si se siguen cumpliendo las condiciones fijadas y en caso de vulneración adoptar las medidas oportunas". La sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003 y 16 de julio de 2008 admite también la posibilidad de sujeción de las licencias a un plazo "Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa".

      Este artículo 27 hay que interpretarlo junto al artículo13 que después de destacar el carácter temporal de las licencias "con una duración limitada de dos años". Para posibilitar su permanencia, deberán ser renovadas al acabar el plazo de instalación, momento en el cual habrán de modificarse, si procede, para dar cumplimiento a lo establecido en los apartados anteriores (4 a 12) que se refiere a las condiciones urbanísticas de las licencias.

      No se trata de una licencia " a precario" sino de una licencia con un plazo limitada, que justifica la intervención administrativa como mínimo cada dos años para verificar el cumplimiento de las condiciones urbanísticas y sectoriales exigidas.

      SEXTO.- El carácter clasificado de las licencias.

      En concreto los artículos 23 y 24 por ser improcedente la exigencia de una licencia de actividad clasificada. La tesis impugnatoria es que no existe ningún fundamento jurídico o fáctico para que el Ayuntamiento de Tuineje, adopte medidas sobre la base de que nos encontramos ante una actividad clasificada.

      Artículo 23.

  5. Estarán sometidos a licencia municipal previa instalación, con obra en su caso, los equipos de telecomunicaciones.

    A efectos previstos en esta Ordenanza las actividades reguladas en la misma se clasifican, de conformidad con los criterios establecidos en la Ordenanza de tramitación de licencias vigentes, en:

    Actividades inocuas.

    Actividades clasificadas.

  6. Son actividades inocuas las actividades que tienen por objeto los conjuntos de recepción de los servicios de televisión y radiodifusión y la instalación de estaciones de radioaficionados.

  7. Son actividades clasificadas, las actuaciones que tienen por objeto la instalación de Estaciones Base de Telefonía Móvil, así como aquéllas que tienen por objeto la instalación de los equipos y elementos de emisión y transmisión (reemisión y repetición) de las señales de televisión y radiodifusión.

    Artículo 24.

  8. Las actividades clasificadas se tramitarán conforme determina la Ley 1/1998, de 8 de Enero del Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas. Deberán estar acompañadas de la documentación prevista por las Normas Subsidiarias con carácter general, incluyendo Proyecto Técnico visado por el colegio correspondiente, además de la documentación complementaria, como mínimo, que a continuación se señala:

    1. Un estudio de evaluación ambiental que describa detalladamente la posible incidencia del funcionamiento de la actividad en el medio ambiente exterior e interior de las edificaciones y construcciones, de su entorno, expresando los siguientes datos:

      Certificación expedida por el órgano de la administración competente que acredite el cumplimiento de las normas técnicas estatales vigentes en la materia.

      Impactos ambientales producidos por ruidos y vibraciones y por la expulsión forzada de aire caliente viciado.

      Medidas correctoras que se propone instalar para eliminar dichos impactos y grado de eficacia.

    2. Cuando se trate de equipos a instalar en las cubiertas o azoteas de un edificio certificación expedida por técnico competente, acreditando que se cumple con la normativa de prevención de incendios vigente y que la estructura del edificio soporta sin problemas el sobrepeso de las instalaciones.

    3. Documentación gráfica ilustrativa del impacto visual de la instalación y justificativa del emplazamiento y de la solución de instalación elegidos incluyendo:

      Fotomontajes (cuando sea posible).

      Planos, a escala adecuada de ubicación de la instalación en edificio o lugar y la instalación del cableado.

    4. En caso de ubicación en Suelo Rústico, la documentación complementaria indicada por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia dictada en el recurso 252/2006 de 19 de enero, respecto a otra Ordenanza, en la que dijimos que: "La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2006 señala que los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia cuando exista una regulación estatal o Autonómica, y que en materia de actividades clasificadas habrá de estarse a lo que dispongan, si existen, las Leyes y Reglamentos de las Comunidades Autónomas, y por tanto de la mera remisión a la Ley Autonómica, no cabe inferir, ninguna infracción, ni menos cuando se hace, como se ha visto, para el caso de que sea aplicable, pues en el caso de que sea aplicable, no es que el Ayuntamiento pueda autorizar su aplicación, sino que esta obligado a cumplirla, y ello cualesquiera que sean sus consecuencias, a salvo, obviamente, que se hubiere impugnado la Ley Autonómica, por infringir la norma estatal, que no es el supuesto de autos.

      Esta Sala en sentencias de 24 noviembre 2006 y 27 de abril de 2007 ha señalado en relación a Ordenanzas similares que lo que se impone es que determinadas instalaciones obtengan licencia de apertura de actividad clasificada pero siempre de acuerdo con la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, Ley 1/1998 que en su artículo 34 establece que es el Gobierno de Canarias quien aprueba el nomenclátor de las actividades clasificadas, que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del art. 2.1 de esta ley .

      Consideramos que el Ayuntamiento, en estos artículos, expone que a su parecer es una actividad clasificada y la tramitará como tal, remitiendo al solicitante de la licencia al Cabildo que es quien, a la postre, determinará si la actividad es o no clasificada. Estos artículos interpretados de esta manera no serían contrarios al ordenamiento jurídico, porque la ley autonómica en sus artículos 15 siguientes prevén la intervención de los Ayuntamientos en el inicio de la tramitación de estas actividades clasificadas; luego interpretando los preceptos en el ámbito de la Ley 1/98 no lo consideramos contrario al ordenamiento jurídico.

      El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sede de Tenerife en sentencia de 28 de diciembre de 2007 ha señalado que el "sometimiento de las infraestructuras radioeléctricas incluidas en el ámbito de la Ordenanza a la obtención de licencia de obra, actividad y funcionamiento (artículo 10), es conforme a derecho. No cabe duda del impacto que una instalación de esas características supone, y sobre la necesidad de someterla a la autorización previa de la Administración para comprobar el cumplimiento de la normativa urbanística y ordenanzas dictadas sobre las mismas en ejercicio de la competencia municipal en estas materias, instalaciones de nueva planta que requieren la obtención previa de licencia urbanística, como la Sala ha ratificado en innumerables casos, así como también requieren de licencia de actividad clasificada"

      Este criterio fue reiterado por la Sala en sentencia de 1 de junio de 2009 ( r.c.a 274/2006 ). En sentencia anterior de 24 de noviembre de 2006, (rec 1762/2003), en relación a la Ordenanza del Ayuntamiento de Teguise, señalamos que lo que exigen estos preceptos es que "determinadas instalaciones obtengan licencia de apertura de actividad clasificada pero siempre de acuerdo con la Ley de Espectáculos Publicos y Actividades Clasificadas, ey 1/1998 que en su artículo 34 establece que es el Gobierno de Canarias quien aprueba el nomenclátor de las actividades clasificadas, que en ningún caso tiene carácter limitativo pudiendo ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades no comprendidas en él, que respondan a las definiciones del art. 2.1 de esta ley ." Por tanto, el "el Ayuntamiento lo único que hace es remitir al operador al Cabildo quien se pronunciará respecto a si la actividad es o no clasificada, y en este punto, no consideramos contrario al ordenamiento jurídico este precepto, porque el mismo remite expresamente a la propia ley, luego interpretando el precepto en el ámbito de la Ley 1/98 no lo consideramos contrario al ordenamiento jurídico."

      Concluyendo, los artículos de la Ordenanza de Tuineje impugnados, son conformes a derecho, en cuanto se remiten a la Ley de Actividades Clasificadas, en la que Ayuntamiento, al recibir la solicitud de licencia tiene que hacer una primera valoración o preclasificación, para decidir si remite al Cabildo la solicitud presentada porque pudiera tratarse de una actividad clasificada o no. Pues bien, la Ordenanza, es informar públicamente, de como va a tramitar la actividad, y decide que pudiendo ser actividad clasificada, la va a remitir al Cabildo, exigiendo la documentación necesaria para ello. El Ayuntamiento ostenta las competencias y las ejerces en esta Ordenanza para solicitar a la parte que inste la clasificación de la actividad y que acompañe los documentos a los que se refiere el artículo 15 de la Ley 1/1998. El Ayuntamiento no puede decidir ni decide en estos artículos que es una actividad clasificada, pero si puede entender que lo debería ser y, por tanto, requiere al solicitante para que aporte la documentación necesaria que será remitida al Cabildo para que emita el correspondiente informe. Interpretados los artículos de esta manera, consideramos que no procede su anulación.

      También impugna el recurrente la exigencia de un Estudio de evaluación Ambiental, en cuanto la Comunidad Autónoma con competencias medioambientales, no ha exigido medidas adicionales de protección. Hemos de convenir con el recurrente que el nombre pudiera hacer pensar en medidas ambientales adicionales, sin embargo, el contenido exigido para el citado estudio de evaluación ambiental, es mínimo, y se circunscribe a las competencias municipales, de evitar ruidos y molestias a los vecinos de su municipio. No solicitan requisitos ambientales adicionales, sino simplemente y para constancia en su expediente, que se le aporte el certificado que acredite que cumple con las normas técnicas estatales vigentes en la materia, y garantiza y documenta en el expediente, que los ruidos, los impactos visuales y las molestias que puedan sufrir los vecinos por la instalación se han minimizado y figuran justificados.

      SEXTO.- Artículos 30 y 31 ejecución de la Ordenanza y Régimen Sancionador.

      Estimamos que ambos preceptos deben ser objeto de una interpretación integrador. Así el artículo 30 circunscribe la actuación del Ayuntamiento a lo "establecido en la normativa urbanística general"

      El artículo 30.4 dispone que "Las antenas sin licencia o concesión instaladas sobre suelo de uso o dominio público municipal, no necesitarán el previo requerimiento al responsable de la instalación y serán retiradas por el Ayuntamiento, con repercusión de los gastos al interesado, además de la imposición de las sanciones que correspondan."

      Esta Sala ha admitido en algunas sentencias en materia de urbanismo que sea posible la actuación del Ayuntamiento sin necesidad de requerimiento de legalización, cuando la actuación realizada es manifiestamente ilegal. En el artículo 30.4, se expone que actuaría contra las instalaciones realizadas sobre suelo de uso o dominio público y sin licencia. El precepto no es incompatible con lo previsto en el TRLOTENC, en concreto el artículo 177dispone que Artículo 177 el restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor. El Ayuntamiento de Tuineje afirma que puede recuperar de oficio sus bienes demaniales en cualquier tiempo, de conformidad con los artículos 4.1 de la Ley de Bases de Régimen Local y 70.1del Reglamente de Bienes de las Entidades Locales

      SÉPTIMO.- Se impugnan las Disposiciones Transitorias:

      Primera en cuanto obliga a las instalaciones existentes a la entrada en vigor de la Ordenanza a adecuarse en un plazo máximo de tres meses a la misma, y la Disposición Transitoria Segunda, que respecto a las instalaciones existentes que no cuenten con licencia de obras a la entrada en vigor de la Ordenanza se exige que sean desmontadas.

      Disposiciones Transitorias «Primera: 4.Las antenas de telefonía móvil instaladas con licencia concedida antes de la entrada en vigor de la presente Ordenanza, que no se ajusten a las previsiones dictadas por ésta, habrán de adaptarse en el plazo máximo de tres (3) meses, a partir de la entrada en vigor de esta Ordenanza, debiéndose desmontar en dicho plazo aquellas antenas que no guarden las distancias de seguridad contempladas en el artículo 3.2.

      Segunda: 1 En el plazo máximo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ordenanza se habrán de desmontar la totalidad de las antenas, incluso aquellas que no precisen licencia, que no cumplan con las condiciones dictadas por esta Ordenanza.»

      El Tribunal Supremo en sentencia de quince de Diciembre de dos mil tres , en recurso de casación seguido contra sentencia de fecha 14 de julio de 2000, de esta Sala, en el recurso núm. 2916/97 , contra la Ordenanza municipal sobre instalación de antenas en Las Palmas de Gran Canarias, y la impugnación por irretroactividad de los reglamentos afirmó que "Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ).

      De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

      Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

      El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación."

      Esta Sala en sentencias posteriores, sentencia de 7 de febrero de 2.007, recurso nº 1.193/03 , centró el análisis de la impugnación en si se acreditaba o demostraba que la decisión era "desproporcionada o de extrema dificultad en su cumplimiento" En la sentencia de 15 de noviembre de 2006 Ordenanza Agaete (rec 1526/2003) "La cuestión sería la posible examinarla también desde el prisma de la posible vulneración del principio de proporcionalidad, y, sin embargo, no atisba esta Sala ningún reproche a la previsión de que los titulares de instalaciones o construcciones realizadas con anterioridad sin las autorizaciones preceptivas, para las cuales sea preciso su regularización mediante la obtención e licencia o autorización municipal, deban solicitarla en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la normativa." Y por último citaremos la de 24 de mayo del 2004 "Consideramos que las disposiciones transitorias otorga a los afectados un plazo más que razonable para adaptar su situación a la legalidad prevista en la Ordenanza. No estamos ante una situación imprevisible para el recurrente, ni este podía confiar en que la situación actual perdurase; por el contrario, se ha venido beneficiando de la aplicación de un Reglamento de 1955., cuyo espíritu no preveía la instalación y proliferación de antenas por la ciudad, y menos de teléfonos móviles.".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente en el escrito de interposición tres motivos de casación, articulados todos ellos al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional :

El primero, reputa que la sentencia vulnera la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, donde se consagra las telecomunicaciones como servicios de interés general que imponen a las operadoras obligaciones de servicio público, de lo que deduce:

- La imposibilidad de despliegue de la red en atención el cumplimiento estricto de las distancias para la localización de las antenas.

- La compartición de infraestructuras.

- La regulación de la Ordenanza relativa a las condiciones de las instalaciones.

- El Plan Técnico del conjunto de la Red.

- La temporalidad de las Licencias.

- Lo atinente a la licencia de actividad clasificada

- La competencia de ejecución de la Ordenanza y régimen sancionador.

- El régimen transitorio.

El segundo, considera vulnerado el principio de unidad de doctrina, al haberse apartado de previas sentencias de la misma Sala en las que se anularon artículos de Ordenanzas análogos a los aquí considerados ajustados a derecho.

El tercero, alega que la sentencia ha realizado una valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o que ha conducido a resultados inverosímiles.

TERCERO

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

CUARTO

El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencias de 6 de abril de 2010 (recurso 4450/2007 ) con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que " el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis ( recursos 2103/2004 y 3783/2003 ) siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger ".

Y precisamente en el art. 3 de la Ordenanza impugnada contempla como principio de actuación el uso compartido de instalaciones en aras la reducción del impacto visual, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar aquella previsión, conforme los términos meramente genéricos y despegados del caso concreto en que viene articulado el recurso, al punto que nada aporta fuera de la discusión de la posibilidad, abstractamente considerada, que competa al municipio la promoción de la compartición de las infraestructuras, que por ello debemos desestimar.

Sucede de igual manera respecto el restante reproche que el recurso hace de la sentencia de instancia en cuanto aquellas otras determinaciones del mismo precepto de la Ordenanza, relativas a la imposición de una distancia mínima de las infraestructuras de las antenas a las viviendas, o a los centros educativos, sanitarios o geriátricos, pues el motivo consiste en la afirmación que aquellas disposición imposibilita el despliegue de la red en el término, sin efectuar crítica de la específica motivación de la sentencia de instancia al caso, que precisamente descarta, en su fundamento segundo, a la par que declara tanto que aquellos requisitos para la instalación de antenas no inciden en aspectos técnicos reservados a la competencia sectorial en materia de infraestructuras, como que el recurrente no aportó prueba que acredite que, respetando los niveles de emisión previstos en el Real Decreto 1066/2001, las distancias impuestas sean excesivas, arbitrarias o desproporcionadas, conforme las características orográficas y poblacionales del municipio de Tuineje, lo que permite concluir a la Sala que con aquella regulación no se impide o restringe de modo cualitativamente intenso el derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, al tratarse de requisitos estéticos, de seguridad y de salubridad que son razonables y proporcionados.

E igual rechazo del recurso a los términos en los que vino delimitado el recurso y la oposición concurre en el siguiente submotivo de casación, relativo al Capítulo II del Título II de la Ordenanza, "Condiciones de las Instalaciones, que si bien en la instancia todo aquel vino unitariamente impugnado por la razón que, a sentir de la operadora, las limitaciones introducidas habrían de dificultar sobre manera el despliegue de la red y ser desproporcionadamente restrictivos e ilegales por ende, que la sentencia desestimó conforme la apreciación que efectuó de la prueba pericial practicada, en este momento procesal se abandona aquella suerte de cuestiones para pretender iniciar una nueva senda, consistente en que todo lo relativo al referido Capítulo de la Ordenanza -que por cierto, tampoco individualiza ni especifica al caso- escapa a la competencia municipal. Esto es, el motivo de casación se sustenta en unas consideraciones novedosas respecto los términos en los que se delimitó el recurso contencioso-administrativo, lo que ha de ser puesto en relación con nuestra reiterada doctrina, pues, como hemos expresado (entre otras ocasiones) en las sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010 ( recursos 4683/2006 y 437/2007 , respectivamente), " el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente haya citado y acreditado ", puesto que " en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo " y, por ello, en causa de la desestimación del motivo de casación.

QUINTO

El siguiente bloque de cuestiones que plantea el recurso hace referencia a la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, conforme establecen los artículos 12, 25 y 26 de la Ordenanza de Tuineje, que reputa constituye una grave dificultad para la prestación del servicio por la operadora que además escapa de la capacidad de un ayuntamiento tan pequeño como el que nos ocupa.

Cuestión ya resuelta en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006 , 5 de octubre de 2010, recurso 5973 / 2006, y 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008, en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que:

"Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento .".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el recurso, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.

SEXTO

Asimismo este Tribunal ha tenido ocasión de perfilar la cuestión de la limitación temporal de la licencia, que es traída en el motivo del recurso para cuestionar la legalidad de la sentencia de instancia, en relación el pronunciamiento desestimatorio que realiza de la impugnación de los art. 13 y 27 de la Ordenanza; conforme a continuación exponemos.

Así, en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , ya hemos declarado que " Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento. En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia .".

Y que hemos reiterado en Sentencias de 16 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2009 y 17 de noviembre de 2010 , recursos 7790/2004 , 5583/2007 y 2345/2005 , con el común denominador que no resultan desproporcionadas las medidas de temporalidad de las licencias e imposición del deber de revisión de las instalaciones, que pueden ser impuestas por los ayuntamientos siempre y que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de los operadores, y dichas determinaciones temporales estén previstas en la correspondiente normativa sectorial

Con estas premisas retomamos los términos del recurso, que en este aspecto consiste en la simple reproducción del particular de la demanda relativo a este tema, que propone por sí otro plazo superior de duración de vigencia de la licencia a la establecida, sin otro aporte crítico a la sentencia que acuerda desestimar aquella pretensión que aquélla habría de ser ilegal por no aceptar dichos asertos.

Procede por ello desestimar este motivo del recurso, como los relativos a los art. 30 y 31 de la Ordenanza (ejecución de la Ordenanza y régimen sancionador) y las Disposiciones Transitorias, que comparten todos ellos igual técnica casacional

Y es que esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Así, en Sentencia de 29 de marzo de 2011 (recurso 3840/2009 ), nos referimos a las de 13 de diciembre de 2005 y 16 de octubre de 2000, en la que expresamos que "el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido. Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara.

En la misma línea, en aquella primera Sentencia reiteramos la de 6 de marzo de 2008, recurso de casación número 4394/2007 , que expuso que "la finalidad de este recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

Similares pronunciamientos, con cita de jurisprudencia anterior de la Sala, se contienen en recientes sentencias de esta misma Sala y Sección, de 22 de septiembre de 2010, recurso 4381/2007 y de 2 de noviembre de 2010, recurso 3698/2007 .

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el escrito de interposición carece de novedad argumentativa dirigida al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia en lo realtivo a los motivos arriba identificados, ni pone el escrito de formalización en relación la normativa que se invoca como infringida con la ratio decidendi de la sentencia recurrida, fuera de efectuar cuestión de su inaplicación conforme el sentido de sus alegaciones, contradiciendo así las exigencias del aducido carácter extraordinario del recurso de casación e impidiendo la función de depuración de la interpretación del Ordenamiento jurídico que este Tribunal tiene conferida, que por ello son desestimados.

SEPTIMO

El siguiente bloque impugnatorio de este primer motivo del recurso de casación aduce la ilegalidad de la sentencia de instancia en cuanto no estimo el recurso dirigido a la nulidad de los artículos 23 y 24 de la Ordenanza de Tuineje, que contemplan que la instalación de estaciones base de telefonía móvil es una actividad clasificada.

Esta Sala ha reconocido reiteradamente la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones; así, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006 , hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal.

Establecido esto, lo que suscita el recurso no es tanto la competencia del municipio para sujetar la instalación de los equipos y elementos de radiocomunicación a licencia, como específicamente la ilegalidad de la exigencia de la licencia de actividades clasificadas, cuestión que también ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004 ), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004 ) y las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006 , 4824/2006 y 8582/2004 ), en las que hemos manifestado la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

Esto pues, como declaramos en nuestra sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 4450/2007 , la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, de instalación y de funcionamiento, o sólo de funcionamiento, es en cualquier caso una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas, abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , según sea la perspectiva urbanística o la ambiental la que contemple la Ordenanza a la hora de imponer dicho requisito.

Retomamos la impugnación, y esto para advertir que el artículo 24 de la Ordenanza considera que la instalación de estaciones base de telefonía móvil es una actividad clasificada, como que el precepto siguiente ordena su tramitación conforme la Ley autonómica 1/1998, del Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, previo acompañamiento de la prolija documentación que al efecto reseña (estudio de impacto ambiental, con expresión del cumplimiento de las normas técnicas estatales, del impacto ambiental producido, las medidas correctoras que se proponen...). Preceptos que la sentencia, tras demostrar conocer nuestra doctrina, declara conformes en Derecho, no por la declaración que dicho régimen regulatorio se ampare en el ámbito objetivo de lo que la Ley canaria define como actividad clasificada, como por la expresión de un juicio de hipótesis, esto es que pueda ser o no que se incluya la instalación de estaciones base de telefonía móvil como actividad clasificada en la Ley autonómica, incógnita que no despeja y que deja a la suerte de lo que decida aplicativamente en cada supuesto el órgano encargado de la calificación y tramitación del expediente de actividad, como, en su consecuencia, la sentencia avala la legalidad de los preceptos de la Ordenanza en cuanto no resulta de presente la ilegalidad denunciada, en verdad no resuelta.

Llegados a este punto, son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, mas sucede que aquí la Sala territorial encargada de la interpretación del derecho autonómico no declara por sí que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica 1/1998, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que ello sea así, es procedente la declaración de nulidad de los preceptos de la Ordenanza que sujetan la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica.

La estimación parcial de este motivo de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta a los referidos artículo 23 y 24 de la Ordenanza de Tuineje, cuya ilegalidad debe declararse únicamente en cuanto incluye el artículo 23.3 a la instalación de Estaciones Base de Telefonía Móvil como actividad clasificada al efecto previsto en la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo, desestimándose en lo restante por afectar el resto del articulado a actividades ajenas a las que fueron objeto del recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO

El siguiente motivo del recurso de casación afirma que la sentencia vulnera el principio de unidad de doctrina, al apartarse de los criterios previamente establecidos en sentencias que resuelven Ordenanzas análogas, de las que cita las relativas a las de los municipios de Tias, Victoria de Acentejo y de Puerto del Rosario.

Los requisitos o condiciones para que pueda apreciarse que se ha vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de órganos jurisdiccionales al apartarse de criterios mantenidos por los mismos en otras resoluciones anteriores a la impugnada -que es en lo que consiste el aludido principio de unidad de doctrina- son, por una parte, que el el término de comparación consista en criterios que versen sobre supuestos de hecho sustancialmente identicos, y que integren una línea jurisprudencial cierta y consolidada ( STC 48/87 y 108/88 ), correspondiendo la carga de la prueba a la parte que alega producido dicho vicio ( STC 112/96 , 81/97 , 4 y 37/01 , 229/2003 y 8/2004 ); y, por otra, que la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la ley que responda a una reflexión del juzgador ajena a una finalidad discriminatoria.

Se excluye así la vulneración del principio de igualdad cuando la resolución finalmente dictada no aparezca como resultado de un mero voluntárismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, sino que la decisión adoptada lo sea como una decisión genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para decidir en casos semejantes ( SSTC. 66/87 , 235/92 , 46/96 , 188 y 240/98 , 177/00 , 111/01 ).

Por otra parte, no opera el principio de igualdad respecto de sentencias procedentes de diferentes órganos jurisdiccionales ( STC. 8/91 , 134/88 , 159/89 , 116/91 , 104/96 , 91/00 , 196/01 , 121/2008 ), concepto éste en el que se incluyen las distintas Secciones de las Salas ( STC. 73/89 , 111/01 ), ya se trate de las Secciones de una misma Audiencia Provincial, las que actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser consideradas tanto orgánica como funcionalmente como órganos judiciales distintos ( STC 134/91 , 245/94 , 104/96 , 102/00 ), como las Secciones funcionales ( STC 245/94 , 285/94 , 104/96 , 122/01) de los restantes órganos judiciales colegiados.

Dicho esto, el recurso carece de ninguna aportación en aras el cumplimiento de la carga procesal que le corresponde, conforme el alegato de vulneración del principio de unidad de doctrina, pues no aporta el contenido de las sentencias con las que se compara, ni identifica qué concreta interpretación del ordenamiento jurídico es la que difiere respecto la anteriormente realizada, dejando el motivo en una completa indefinición y falta de justificación, que hace obligada su desestimación.

NOVENO

El restante particular del recurso de casación reputa que la sentencia efectúa una valoración errónea de la prueba practicada en el recurso al obviar el contenido del dictamen pericial aportado por el escrito de demanda al recurso, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial de que es posible combatir en casación la apreciación de las pruebas efectuadas por la Sala de instancia cuando fuese manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Cita el recurso la doctrina de esta Sala que establece que sólo muy excepcionalmente cabe en un recurso de casación combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por dicha Sala o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, pero después, no aplica esta doctrina al caso, sustentado el motivo en la discrepancia con las apreciaciones que realiza el Tribunal a quo , para lo que propone otra valoración jurídica de la legalidad de la Ordenanza como resultado del informe que adjuntó con la demanda.

La exposición inicial que hace la demanda en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión que plantea resulta acertada, si bien carece de pertinencia alguna con los términos del motivo en que viene articulada, pues con ella no se pretende acreditar que la valoración probatoria de la Sala fuera errónea ni arbitraria, como que incurre en infracción de las normas de aplicación, conforme la opinión que expresa en perito en el informe acompañado con la demanda, al punto que el motivo no individualiza apreciación probatoria alguna con la que disienta, que se limita a exponer cuestiones de general aplicación sobre la competencia de los municipios en la materia que trata la Ordenanza, lo que desborda los márgenes de lo que comprende la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia.

Procede en consecuencia estimar el recurso de casación y declarar la nulidad del artículo 23.3 de la Ordenanza de Tuineje Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, en cuanto incluye a las estaciones base de telefonía móvil como actividad clasificada a sus efectos, con desestimación de las restantes pretensiones.

DECIMO

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de gran Canaria, de fecha 1 de octubre de 2009, recaída en el recurso contencioso administrativo número 248/2007 y, en su virtud, casamos la citada sentencia; y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva por el referido Ayuntamiento de la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas -B. O. P. de Las Palmas nº 145, de 9 de noviembre de 2007-, declaramos la nulidad del artículo 23.3 en cuanto incluye como actividad clasificada a las actuaciones que tienen por objeto la instalación de Estaciones Base de Telefonía Móvil, por no ser en dicho particular conforme a Derecho, confirmándose en lo demás el fallo de la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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