STS 55/2012, 7 de Febrero de 2012

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2012:799
Número de Recurso11061/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución55/2012
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Julio , contra la sentencia dictada por la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delitos de agresiones sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Herrada Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 2/09, seguido por delitos de agresiones sexuales, contra Julio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 24 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada, resulta probado, y como tal se declara, que el procesado Julio , condenado en Sentencia de 30 de abril de 1990 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de arresto mayor en Sentencia de 4 de mayo de 1993, por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos meses de arresto mayor en Sentencia de 30 de junio de 1994 por un delito contra la seguridad del tráfico en Sentencia de 14 de noviembre de 2000, por delitos de agresiones sexuales a la pena de tres años de prisión, dos años de prisión, y seis meses de prisión, y por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años de prisión, realizó las siguientes conductas: 1º.- Sobre las 16,30 horas del día 2 de mayo de 2009, el procesado entró en el portal de la casa sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza, se dirigió a Begoña cuando iba a coger el ascensor y subir a su domicilio, y con intención de agredirla sexualmente, la cogió del brazo para meterla en dicho ascensor, pero como aquella gritó y se tiró al suelo, tras un forcejeo, la soltó y huyó.- 2º.- El día 3 de julio de 2009, sobre las 5,00 horas, el procesado siguió a Dulce cuando caminaba por la calle Tomás Valiente Amparo de Zaragoza y, aunque se cambió a la derecha, la alcanzó y le metió la mano por debajo del vestido, tocándole sus partes, tras lo cual salió la mujer corriendo y gritando, siendo ayudada por un transeúnte.- 3º.- El día 18 de agosto de 2009 sobre las 9,00 horas, entró en la casa sita en la CALLE000 nº NUM001 de Zaragoza, subió a la NUM002 planta, abordó a Julia que estaba limpiando el suelo, la cogió del cuello y le dijo : "calla y quítate la ropa". Seguidamente se puso nervioso, le pegó un puñetazo en la barbilla a la vez que intentó bajarle los pantalones y la zarandeó, defendiéndose ella con la fregona y gritando, por lo que el procesado huyó. Como consecuencia de la agresión Julia resultó con lesiones que curaron, tras la primera asistencia, siete días, todos ellos impeditivos.- 4º.- El día 18 de Agosto de 2009, sobre las 9,15 horas, entró en el portal de la casa sita en la CALLE001 núm. NUM003 - NUM004 de Zaragoza, se acercó por detrás a Rosa que estaba limpiando la agarró por la cintura, de tapó la boca y le dijo con ánimo de agredirla sexualmente: "No hagas nada que te mato", llevándosela al cuarto donde se guardan los útiles de limpieza donde ella gritó y el procesado salió corriendo.- 5º.- El mismo día 18 y sobre las 13 horas, entró en el portal de la casa sita en la CALLE002 , nº NUM005 de Zaragoza, abordó en el patio a la menor Luz , cuando iba a tomar el ascensor y subir a su domicilio y con intención de agredirla sexualmente, le tapó la boca, la cogió por la cintura y le dijo: "No grites que te rajo". Seguidamente la arrastró hasta la puerta corta-fuegos y le dijo: "ven aquí, ven aquí", al mismo tiempo que forcejeaba con ella, poniéndose nervioso y marchándose corriendo. Como consecuencia de la agresión Luz resultó con lesiones que curaron, tras la primera asistencia en tres días no impeditivos.- 6º.- Sobre las 15,30 horas del día 18 de agosto de 2009, el acusado entró en el portal de la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM006 de Zaragoza, detrás de Begoña , se puso detrás de ésta, le tapó la boca y le dijo "no grites que te rajo, que llevo una navaja". Seguidamente la llevó pro las escaleras a la NUM007 planta, luego la bajó a la NUM002 planta y se quedaron entre la NUM008 y la NUM002 planta, donde le dijo: "Guarda las llaves y quítate el bolso, déjalo en la escalera, ahora te voy a meter mano, quítate la ropa. Al negarse ella, el procesado le bajó los tirantes hasta la cintura y quedó desnuda de cintura para arriba, seguidamente el procesado le tocó los pechos, y se los chupó y le metió la mano derecha por el interior del pantalón y la braga. Al decirle ella que estaba con la regla, replicó: "Me da igual, no te voy a hacer nada, solo te voy a meter mano y si vienen los vecinos tú te vas para arriba y yo me voy para abajo". El procesado le dijo que se la chupara y ella se negó, diciéndole él: "Me voy a poner un condón y me vas a hacer una paja". Tras lo cual se puso un preservativo y le obligó a practicarle una felación hasta que eyaculó en el preservativo, marchándose con él puesto tras decirle: "Vístete". Como consecuencia de la agresión Begoña sufrió un cuadro agudo de estrés postraumático.- 7º.- Sobre las 17 horas del mismo día 18 de Agosto de 2009, el procesado entró en el portal de la casa sita en la CALLE003 nº NUM002 de Zaragoza y con ánimo de agredirle sexualmente, abordó a Pura cuando iba a entrar en el ascensor, la cogió por detrás, le tapó la boca y le dijo, "No grites, no chilles, no digas nada, no digas nada a nadie ¿tienes el móvil?, sácalo" al gritar ella y empujarlo, el procesado huyó tras propinarle un golpe en la cara".- No se aprecia en Julio ningún trastorno piscótico que suponga menoscabo de su capacidad cognoscitiva y volitiva". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Julio , ya circunstanciado, como autor responsable de: 1º.-Cinco delitos de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 del Código Penal , cometidos en las personas de Begoña , Julia , Rosa , Luz , y Pura , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22, del Código Penal a la pena para cada uno de ellos de diez meses de prisión, más las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Así mismo abonará a las víctimas las siguientes cantidades: a Begoña , en la cantidad de 3.000 € por daños morales; a Julia en 6.000 € por daños morales y en 420 € por lesiones; a Rosa en 3.000 € por daños morales; a la menor Luz en 3.000 € por daños morales y en 60 € por lesiones a través de la persona de su padre Pedro Enrique ; a Pura en la cantidad de 3.000 € por daños morales. Siendo de aplicación los intereses legales del art. 576 de la LEC .- 2º.- Un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal cometido en la persona de Brigida , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , a la pena de nueve años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ), y la prohibición conforme al artículo 57 en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal de aproximarse Julio a Brigida , así como a su domicilio, lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo superior en nueve años al de la duración de la pena de prisión impuesta en Sentencia.- Así mismo el procesado Julio , deberá indemnizar a Brigida en la cantidad de en 18.000 € por daños morales y en 1.000 € por lesiones, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- 3º.- Un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal cometido en la persona de Dulce con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ). Debiendo indemnizar a Dulce en la cantidad de 6.000 € por daños morales, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .- Se abona al acusado el tiempo sufrido en prisión preventiva.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Julio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 º y 2º LECriminal .

SEGUNDO y CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. l849.1 º y 2º LECriminal .

QUINTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Marzo de 2011 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Julio como autor de cinco delitos de agresión sexual en tentativa, un delito de agresión sexual del art. 179 y un delito de abuso sexual del art. 181, concurriendo la agravante de reincidencia a las penas fijadas en el fallo de la sentencia.

Ha formalizado recurso de casación el condenado en la instancia que lo desarrolla a través de cuatro motivos .

Por razones de lógica y sistemática jurídica reordenamos los motivos formalizados.

Invocado en cuarto lugar , al amparo del art. 851.1º LECriminal por Quebrantamiento de Forma, procede su examen preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para subsanar el defecto cometido -- art. 901 bis a) LECriminal --.

Considera el recurrente que la afirmación contenida en el apartado 2 de los hechos probados "....tocándole sus partes...." relacionada con una de las víctimas, carece de mínima apoyatura probatoria en datos objetivos y/o subjetivos, refiriéndose así una conducta ligeramente intromisiva en la intimidad de la víctima que hubo de clasificarse como simple falta de vejaciones injustas, con la consiguiente pena de multa, en lugar de la pena de prisión impuesta al catalogarla como delito de abuso sexual. Solicita que dicha frase sea extraída del relato fáctico y, en consecuencia, eliminado el componente de finalidad lúbrica de dichos hechos. En apoyo de su pretensión argumenta que las restantes acciones enjuiciadas estuvieron presididas por un elemento violento, ausente en estos otros hechos, por lo que existe una contradicción en la narración histórica.

De la pluralidad de vicios formales de la sentencia que regula el art. 851.1 LECriminal , se refiere el recurrente a la contradicción fáctica, defecto formal que ha sido objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala --STS 360/2010, de 22 de Abril --, que han sostenido pacífica y reiteradamente que requiere:

1- Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos.

2- Que sea interna, en el sentido de que emane directa e indirectamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato.

3- Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de incongruencia dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia, y

4- Que sea relevante, en el sentido de que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intranscendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo.

Una simple lectura del relato fáctico evidencia que no existe ninguna contradicción interna a la declaración de hechos probados , en la que se describen diferentes situaciones con sus matices concretos, lo que además justifica el diferente tratamiento penal que recibe aquellos que resultan distintos. Cuestión distinta es que, discrepando de la subsunción realizada por la Sala de instancia respecto de aquéllos que han sido catalogados como abuso sexual, pretenda el recurrente una reconstrucción fáctica en esta sede casacional, lo cual no tiene cavidad por la vía impugnativa invocada, sino, en su caso, a través de las que utiliza en otros motivos del recurso.

En verdad, el desarrollo argumental de la queja ninguna relación guarda con el cauce impugnativo elegido , pues viene a cuestionar que hay quedado suficientemente acreditado aquello que la Sala de instancia así entendió respecto de la entidad de los tocamientos realizados por el procesado sobre una de las víctimas, cuestión esta que se reitera más adecuadamente en otros motivos de queja, por lo que sobre este punto debemos remitirnos a lo que luego se dirá.

Procede rechazar el motivo .

Segundo.- Pasamos al estudio de los motivos primero y tercero , conjuntamente , que vienen a plantear una misma pretensión desde diferentes perspectivas casacionales (Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal y error de hecho del art. 849.2 LECriminal ).

Interesa el recurrente que se le reconozca la eximente incompleta del art. 21.1ª CPenal , en relación con el art. 20.1ª Cpenal , o subsidiariamente una atenuante analógica relacionada con los anteriores, por haber actuado bajo una alteración o trastorno de carácter psíquico. Considera que la Sala de instancia simplifica en exceso su situación al hacerse eco únicamente de las conclusiones médico-forenses y de las emitidas por las psicólogas del IMLA, sin tener en cuenta otros informes, como el emitido por los Dres. Fidel y Ismael . Remite, a su vez, a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de Septiembre de 2000 , en cuyos hechos probados se reconocía, entre otros aspectos, que el recurrente "padece un trastorno de la personalidad sin definir y en la fecha de autos era consumidor abusivo de cocaína, anfetaminas y alcohol ", no obstante lo cual reconoce que en dicha sentencia no se asoció una atenuación de la responsabilidad al trastorno señalado. Remite, como documental, a la señalada sentencia de 14 de Septiembre de 2000 --folios 79 a 92-- y a los informes médicos de 5 de Noviembre de 2009 y 21 de Enero de 2011.

La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante, condiciona el éxito de una queja basada en error en apreciación de la prueba -- art. 849.2 LECriminal -- al cumplimiento de ciertas exigencias :

  1. Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba.

  2. Es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento.

  3. En tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas.

  4. El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo -- STS 238/2011, de 21 de Marzo --. En el plano formal, el apartado 6º del art. 884 LECriminal determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del art. 849.2º LECriminal cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

    En cuanto al cauce de la Infracción de Ley -- art. 849.1 LECriminal --, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta sala --por todos, SSTS 297/2009 de 20 de Marzo ; 952/2008 de 30 de Diciembre ; 924/2008 de 22 de Diciembre ó 841/2008 de 5 de Diciembre --, el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia , que es el presupuesto de la admisibilidad del motivo de error iuris , que le es propia.

    Desde esta perspectiva --la del error iuris del art. 849-1º LECriminal --, es evidente que la queja no puede prosperar, dado que nada consta en los hechos probados que avale la tesis del trastorno mental defendida por el recurrente. De hecho, el último inciso fáctico expresa literalmente, en sentido inverso, que "....no se aprecia en Julio ningún trastorno psicótico que suponga menoscabo de su capacidad cognoscitiva y volitiva...." , negación que es precisamente resultado del examen de los documentos a los que hace alusión el recurrente y que analiza minuciosamente el Tribunal en el f.jdco. tercero de la sentencia.

    El Tribunal valora aquí lo manifestado en tal sentido "de forma clara y contundente" (sic) por los médicos forenses, quienes ratificaron su informe obrante a los folios 404 y 405, y descartaron cualquier tipo de psicopatología en el explorado, en quien se observa una "conducta organizada y preconcebida sin que se apreciase un cuadro de intoxicación por ingesta de alcohol y psicotrópicos" (sic). Tiene asimismo en cuenta lo manifestado por las psicólogas que también asistieron al hoy recurrente, quienes, tras ratificar su informe obrante a los folios 406 a 409, se pronunciaron en similares términos a los anteriores, aclararon que, si bien el procesado "presenta un patrón de personalidad pasivo-evitativo y un trastorno sexual (de) parafilia no especificado y no concluyente, no afecta a su capacidad de obrar o entender en relación con los hechos que se le imputaban".

    En este sentido, tal y como acertadamente señala el Fiscal en su informe ante esta Sala, debe reconocerse que cierta patología o anormalidad en el plano sexual es prácticamente inherente al tipo de delitos que se atribuyen al procesado, lo que no significa que necesariamente nos encontremos ante una persona privada de voluntad y de capacidad de discernimiento, sentido este en el que vinieron a pronunciarse los expertos señalados.

    A idéntica conclusión se llega desde la óptica del error facti del art. 849-2º LECriminal . En primer lugar, no solo no concreta el recurrente los particulares de los informes periciales que relaciona y que hubieren de evidenciar el pretendido error, sino que además lo vincula a unas diligencias de prueba que no gozan en este caso de la necesaria literosuficiencia.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la prueba pericial que puede ser demostrativa del error del juzgador cuando tratándose de una o varias periciales de contenido idéntico, este sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan --por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 --. Es evidente que no estamos ante este supuesto, pues de la pluralidad de pruebas periciales realizadas el Tribunal de instancia se decanta fundadamente por aquéllas que le han merecido mayor credibilidad --la de los médicos forenses, la de los psicólogos del IMLA--, exponiendo en el desarrollo motivacional las razones de esta decisión.

    En cuanto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, debemos recordar que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de esta o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material , dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos --en este sentido, STS 381/2007 de 24 de Abril -- y desde luego carecen de relevancia ex art. 849-2º LECriminal .

    De hecho, no solo no coinciden las fechas de comisión de los hechos respectivamente enjuiciados por la Audiencia de Barcelona y la Audiencia de Zaragoza, existiendo una considerable diferencia temporal de diez años entre unos y otros, sino que además, como el propio recurrente reconoce, en aquella primera resolución tampoco vinculó el Tribunal encargado del enjuiciamiento ningún efecto atenuatorio a dicho trastorno, reconociéndose en el procesado plena capacidad de entender y querer pese a dichos consumos, por lo que ni siquiera de modo formal es posible entender que el documento citado evidencie el error pretendido.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Tercero.- Pasamos finalmente a los motivos segundo y cuarto , guardan asimismo relación, por lo que también serán analizados conjuntamente , ambos se refieren exclusivamente al delito de abuso sexual. En el primero de ellos, canalizado como Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal , se impugna la calificación como abuso sexual de los hechos del 3 de Julio de 2009, relacionados con una de las víctimas, lo que se considera que hubo de calificarse como mera falta de vejaciones injustas del art. 620.2 Cpenal . En el segundo , amparado en un error de hecho del art. 849.2 LECriminal , se designa la declaración de esa víctima como único documento relacionado con estos hechos. Se trata del hecho 2º de los narrados en el factum que es como sigue:

    "....2º.- El día 3 de julio de 2009, sobre las 5,00 horas, el procesado siguió a Dulce cuando caminaba por la calle Tomás Valiente Amparo de Zaragoza y, aunque se cambió a la derecha, la alcanzó y le metió la mano por debajo del vestido, tocándole sus partes, tras lo cual salió la mujer corriendo y gritando, siendo ayudada por un transeúnte....".

    En línea con lo expuesto en el primero de los motivos vistos, sostiene aquí el recurrente que, habida cuenta el reconocimiento de los hechos que realizó como procesado en sede plenaria, así como de la renuncia de las acusaciones al interrogatorio de esta víctima, la única prueba de cargo con la que puede contarse sobre estos extremos es la declaración prestada en Comisaría por esta mujer --folios 342 a 344--, ratificada en sede judicial --folio 365--, de cuya literalidad no resulta lo expresado por el Tribunal en el sentido de que llegara a "tocarle sus partes" , sino por el contrario que se limitó a "tocar por detrás y por debajo del vestido sin llegar a ser un manotazo" y que "en ningún momento le dijo nada", lo que no reviste los suficientes caracteres como para ser tildado de delito del art. 181 Cpenal , sino a lo sumo como una falta de vejaciones del art. 620.2 Cpenal , en tanto que ausente de toda finalidad lúbrica.

    Discute el recurrente una vez más uno de los apartados de la redacción fáctica, pretendiendo que se modifique ahora aquello que expresamente reconoció ante el Tribunal de instancia, aceptando entonces la realidad de todos y cada uno de los hechos en la forma en que habían sido relatados por el Fiscal en sus conclusiones, lo que provocó la renuncia, consensuada por las partes, a la práctica de las diferentes testificales de las víctimas. Como de nuevo apunta con acierto el Fiscal, su proceder en casación resulta ajeno a las reglas de la buena fe procesal, ya que en realidad pretende introducir un cuestionamiento sobrevenido de los hechos, negando suficiencia probatoria a unos extremos fácticos que aceptó libre y voluntariamente el recurrente en la instancia anterior, provocando con ello el decaimiento del derecho a la prueba, por renuncia expresa de sus interesados, lo que no resulta aceptable en tanto que contrario al art. 11.1 y 2 LOPJ .

    En cualquier caso, con independencia de que la redacción de estos hechos se ajuste a la forma recogida en la sentencia --que efectivamente afirma que llegó a tocar las partes íntimas de la agredida, tras lo cual ésta salió corriendo y gritando y fue auxiliada por un transeúnte-- o bien a aquélla más limitada que solicita como alternativa el recurrente y que pretende excluir el dato del tocamiento íntimo, la finalidad lasciva que animó la acción enjuiciada que aparece patente si se observa que el recurrente al ver a Laura, tras cambiarse ésta de acera, también lo hizo el recurrente que la alcanzó y le metió la mano debajo del vestido. De por sí esta acción aisladamente considerada patentiza un ánimo lúbrico situado extramuros de la mera vejación del art. 607 Cpenal , pero si la valoramos en el conjunto del resto de acciones enjuiciadas todavía se refuerza más tal ánimo lúbrico.

    Basta retener la cronología de los hechos enjuiciados:

  5. Hecho 1), 16'30 horas del día 2 de Mayo de 2009.

  6. Hecho 2), (el cuestionado) 5 horas del día 3 de Julio de 2009.

  7. Hecho 3), 9 horas del día 18 de Agosto de 2009.

  8. Hecho 4), 9'15 horas del día 18 de Agosto de 2009.

  9. Hecho 5), 18 horas del día 18 de Agosto de 2009.

  10. Hecho 6), 15'30 horas del día 18 de Agosto de 2009.

  11. Hecho 7), 17 horas del día 18 de Agosto de 2009.

    Se está a no dudar ante el delito de abuso sexual tal y como fue tipificado por el Tribunal sentenciador.

    En tal sentido STS 949/2005 de 20 de Julio .

    Procede la desestimación de los dos motivos .

    Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Julio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 24 de Marzo de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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