STS 65/2012, 9 de Febrero de 2012

PonenteXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
ECLIES:TS:2012:805
Número de Recurso1708/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución65/2012
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, cuyos recursos fueron preparados ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente el Procurador Don Gonzalo Santos de Dios, en nombre y representación de la entidad mercantil KORAT SPAIN, S.L.; siendo parte recurrida el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago (sustituido por Dª Fuencisla Martínez Minguez por jubilación de éste), en nombre y representación de la entidad mercantil NOZAR, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El Procurador don Gonzalo Santos de Dios, en nombre y representación de KORAT SPAIN, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra NOZAR, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se declare: Primero.- La resolución de la compraventa, celebrada entre actora y demandada, relativa a la plantas principal y primera a sexta, ambas inclusive, del edificio de Paseo de Gracia núm. 69 de Barcelona, es decir, las fincas núms. 16826 y 16.824 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona, que se instrumentó mediante las escrituras del protocolo del Notario de Barcelona D. Santiago García Ortiz núms. 2641, de 7 de agosto de 2002, 3589 de 18 de noviembre de 2002 y 1718 de 21 de mayo de 2003, obligando a Nozar, SA. a devolver propiedad y posesión de las mismas en la misma situación jurídica existente al firmarse la tercera de esas tres citadas escrituras, y con simultánea entrega par la actora Korat Spain, S.L. a Nozar, SA. de la cantidad, por ella entregada a Korat por precio e IVA, de 9.137.516,40 €, más la cantidad que Nozar haya satisfecho a B.S.C.H. por pago de cuotas de la hipoteca que gravaba tales fincas desde el 21 de mayo de 2003 hasta la fecha de la sentencia del Juzgado, dejando sin valor ninguno las tres citadas escrituras notariales y cancelando las inscripciones registrales a que las mismas hubieran dado lugar. Segundo.- La resolución de la compraventa, también celebrada entre la demandante y la demandada, instrumentada mediante documento privado de 24 de enero de 2003, relativa a adquisición por Kant Spain, S.L. de ocho pisos, trasteros y plazas de garaje de los portales 4 y 7 de la Promoción "El Pinar de Bergamin" que la demandada Nozar realizó en el núm. 5 de la calle Rafael Bergamín de Madrid. Tercero.- Que Nozar, SA. ha de pagar a Korat Spain, S.L. la cantidad de 5.146.206 como indemnización de daños y perjuicios, condenando además a la demandada a pago de las costas procesales y el abono de los intereses legales y de demora pertinentes y demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

  1. - El Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantil NOZAR, S.A. , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acuerde fijar la cuantía del proceso en la expresada de 23.772.771,62 euros . Y formulando demanda reconvencional, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando 1º.- En relación con la compraventa de las fincas inmuebles sitas en Pº de Gracia 69 y Pasaje Domingo nº 10 de Barcelona, la obligación de KORAT SPAIN, S.L. de cumplir con sus obligaciones y declare que NOZAR S.A., con las liquidaciones que se contienen en el cuerpo fáctico de la demanda reconvencional, ha dado cumplimiento íntegro al pago restante del precio aplazado de la compraventa del inmueble causa de la litis, sin perjuicio de liquidación ulterior cuando en alguna de aquellas actuaciones así corresponda, ordenando estar y pasar por ello a la demandada. Y sin perjuicio de la obligación de NOZAR, S.A. de poner a disposición de la Agencia Tributaria el saldo resultante a favor de KORAT SPAIN, S.L. 2°.- En relación con los ocho contratos privados de compraventa de fecha 21 de mayo de 2.003, sobre fincas inmuebles en la promoción "Residencial el Pinar de Bergamín" de Madrid, declare: a) Haber lugar a la resolución contractual interesada por NOZAR, SA., con causa en el incumplimiento absoluto de sus obligaciones por parte de KORAT SPAIN, S.L., b) Condene al pago por parte de KORAT SPAIN, S.L., y a favor de NOZAR, SA. de la cantidad de 8O.116'66 Euros (ochenta mil ciento dieciséis euros con sesenta y seis céntimos) en concepto de los gastos ocasionados a mi mandante por el incumplimiento de la reconvenida, en concepto de daños y perjuicios e intereses moratorios pactados (cláusula décima del contrato), por impago de los pagarés, en la forma señalada en el cuerpo de este escrito; c) Condene al pago a la entidad reconvenida, y a favor de NOZAR, SA., de la cantidad de 45.593'35 Euros (cuarenta y cinco mil quinientos noventa y tres euros con treinta y cinco céntimos), en concepto de gastos e intereses correspondientes al cumplimiento de los plazos pertinentes de los créditos con garantía hipotecaria , además de la cantidad de 115'61 Euros (ciento quince euros con sesenta y un céntimos), en tal concepto, y día a día, a partir del día 22 de noviembre de 2005 y hasta la fecha en que definitivamente se produzca la resolución efectiva del contrato. 3° Se condene a la demandada al pago de los intereses legales y procesales pertinentes, así como a las costas causadas como consecuencia de la demanda reconvencional.

  2. - El Procurador don Gonzalo Santos de Dios, en nombre y representación de KORAT SPAIN, S.L., contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente dicha demanda reconvencional, con expresa condena a su autora Nozar, S.A. de las costas causadas por dicha demanda reconvencional y demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

  3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por KORAT SPAIN,S.L. contra NOZAR,S.A. y estimando la demanda reconvencional deducida de contrario. 1.- En relación con la compraventa de las fincas inmuebles sitas en Paseo de García, 69 y Pasaje Domingo nº 10 de Barcelona. DEBO DECLARAR Y DECLARO: La obligación de KORAT SPAIN, S.L. de cumplir con sus obligaciones. Que NOZAR,S.A. con las liquidaciones que se contienen en el cuerpo fáctico de la demanda reconvencional, ha dado cumplimiento íntegro al pago restante del precio aplazado de la compraventa del inmueble, sin perjuicio de liquidación ulterior cuando en alguna de aquellas actuaciones así corresponda. Y sin perjuicio de la obligación de NOZAR S.A., de poner a disposición de la Agencia Tributaria el saldo restante a favor de KORAT SPAIN, S.L. 2.- En relación con los ocho contratos privados de compraventa de fecha 21 de mayo de 2.003, sobre fincas inmuebles en la promoción "Residencia el Pinar de Bergamín" de Madrid. DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución contractual interesada por NOZAR, S.A., con causa en el incumplimiento absoluto de sus obligaciones por parte de KORAT SPAIN, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO: A) A KORAT SPAIN, S.L. a pagar a NOZAR, S.A. la cantidad de 80.116,66 euros (ochenta mil ciento dieciséis euros con setenta y seis céntimos), en concepto de gastos ocasionados por el incumplimiento de la reconvenida, en concepto de daños y perjuicios e intereses moratorios pactados (cláusula décima del contrato), por impago de los pagarés. B) A KORAT SPAIN, S.L. a pagar NOZAR, S.A. la cantidad de 45.593,35 euros (cuarenta y cinco mil quinientos noventa y tres euros con treinta y cinco céntimos), en concepto de gastos e intereses correspondientes al cumplimiento de los plazos pertinentes de los créditos con garantía hipotecaria, además de la cantidad de 115,61 euros (ciento quince euros con sesenta y un céntimos), en tal concepto, y al día a día a partir del día 22 de noviembre de 2005 y hasta la fecha en que definitivamente se produzca la resolución efectiva del contrato. C) A KORAT SPAIN, S.L. al pago de todas las costas causadas.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de KORAT SPAIN, S.L la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimar el recurso interpuesto por KORAT SPAIN, S.L. representado por el Procurador don Gonzalo Santos de Dios contra la sentencia dictada con fecha 12 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en procedimiento de juicio ordinario nº 1120/2005 , seguido contra NOZAR,S.A. representado por el procurador don Federico José Olivares de Santiago, confirmando la misma e imponiendo a el apelante las costas de esta alzada.

    TERCERO .- 1 .- El Procurador don Gonzalo Santos de Dios, en nombre y representación de KORAT SPAIN, S.L. interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.1 y 6 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1224 del Código civil . SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 1096 , 1101 , 1095 y 1106 del Código civil . TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1446 , 1450 , 1561 y 1462 del Código civil . CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código civil .

    2 .- Por Auto de fecha 30 de junio de 2009, se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  4. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantil NOZAR, S.A. presentó escritos de impugnación a los recursos interpuestos.

  5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de enero del 2012, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El objeto del presente recurso viene referido a dos contratos de compraventa: la relativa a una serie de pisos del Paseo de Gracia, de Barcelona y la relativa a otros pisos de la promoción denominada "Residencia El Pinar de Bergamín ", de Madrid.

Respecto a la primera, la parte vendedora, demandante y ahora recurrente KORAT SPAIN, S.L. interesó en su demanda que se declarara su resolución, devolviendo la cantidad recibida como precio y condenando a la compradora demandada NOZAR, S.A. a reintegrarle la propiedad y posesión de los pisos. A su vez, esta última, en su demanda reconvencional interesó el cumplimiento, declarando que ella, como compradora, había cumplido íntegramente sus obligaciones.

Respecto a la segunda, tanto KORAT SPAIN, S.L., compradora, como NOZAR, S.A., vendedora, interesaron en sus respectivas demandas -principal y reconvencional- su resolución y, asimismo, una y otra reclamaron indemnización en concepto de daños y perjuicios o de gastos e intereses; también cada una de las sociedades imputó a la otra el incumplimiento de sus obligaciones que permite dar lugar a la resolución.

Las sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, de 12 de julio de 2007 , fue confirmada íntegramente y con abundante remisión a la misma, por la Audiencia Provincial, Sección 19ª de la misma capital, cuya sentencia de 30 de mayo de 2008 admitió expresamente los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia y se remitió también expresamente a los hechos recogidos ("con suficiencia", matiza) en la misma.

Dichas sentencias desestimaron la demanda principal, de KORAT y estimaron la reconvencional, de NOZAR. Es importante, a los efectos de resolver los presentes recursos destacar afirmaciones fácticas que, tras el minucioso análisis de la prueba practicada en la instancia, hacen tales sentencias. Respecto a la primera de las compraventas, la de Barcelona, cuyo cumplimiento se ordena, estimando así la demanda reconvencional: "...NOZAR, S.A. ha dado cumplimiento a su obligación de pago y del precio que quedaba todavía aplazado para el completo pago de la compraventa" y "quedan acreditados los cumplimientos claros por la compradora (NOZAR) -nos referimos a Paseo de Gracia- de las obligaciones asumidas en el contrato". Respecto a la segunda, la de Madrid, cuya resolución han interesado las dos partes litigantes y se ha declarado en las sentencias de instancia que procede por incumplimiento de sus obligaciones por KORAT, dicen así: "La entidad KORAT SPAIN S.L. no ha pagado cantidad alguna ni de forma parcial ni de ninguna otra forma" y se remacha que KORAT "no ha pagado cantidad alguna conforme a lo pactado en los ocho contratos por los que procede efectivamente dar por resueltos todos y cada uno de ellos" "... la resolución de los contratos por incumplimiento absoluto de KORAT " , por lo que se declaran probados los gastos e intereses que ha sufrido la vendedora NOZAR, demandante reconvencional, a cuyo pago se condena a KORAT.

Esta última ha formulado los presentes recursos por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO .- Como se ha dicho, la entidad KORAT SPAIN, S.L. vendedora de los pisos de Barcelona y compradora de los de Madrid, ha formulado recurso por infracción procesal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmatoria de la dictada por la Juez de Primera Instancia. Hay que advertir, aunque no tiene mayor importancia, la mala técnica de colocar en el escrito de interposición de los recursos, en primer lugar el de casación y, tras él, en segundo lugar, el de infracción procesal; tanto por la previsión del artículo 487.3, como de la disposición final 16ª , regla 6ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede resolver -y por tanto, formular- en primer lugar el recurso por infracción procesal y sólo cuando éste se desestime, el de casación.

El primero de los motivos de recurso por infracción procesal denuncia la infracción del artículo 217.1 y 6 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al problema de la carga de la prueba. En el desarrollo del motivo se alega la falta de prueba, pero no es así: las sentencias de instancia han declarado de forma inequívoca, incluso rotunda, el cumplimiento de una de las partes (NOZAR) y el incumplimiento de la otra (KORAT), por lo cual no se plantea la falta de prueba, sino que se ha dado prueba absoluta. "El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba", han dicho, entre otras, las sentencias de 24 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2010 y 5 de mayo de 2011 y las sentencias de 9 de mayo de 2011 y 13 de septiembre de 2011 resumen la doctrina de la Sala en estos términos:

Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha reiterado esta Sala (STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba .

TERCERO .- El segundo de los motivos de este recurso alega la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, elimina la llamada "reserva de liquidación" ya que, se expone en el desarrollo del motivo, que la sentencia de instancia (de primera, confirmada en la de segunda) condena al pago de cantidades, pero en dos ocasiones, emplea la expresión "sin perjuicio...". Pero no es así, ya que no es un precepto absoluto, sino que, como dice la sentencia de 19 de diciembre de 2011

El artículo 219 LEC ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 ); norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma «ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración» ( STS 18 de mayo de 2009 ).

En el caso presente, tan sólo queda pendiente lo que es imposible prefijar, unas ulteriores liquidaciones y una puesta a disposición de la Agencia Tributaria de un determinado saldo que no se conoce al tiempo de dictar sentencia.

CUARTO .- El tercero de los motivos alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y añade: "en aplicación de la necesaria valoración ponderada de la prueba practicada". Lo cual es inaceptable, primero, porque no cabe imaginar siquiera que no se haya respetado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tras el largo proceso y las detalladas sentencias; y segundo, porque la valoración de la prueba no es objeto del recurso por infracción procesal.

En cuanto al derecho a la tutela judicial, se ha dicho y repetido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, que se satisface con el cumplimiento de las normas procesales y el respeto subsiguiente a los principios de contradicción e igualdad entre las partes, que dan lugar a una sentencia motivada y congruente. Lo que es claro es que no cabe confundir tal derecho constitucional, con el desacuerdo con la resolución judicial, ni mucho menos con la valoración de la prueba.

En cuanto a la valoración de la prueba que, realmente, ocupa la mayor parte del texto del motivo, está fuera del recurso. En los motivos de esté no se halla ninguno relativo a la prueba y tan sólo en el caso de que sea evidente y exagerado cabría impugnar la apreciación probatoria fundado en el artículo 24 de la Constitución Española que no es el caso presente, por más que el recurrente insista en su subjetiva posición alegando una evidencia que no existe y unas pruebas que han acreditado lo contrario.

En este sentido, la reciente sentencia de 27 de enero de 2012 resume la doctrina expuesta: ha sido muy reiterada la jurisprudencia en el sentido de que no cabe y no se recoge en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la revisión de la prueba como motivo de infracción procesal, ya que esta Sala no constituye una tercera instancia, como dicen las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 2 de junio de 2011 entre otras muchas, anteriores. Sólo sería posible una revisión de prueba en un caso excepcional, que no se da en el presente supuesto, por más que se citen sentencias en este sentido en el desarrollo del motivo, de que se haya producido una violación del artículo 24 de la Constitución Española como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y se haya formulado un motivo al amparo del número 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así se expresa la sentencia de 4 de noviembre de 2011 :

"La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras). "

Las sentencias de 15 de junio de 2009 , 2 de julio de 2009 , 7 de mayo de 2010 , 24 de junio de 2011 dicen, explícita y literalmente:

" El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ".

En el desarrollo del motivo se hace especial hincapié a efectos de mantener la vulneración de este artículo 24 de la Constitución Española, en el oficio de Hacienda de 4 de mayo de 2004 dirigido a NOZAR que le permite que entregue a KORAT los pisos de Pinar de Bergamín que servían de pago de parte del precio de la primera de las compraventas, la relativa a los pisos del Paseo de Gracia, de Barcelona. No se ha vulnerado dicha norma constitucional. La sentencia de instancia ha analizado toda la prueba documental, incluyendo las comunicaciones de hacienda y ha concluido que "NOZAR ha dado cumplimiento a su obligación de pago del precio que quedaba todavía aplazado para el completo pago de la compraventa" y la sentencia de segunda instancia entra directamente en el tema del embargo y advierte que estaba ya trabado desde junio de 2003 y que NOZAR cumplió con las obligaciones derivadas del contrato -la primera compraventa- con el entramado de cláusulas del contrato y pagos parciales, de cuyo examen detallado concluye que "quedan acreditados los cumplimientos claros por la compradora..." que es NOZAR respecto a los pisos del Paseo de Gracia, de Barcelona y dice además, que "la puesta a disposición de la Hacienda para responder de un crédito de KORAT, que en definitiva devino a su favor, es decir, el pago se hizo a quien tenía derecho a exigirlo...".

Este documento, oficio de la Agencia Tributaria, de 4 de mayo de 2004, que tanta (excesiva) importancia se le da en el recurso, había sido aportado en primera instancia y rechazado por extemporáneo; se incluía dentro del texto del recurso de apelación sin mencionar qué es documento nuevo y se opone a su admisión -más bien su consideración- la parte recurrida NOZAR y la sentencia de la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, menciona la prueba documental, incluyendo las comunicaciones de la Agencia Tributaria, y declara como hechos probados los que han sido mencionados en los que se basa el fallo y que no han sido desvirtuados por el contenido de dicho oficio

En definitiva, las sentencias de instancia han examinado la prueba documental, sin necesidad de enumerar todos y cada uno de los documentos con la mención de su fecha exacta y no puede pretender la parte recurrente que un concreto documento pueda permitir la revisión de toda la prueba practicada, lo cual no corresponde a esta Sala, que no es una tercera instancia, y que este documento permita subvertir todo el material probatorio tal como ha sido valorado en la instancia.

Así, este motivo se rechaza, al igual que los anteriores y se desestima el recurso por infracción procesal, con la condena en costas conforme al artículo 398.1, en su remisión al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO .- El recurso de casación que formula KORAT SPAIN, S.L. está contenido en cuatro motivos y todos ellos adolecen de la misma causa de desestimación, que la parte recurrida califica, no sin razón, de causa de inadmisión. Esta es el hacer supuesto de la cuestión; en todo el desarrollo de los motivos, que hacen referencia a la primera de las compraventas, la del Paseo de Gracia, de Barcelona, se parte del hecho de que la recurrente sí cumplió sus obligaciones y NOZAR incumplió, siendo así que las sentencias de instancia declaran probados expresamente y a la vista de la documentación aportada a los autos, lo contrario, es decir que NOZAR "ha dado cumplimiento a su obligación de pago del precio" y que en ésta quedan acreditados los cumplimientos claros".

La jurisprudencia ha sido muy reiterada respecto a la proscripción de hacer supuesto de la cuestión: sentencias de 18 de marzo de 2010 , 25 de junio de 2010 , 13 de octubre de 2010 , 15 de abril de 2011 , 13 de mayo de 2011 , 6 de octubre de 2011 y otras muchas más. En esencia, afirman que no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia. Esto es lo que se hace en este recurso narra, en la exposición previa, los hechos "ese marco fáctico relevante" le denomina, prescindiendo de la relación fáctica que aceptan las sentencias de instancia, combatiendo ésta, resaltando el documento de Hacienda que es materia del recurso por infracción procesal y silenciando los demás (por ejemplo, los relativos al levantamiento de cargas) que no le convienen.

SEXTO .- El primero de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 1124 del Código civil por entender que ha sido indebidamente aplicado a la demanda reconvencional formulada por NOZAR que ha sido estimada por las sentencias instancia. El motivo parece referirse, aunque no queda claro, a los dos contratos de compraventa: en cuanto al primero, siendo NOZAR compradora y si alega su falta de pago, no se aplica el artículo 1124 sino el 1504 del Código civil . En todo caso, no se trata del análisis de la resolución de la compraventa de inmuebles por impago del precio, sino de los hechos: "los hechos son muy tercos" se dice en el motivo; los hechos son función de la instancia, dice la constante jurisprudencia ( sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 y muchísimas más). Pretender en este motivo que se declare que ha incumplido NOZAR y que ha cumplido KORAT es un típico caso de supuesto de la cuestión, por más que se intente subvertir los hechos probados, por la referencia a un documento que, junto a todos los demás, ha sido tomado en consideración (toda la prueba documental) por las sentencias de instancia, partiendo de las escrituras iniciales que hablan del levantamiento de cargas por KORAT.

SEPTIMO .- El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 1096 , 1101 , 1095 , 1106 del Código civil y afirma que las sentencias de instancia permiten, en contra de los mismos, la conversión en dinero de una obligación de pago en especie. Dos razones hacen rechazar este motivo: la primera, no expresa y tampoco se adivina en qué medida o en cuál de sus extremos se ha infringido alguno o todos los artículos que menciona. La segunda es que no hacen conversión alguna las sentencias de instancia sino que las prevén las escrituras de compraventa de los pisos del Paseo de Gracia, de Barcelona y que han dado lugar a las liquidaciones que aceptan las sentencias de instancia. No hay, pues, infracción alguna.

OCTAVO .- El tercer motivo alega la infracción de los artículos 1446 , 1450 , 1461 y 1462 del Código civil , sin que tampoco quede claro en qué se han infringido, ya que plantea que se trata de venta y no permuta, la de los pisos de Barcelona, que nadie ha puesto en duda, ni tampoco se ha discutido la perfección de los contratos, sino que las sentencias de instancia han considerado la consumación de los mismos, en el sentido de declarar probado el incumplimiento por la sociedad recurrente. En el breve desarrollo de este motivo se hace una exposición sucinta de hechos que no coincide en absoluto con los hechos declarados probados por las sentencias de instancia: otra vez se vuelve a hacer supuesto de la cuestión cuando se afirma en el motivo que la conducta de NOZAR "fue un incumplimiento contractual rayano en una ilícita retención penal" siendo así que se ha declarado probado el cumplimiento de las obligaciones contractuales por esta sociedad.

NOVENO .- El cuarto de los motivos del recurso de casación se funda en el artículo 396 del Código civil . El motivo no tiene sentido por cuanto nada tiene que ver el caso de autos con la propiedad horizontal que enuncia este artículo y desarrolla la ley 49/1960, 21 de julio. Quizá podría ser un argumento utilizado en la instancia, pero ni siquiera es mencionado por las sentencias. En el desarrollo del motivo se vuelve a caer en hacer supuesto de la cuestión y se produce otro defecto que no es admisible en casación, cual es el plantear una cuestión nueva, que la jurisprudencia ha insistido en que, de aceptarse, se produciría atentado al principio de contradicción y a la interdicción de indefensión, pues sería una cuestión que no ha podido ser discutida y contradicha en la instancia; así, sentencias de 18 de febrero de 2010 , 6 de mayo de 2011 , 13 de julio de 2011 , 21 de septiembre de 2011 ; éstas reiteran lo que ya decían las de 21 de abril de 2003 y 9 de febrero de 2006 en estos términos:

Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia .

Por todo ello, rechazándose todos los motivos de casación, procede desestimar el recurso, con la imposición en costas que dispone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN, interpuestos por la representación procesal de KORAT SPAIN, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 30 de mayo de 2008 , que se CONFIRMA.

Segundo .- Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por los presentes recursos.

Tercero .- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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