STS 924/2011, 13 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución924/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha13 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 2175/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de don Hermenegildo , don Ildefonso , don Jacobo , doña Encarna , doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Lourdes , doña Marisol , don Octavio , doña Nuria , doña Pilar , doña Rocío , don Romeo , don Santiago , don Severino , doña Tomasa , don Jose Luis , don Jose Pablo , don Luis Manuel y de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, aquí representados por la procuradora D.ª Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 590/2007, por la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, Sección 7 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 173/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Gijón . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 de Gijón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Gijón dictó sentencia de 23 de mayo de 2007 en el juicio ordinario n.º 173/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de D. Hermenegildo , D. Ildefonso , D. Jacobo , D.ª Encarna , D.ª Eva , D.ª Gema , D. Lucas , D.ª Josefina , D.ª Lourdes , D.ª Marisol , D. Octavio , D.ª Nuria , D.ª Pilar , D.ª Rocío , D. Romeo , D. Santiago , D. Severino , D.ª Tomasa , D. Jose Luis , Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, D. Jose Pablo y D. Luis Manuel contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Gijón, y, en consecuencia, declaro la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado, como punto cuarto del orden del día, en la junta general extraordinaria celebrada por la demandada el día 21 de noviembre de 2006, relativo al cierre con cancelas y/o verjas de la urbanización y patio central interior. Debiendo cada cual soportar las costas causadas a su instancia, comunes, de haberlas, por mitad.»

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Según resulta del contenido del acta aportada la comunidad demandada adoptó en la junta celebrada en fecha 21 de noviembre de 2006 un acuerdo relativo al cierre del conjunto inmobiliario en los siguientes términos: "La obra de cerramiento que se propone consistiría en un sistema de verjas o cancelas, con una altura aproximada de 1,20 metros de altura que se extendería, bien por los pasadizos y/o soportales, bien por el total borde exterior de los edificios que conforman la urbanización, en ambos casos para deslindarlos o separarlos de la vía pública y de las propiedades colindantes. El cerramiento propuesto dispondría de huecos o vanos con cierres que se mantendrán permanentemente abiertos permitiendo el acceso y garantizando en todo caso el derecho de paso público y acceso a los locales de negocio legalmente establecidos en la urbanización, al menos durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulan esta materia. La solución técnica propuesta respetará en todo caso la estructura actual del inmueble de manera que no sea alterada ni modificada en su situación actual". Tras la discusión de la propuesta, la junta aprobó la misma por mayoría de los propietarios presentes, cuestión de la que deja constancia el propio acta cuando señala que "por consiguiente, al estar adoptado conforme al régimen de mayorías establecido en el art. 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acuerdo obliga a todos los condueños, por tratarse de un acto de administración y/o buen uso, en orden a incrementar la seguridad de las personas y/o bienes de la comunidad evitando así posibles riesgos".

Con ello, versa el presente litigio sobre la adecuación a derecho de un acuerdo como el expresado, que en la demanda se tilda de nulo, para lo que se emplean una serie de argumentos que, por su mismo orden de exposición, podrían condensarse en tres extremos: la ausencia de acuerdo unánime, pese a pretenderse una alteración esencial en los elementos comunes y en la configuración del inmueble, como también de las condiciones que están impuestas en los estatutos para el empleo de los locales existentes; esa misma ausencia de actuación unánime para suprimir los efectos de una servidumbre de tránsito establecida en el título constitutivo; y el efecto lesivo que el acuerdo tiene para quienes, con sufrir un importante perjuicio con su adopción, no han consentido las modificaciones que pretenden introducirse. A su vez, la demandada sostiene la adecuación a derecho del acuerdo, el cual, en su entender, no va más allá de un acto de buena gestión, encaminado a delimitar y proteger el conjunto inmobiliario, del que ningún perjuicio apreciable habría de resultar para los titulares de los locales o para cualquiera de los propietarios. Argumentos a los que añade otro que, por su propia naturaleza, está necesitado de una respuesta previa.

Segundo. Ese primer motivo de oposición se funda en la afirmación de que varios de los promotores de la demanda no asistieron a la Junta en que se adoptó el acuerdo impugnado, ni manifestaron su disconformidad con el mismo en el plazo legalmente previsto, por lo que, estando conformes con sus términos, no podrían ahora impugnarlo al carecer de la legitimación necesaria para ello. Se hace, con ello, invocación del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando, en su regla primera, párrafo cuarto, impone que "a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes en la junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción". Ciertamente, el precepto ha planteado dudas interpretativas al poner su contenido en relación con el art. 18.2 de la misma Ley cuando este concede legitimación para impugnar los acuerdos, entre otros, a "los ausentes por cualquier causa", y ello al punto de que en la doctrina se ha hablado de la contradicción existente entre esas normas, la cual habría de salvarse entendiendo que cuando la impugnación del acuerdo se deduce sobre la base de lo que establece el apartado primero de ese art. 18 no cabria negar la legitimación a los propietarios ausentes pese a que no hubiesen manifestado su disconformidad en la forma establecida por el primero de aquellos preceptos, entendiendo, en definitiva, que ese resultado no es más que consecuencia de la modificación de los plazos de impugnación introducida en la reforma realizada por la Ley 8/1999 de 6 de abril. Bien es cierto, sin embargo, que lo dicho no deja de ser lo que puede entenderse como una apreciación doctrinal minoritaria, a la que se opone la que -en entender de este juzgador, con mayor fundamento- sostiene que quienes están ausentes en la junta y no manifiestan su disconformidad con el acuerdo en la forma expresada, quedan privados de la posibilidad de impugnar el acuerdo. Y ello entendiendo que la supuesta contradicción entre esas normas es más aparente que real, cuando lo que el art. 17 impone es simplemente la formación de la mayoría necesaria para la adopción de determinados acuerdos, otorgando legalmente a la ausencia en la junta seguida de una postura silente como la expresada, el valor de un voto favorable para la adopción del acuerdo de que se trate, lo que no deja de ser expresión de la finalidad perseguida por la norma tras aquella reforma, a saber: evitar que en aquellas ocasiones en las que se debaten y adoptan acuerdos de trascendencia vital para la comunidad, o, cuando menos, aquellos en los que presentan una mayor intensidad para su desenvolvimiento, por unas u otras razones (y no ha de olvidarse que el precepto se ciñe a los acuerdos que están necesitados de la unanimidad, o, en las situaciones especiales que contempla, de una mayoría específica) el mero desinterés y pasividad de uno o varios propietarios, que ni acuden a la junta, ni muestran su disconformidad con lo interesado, sirva para "bloquear" la adopción de aquel acuerdo, y, con ello, la consecución de algo que por los demás se ha visto como posible, razonable, o simplemente, acomodado a los intereses de la comunidad o de los suyos propios. Y, precisamente, por esa finalidad ha de entenderse que quien, debidamente notificado del acuerdo, mantiene aquella posición de silencio ha votado favorablemente el mismo, quedando, por la más elemental lógica, privado de la posibilidad de impugnarlo. De esta suerte, que el art. 18.2 reconozca legitimación para impugnar los acuerdos a "los ausentes por cualquier causa" en nada permite reconocer esa misma legitimación a quien en el precepto inmediatamente anterior se la niega, cuando en este, en definitiva, no se está ya contemplando la situación de un propietario meramente ausente en la junta, sino la de un comunero que, por disposición legal, ha votado favorablemente el acuerdo, y, en consecuencia, no puede impugnarlo después. Algo que, en fin y con afectar a la legitimación, en nada se relaciona con los plazos de impugnación que se imponen en el apartado 3.º de aquel art. 18.

La interpretación que se acaba de exponer llevaría, en apariencia, a privar a varios de los demandantes de la legitimación necesaria para impugnar el acuerdo, y con ello, a desestimar sus pretensiones (sin perjuicio, obvio es decirlo, de la necesidad de reconocerla a los demás, y, con ello, de valorar su procedencia, cuando todos y cada uno pretenden, a una sola voz, lo mismo), cuando, a tenor de los documentos aportados por la demandada, todos los que esta cita fueron notificados del acuerdo, sin que conste en modo alguno la manifestación de discrepancia a que alude aquel precepto, con la consecuencia, pues, de tenerles por votantes favorables. Sin embargo, esa apariencia se desvanece desde el momento en que lo entonces notificado no era precisamente, y según sus mismos términos, un acuerdo en cuya génesis se entendiera necesaria la unanimidad, o se comprendiera en cualquiera de los supuestos restantes del art. 17.1º. En efecto, la alegación de esa falta de legitimación por la demandada no deja de ser contradictoria con la misma afirmación de que para la adopción del acuerdo cuestionado se hacía necesaria, no la unanimidad, como se pretende en la demanda, sino la mayoría a que alude el art. 17.3º, con lo que, de acuerdo con la misma tesis, ningún obstáculo se presenta para reconocer la cuestionada legitimación a quienes, con no estar en la junta, no pueden tenerse por conformes con lo en ella acordado por la ausencia y silencio por lo mismo que no les sería de aplicación lo previsto para un acuerdo sujeto a un régimen de adopción diverso. Y lo dicho es trascendente, no tanto en razón de esa postura procesal, cuanto de la que la propia junta mantuvo, cuando, según los términos literales del acuerdo antes transcritos, expresamente se dejaba dicho que lo acordado era enteramente válido por tratarse de un acto de gestión ordinaria, incluso con la cita del art. 17.3. Ante ello, es llano que la notificación del acuerdo ni contenía ni podía contener advertencia alguna sobre las consecuencias del silencio, cuando según sus propios términos, no se consideraba precisa la unanimidad, con lo que mal podían sus destinatarios advertir las consecuencias del silencio con un efecto como el que ahora se pretende. Con todo, si en otros órdenes se ha dicho reiteradamente que no es dable al demandado que reconoce previamente la legitimación del actor fuera del proceso negársela en el seno del mismo, en cuanto supondría una evidente contravención de la buena fe, del mismo modo puede decirse aquí que no cabe a la demandada negar a los ausentes la posibilidad de impugnar un acuerdo en cuya adopción no han participado y del que fueron notificados en unas condiciones que, según el mismo parecer de la demandada y no otro, no podían generar ni entonces ni ahora aquel voto favorable por el silencio mantenido tras recibir la notificación. En definitiva, pues, no cabe negar la legitimación de los propietarios expresados, y, si, por el contrario, afirmar la facultad de cuantos suscriben la demanda de pretender la declaración de ineficacia del acuerdo.

»Tercero. Esa declaración se asienta, en primer término y como antes se decía, en la afirmación de que el acuerdo, con ser adoptado de forma mayoritaria y no unánime, supone una contravención de lo dispuesto en los arts. 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto implica una modificación sustancial en los elementos comunes, y, a la par, de las mismas previsiones de los estatutos que afectan a esos elementos, y, en particular, al régimen a que se sujeta el empleo de los locales existentes en el conjunto inmobiliario. Según el primero de esos preceptos "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", esto es, al régimen de unanimidad que previene la segunda de las normas citadas "para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". Y bien puede decirse que en relación a los supuestos de cierres perimetrales de edificaciones no puede buscarse una interpretación que, de una manera contundente o apodíctica, lleve a tener por cierto que su disposición supone o no, siempre y en todo caso con arreglo a tales normas, una alteración de los elementos comunes necesitada de aquella unanimidad. Baste para afirmarlo la exposición de distintos pronunciamientos (algunos, efectivamente citados por las partes) de pareceres que en apariencia llegan a resultados diferentes.

Así, en pro de la necesidad de ese consentimiento unánime, puede citarse la STS de 2-4-1993 , en la que se lee lo siguiente: "El motivo tercero, con idéntico amparo procesal que los anteriores, acusa infracción del art. 398 del Código Civil , al entender que el acuerdo de cerramiento del inmueble por su parte frontal constituye mero acto de administración, máxime cuando es un cerramiento transparente que no impide la visibilidad de los locales comerciales del edificio, con el beneficio de una mayor seguridad para todos los ocupantes del mismo...//... El motivo tiene que perecer, pues no se niega que la obra se sitúa en elemento común y la Audiencia, que acoge íntegramente los razonamientos del juzgado, admite con este que los locales comerciales tienen por finalidad la atracción del público, la captación de clientela, de manera que el cerramiento del frontal de la zona común que da a la calle impide la libre comunicación, aunque estén las puertas abiertas, pues no será fácil para los transeúntes comprobar si los locales están abiertos al público o son simples dependencias para uso de los integrantes de la comunidad, por lo que, como cualquier otra alteración en la configuración o estado inicial de la cosa común, al afectar al título constitutivo, debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo - arts. 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal -, que no es otro que el de la unanimidad del acuerdo -art. 16, norma 1.ª-, criterio recogido en las sentencias de esta Sala Primera que cita (sentencias de 3 y 23 de diciembre de 1982 , 15 de febrero y 4 de noviembre de 1988 ), conforme al cual cualquier alteración o disposición de las cosas comunes que implique un cambio de utilización y disfrute de las mismas o de sus elementos se rige por el sistema de unanimidad. Afirma también la Audiencia, de modo acertado, que, aunque no se aludiese a él, el supuesto pudiera dar lugar a la aplicación del párrafo último del art. 10, y efectivamente la sentencia de 23 de marzo de 1991 señala como dicho precepto "exige imperativamente (en todo caso, dice) el consentimiento expreso del propietario de alguna parte del edificio cuyo uso o disfrute resulten afectados o perjudicados por la innovación u obra de que se trate, inexcusable requisito que aquí no aparece cumplido", lo que ocurre igualmente en el supuesto que nos ocupa, en el que, de modo similar al de la sentencia últimamente citada, se afectan las vistas (activas y pasivas) de los locales de negocio. Y es que, en definitiva, solo puede acudirse a las normas del Código Civil en defecto de las contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal o en los Estatutos, aparte de que en aquel los arts. 394 y 397 impiden la realización de obras que traspasen la esfera de la mera utilización de la cosa común para el fin previsto, afectando a su estructura, a su configuración o estado exterior o que perjudiquen los derechos de otro propietario, criterio valorativo que en modo alguno puede estar sometido a la mayoría, sin contar con aquellos que realmente sufren el perjuicio, la molestia o el simple cambio de configuración que les afecta, en relación a como estaban las cosas al adquirir su propiedad privativa y la de los elementos comunes correspondientes, ya que otra cosa implicaría inseguridad jurídica, ante el posible cambio constante del estatuto de la propiedad inmobiliaria, según las conveniencias de los demás, lo que no han querido ni quieren el Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal."

En el sentido de considerar que la disposición de cierres similares al aquí contemplado no va más allá de un acto de gestión o administración necesitado del acuerdo mayoritario y, por ende, dispensado de aquella unanimidad cabe citar la STS 6-7-2005 , en la que se expresa lo siguiente: "Dicha tesis no puede ser mantenida, pues dichas obras de cerramiento son necesarias, pero en ningún caso modificativas y extraordinarias, lo que necesitaría la unanimidad. Y además en ningún momento la parte actora ha demostrado que esas obras supongan una modificación del título constitutivo de la propiedad, y ni mucho menos que un cierre que solo se realiza fuera del horario comercial suponga la modificación esencial de un elemento común de la propiedad. Son unas simples obras necesarias, porque con ellas se evitaría el deterioro que se está produciendo en la urbanización a consecuencia de la presencia continuada de gamberros en la plaza que separa los bloques y donde están situados los locales comerciales, lo que supone un peligro para la salud y riesgos de accidentes, dada la presencia de suciedad, botellas rotas, preservativos y jeringuillas, lo que se evitaría por la ejecución de las obras cuestionadas...//... Y en este sentido y para apoyar la desestimación de los recursos está la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1988 , que habla de las decisiones de la Junta de Propietarios que limitan los accesos al inmueble en beneficio general, y para las que no se requiere unanimidad. Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de noviembre de 1996 cuando dice "...Como declara la sentencia recurrida y esta Sala lo comparte, las referidas obras de cercamiento o cerramiento, en la ya dicha forma en que las mismas han sido realizadas, no integran alteración de la estructura o fábrica del edifico o de sus elementos comunes, ni afectan al título constitutivo, por lo que para la ejecución de las mismas bastaba el acuerdo de la mayoría, como así se hizo". Y la más reciente de 3 de marzo de 2003 que afirma "... En efecto, la cuestión relativa a la aplicación o no de la regla de la unanimidad para la validez en la adopción del acuerdo depende de las características de la obra de cerramiento, pues si estas son, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995 "extraordinarias, necesarias y no modificativas" de los elementos comunes, el acuerdo exigible se rige por la regla de la mayoría, lo que no sucedería si son obras que alteran los elementos comunes tal como razona, en otro caso, de cerramiento la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1996 ."

Con todo, lo expuesto no es tanto expresión de una contradicción en la interpretación de las normas antes mencionadas, como de la necesidad de determinar en cada caso la trascendencia que presenta el acuerdo según las concretas circunstancias que se presentan, valorando todos y cada uno de los factores puestos en litigio, y, entre ellos, la finalidad que se pretende conseguir, la ponderación del demérito y ventaja que puede resultar para los propietarios, la evolución que ha tenido la comunidad en el tiempo o la propia disposición material de los cierres. Así, según sostiene la STS 13 de junio de 2002 "en la determinación de si los acuerdos del cierre de los espacios periféricos que constituyen el entorno donde se ubica la finca en régimen de propiedad horizontal, implican una alteración o no de elementos comunes por ser actos de disposición o de mera administración con su correspondiente incidencia en el régimen jurídico de los mismos, debe partirse de la consideración de que los supuestos que se plantean ante los tribunales no admiten una solución general y unívoca, siendo el caso concreto el que permite decidir si la obra tiene un alcance de mera administración o de disposición." Y con la afirmación de la misma relatividad en el planteamiento de la cuestión, la sentencia de nuestra Audiencia Provincial (Sec. 7.ª) de 17-4-2002 , en la que puede leerse que "El posicionamiento sobre el carácter de acto necesitado de unanimidad o de simple mayoría que por una y otra parte se defiende tiene reflejo, también, en la doctrina jurisprudencial a la que no le es ajeno el problema debatido habiendo afrontado el mismo, por ejemplo, en sus sentencias de 2-4-93 y 19-11-96 o 31-3-95 , con resultado dispar y que vienen, todas ellas, referidas a supuestos de cierre perimetral de construcción abierta similar a la de autos y doctrina (la que se extrae de dichas resoluciones) que puede ser completada, por la cercanía de los supuestos debatidos, como la dada en torno a la instalación de cierres para acceso a pasajes o calles particulares del inmueble ( STS 14-11-85 y 5-12-89 ) y la primera conclusión que del análisis de dicha doctrina jurisprudencial se obtiene, como no podía ser de otro modo, es el de que debe atenderse, primero y sobre todo, a la singularidad de cada caso; y lo segundo, que dicha singularidad debe contemplarse y evaluarse desde la perspectiva de en qué modo y grado ha venido afectado el destino, utilización y disfrute del elemento común y todo ello sin olvidar la finalidad perseguida por el acuerdo a los fines de establecer la proporcionalidad del medio elegido con el fin perseguido."

Tal es la tarea, pues, que ha de abordarse seguidamente para determinar si el acuerdo responde o no a las exigencias de aquellas normas que inicialmente se citaban.

»Cuarto. Según los términos del acuerdo, el cierre proyectado consistiría en la disposición de un cierre o verja de una altura de ciento veinte centímetros, con vanos destinados a permitir el paso de los viandantes. A su vez, y en razón del presupuesto aportado por la demandada, explicado por su emisor en el juicio, esa verja tendría unas características similares a las que reflejan las fotografías que también aporta, con unos pasos intermedios adecuados sin la disposición de ningún tipo de cerradura, y sí únicamente de unas manillas que permiten la apertura sin necesidad (ni posibilidad) del empleo de llave alguna. Algo cuya colocación se explica como frecuente por ese profesional, quien añade la convicción de que con ello no se altera ni la fábrica ni la configuración del edificio, cuando esos elementos, con estar sujetos al pavimento en la forma que ha explicado, son fácilmente removibles.

Por otra parte, y desde el punto de vista de la finalidad del cierre, la contestación a la demanda sostiene la importancia de aquel elemento para delimitar la propiedad y resguardarla de un mal empleo por terceros, cosa en la que abunda su representante, cuando en el interrogatorio alude a la presencia en los pasadizos de suciedad derivada del fácil acceso, y a los inconvenientes que en ocasiones se han generado por la presencia de gamberros en el patio interior; algo en lo que incide también uno de los vecinos, quien expresa la preocupación por ese mal empleo, y, a la par, que el acuerdo de poner el cierre es algo que se ha adoptado ya en ocasiones precedentes, sin constancia de ninguna impugnación por cualquiera de los titulares de los locales.

A su vez, y valorando los medios de prueba aportados por los demandantes ha de ponerse de relieve que, según resulta de las fotografías aportadas y del material videográfico, en el inmueble existe, por una parte, una zona de patio interior al que se accede a través de varios pasadizos. Zona en la que es visible (tanto en el interior, como en el acceso) la presencia de locales comerciales; y, por otra, esa misma presencia, en este caso generalizada, en todo el perímetro (Avenida de Galicia, calle Rosalía de Castro y calle Laboratorios) de locales de la misma naturaleza, situados en un espacio porticado que los separa físicamente de la vía pública. Del mismo modo, el material videográfico aportado evidencia que esa zona porticada sirve de tránsito frecuente a los viandantes y, evidentemente, a los propios clientes de aquellos establecimientos, y, en apariencia al menos, con una intensidad similar a la que se observa en la misma vía pública; aunque no debe dejar de matizarse del mismo modo que, según el autor de esa grabación, los momentos que contiene son precisamente aquellos en los que observó la presencia de personas en el lugar. Por su parte, quien suscribe el informe pericial aportado con la demanda explica, en su condición de arquitecto técnico y profesional de la tasación inmobiliaria, la trascendencia que presenta la disposición de cualquier elemento de cierre como el considerado, señalando de una manera tajante que todo aquello que se presenta como un obstáculo físico para acceder al local, supone una merma de su valor en venta o renta, cuando disuade con mayor facilidad al potencial cliente desde el momento en que el tránsito cercano al escaparate es algo que permite, por el contrario, asegurar una mejor expectativa comercial, sin albergar, en definitiva, duda alguna sobre el importante impacto que, habría de representar la disposición de un cierre, por más que pudiera permitir el acceso libre de cualquier persona, para el que finalmente señala la necesidad de proyecto técnico y la correspondiente licencia municipal.

»Quinto. La valoración de la prueba que se ha expresado, puesta en relación con los demás medios que se señalarán en cada caso, lleva a la convicción de que la disposición del cierre proyectado y acordado va más allá de la mera actividad de buena gestión y administración, para entenderse como una alteración en los elementos comunes necesitada de aquel acuerdo unánime que se proclama en la demanda. En efecto, así lleva a concluirlo: 1.º- la propia disposición física de los locales en una zona porticada de frecuente y fácil acceso para quienes tengan la conveniencia de emplearlos (real como clientes, potencial como futuros adquirentes) pone de manifiesto que el interés de los actores en mantener esa disposición es algo que, con alejarse del mero capricho, se funda en la idea razonable de que, como señala aquel perito y es de presumir por simple notoriedad, la imposición de esos cierres ha de convertirse en un importante elemento disuasorio para aquellos, al convertir lo que aparece como un espacio abierto y accesible, en un lugar con mayor dificultad de acceso, que habrá de ser superior, por razones evidentes, para los que se hallan en la zona interior y no a la vista de aquel tránsito público; 2º- tan es así que la misma razón que explica la presidenta de la comunidad (el propósito final que está llamado a cumplir el cierre es el de "intimidar" o disuadir a extraños a entrar en aquellos espacios ajenos al uso del público) es extensible a quienes, ajenos al propósito de incomodar a los propietarios o hacer mal uso de los elementos comunes, por igual pueden verse disuadidos de acceder por un espacio que, precisamente por aquella finalidad, se configura como cerrado; 3º- en nada aminora la trascendencia de ese cierre la circunstancia de que sea fácilmente removible, cuando es visto que por su propia configuración y destino está llamado a mantenerse de manera permanente en el lugar que haya de ocupar; como tampoco -ha de reconocerse- acentúan su importancia las exigencias administrativas que han de cumplirse para su colocación, cuando de lo que aquí se trata es de valorar la trascendencia que presenta para la comunidad, y no para los intereses generales que están llamados a tutelar tales exigencias administrativas; 4º- las razones de seguridad y mejor empleo de aquellos elementos comunes podrían presumirse incluso en la zona interior (bien visible en las fotografías aportadas), ello pese a que, pese a la referencia a múltiples incidencias, ninguna constancia cierta hay de las mismas más que aquella referencia general de la aludida presidenta o del testigo expresado. Pero, en todo caso, esas mismas razones no se alcanzan en cuanto el cierre afecta, no al acceso a aquellos pasadizos y patios, sino a todo el perímetro de la urbanización, y, con ello, en unos espacios en los que los riesgos que se presentan pueden presumirse con igual entidad a los que se manifiestan en la misma vía pública y, por tanto, de tan difícil evitación como estos últimos; 5.º- las disposiciones de los estatutos de que se hace cita y transcripción en la demanda ponen de manifiesto que la configuración inicial que se quiso dar a ese conjunto inmobiliario partía de la presencia de aquellos locales comerciales, para los que no se disponen mayores limitaciones en su empleo que sean relevantes a los fines de sostener una modificación como la propuesta; 6º- según resulta de las declaraciones de los dos miembros de la comunidad a que ha habido ocasión de oír, en ningún momento de su existencia se han colocado unos cierres como los proyectados, si bien se señala que en varias ocasiones se ha pretendido realizar, algo que se corresponde también con el contenido de las actas aportadas por la demandada. Propósito que evidentemente no se ha llegado a consumar en momento alguno, y del que no cabe extraer aquí consecuencia jurídica de interés, por más que la demandada conciba el actual como una "continuación" de los acuerdos precedentes, para, señalando que los anteriores no han sido impugnados, afianzar la convicción de la legalidad del ahora cuestionado, apelando finalmente en sus conclusiones a la doctrina de los actos propios, y ello cuando es llano que la controversia se limita aquí a un acuerdo concreto, sin que sea posible en modo alguno extenderse sobre la consideración de la legalidad de otros anteriores. A lo que ha de añadirse que, en realidad, con el mismo argumento cabría invocar -de forma impropia desde luego- esos mismos actos propios de quien en el tiempo ha acordado algo que no ha llegado a ejecutar en ningún momento.

La conclusión que cabe extraer de todo ello es, pues, que el debatido acuerdo supone una alteración en la configuración externa del edificio, mediante una modificación de los elementos comunes llamada a permanecer en el tiempo que, desde el punto de vista de su finalidad, se presenta como una solución que no guarda proporción con el propósito de resguardo que se afirma como causa última de su disposición; y, desde el punto de vista de su resultado, se presenta como un importante obstáculo para el empleo normal de los locales comerciales que alberga el edificio, a la vez que una notable variación del modo en que inicialmente fue concebida aquella configuración y que como tal ha sido mantenida en el tiempo. En consecuencia, debe concluirse en que la actuación proyectada excede de la mera gestión de los elementos comunes, para convertirse en una alteración sustancial y relevante de los mismos, y, como tal, necesitada del acuerdo exigido en los arts. 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Lo que, con no cumplirse en razón de la adopción mayoritaria de aquel, determina su ineficacia de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 a) de la misma Ley . Se impone, en consecuencia y sin necesidad de entrar a valorar los restantes motivos invocados, declarar la nulidad del acuerdo mencionado, y, con ello, la entera estimación de la demanda.

»Sexto. El resultado expuesto no ha de llevar a imponer las costas a la demandada, como en principio sería imperativo a tenor del art. 394.1 de la misma Ley , cuando el supuesto sometido a enjuiciamiento presenta las dudas de derecho que se han expuesto, tanto en lo concerniente a la debatida legitimación de varios de los propietarios, como en la cuestionada trascendencia de un acuerdo como el examinado, de lo que se entiende es buena muestra la exposición de pareceres que más arriba se hacía.»

TERCERO

La Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, dictó sentencia de 18 de julio de 2008, en el rollo de apelación n.º 590/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón , en los autos de procedimiento ordinario 173/07 y en su virtud desestimar la demanda presentada por la representación don Hermenegildo , don Ildefonso , don Jacobo , doña Encarna , doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Lourdes , doña Marisol , don Octavio , doña Nuria , doña Pilar , doña Rocío , don Romeo , don Santiago , don Severino , doña Tomasa , don Jose Luis , don Jose Pablo , don Luis Manuel y Pelayo, Mutua de Seguros, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, todo ello sin declaración especial sobre las costas de ambas instancias.»

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Versa el recurso acerca de la falta de legitimación activa que se denuncia de varios de los actores, al no haber asistido a la Junta y mostrado su disconformidad con el acuerdo en el que por mayoría se adoptó la decisión de instalar el vallado en la zona de soportales de los edificios que la integran, tal y como previene el art. 17 de la LPH y en cuanto al fondo señalando que dicho acuerdo requiere tan solo de mayoría y cumple las exigencias prevenidas en la LPH, pues no afecta al título ni altera la configuración y estructura del inmueble ni afecta al uso y derecho de paso sobre el patio y la zona porticada de la planta baja en los términos previstos estatutariamente

Segundo. Respecto del primero de los motivos parece desprenderse de la sentencia apelada que considera que los votos de los ausentes han de cumplir cualesquiera que sea el tipo de acuerdos las exigencias del art. 17.4.º de la LPH , para poder impugnar el acuerdo, tal y como dispone el art. 18.2.º de la citada norma , aunque en este caso considera que se hallan legitimados los propietarios a los que la comunidad les niega legitimación, ya que aquella al notificar los acuerdos no les advirtió sobre las consecuencias de su silencio sino mostraban su discrepancia por escrito en el plazo de 40 días, a lo que ha de responderse que efectivamente, la Sala estima que es preciso la exigencia de que se cumpla la carga impuesta en el art. 17.4º de la LH por los propietarios ausentes, que se considera que es tanto un requisito para la formación de mayorías (entre otras razones para que la comunidad pueda conocer la voluntad de los propietarios ausentes y reconsiderar en su caso lo acordado inicialmente), como, - una vez ratificado por silencio del ausente el acuerdo-, un obstáculo para la impugnación del acuerdo, y ello con independencia de que se trate de acuerdo que exija mayoría cualificada, unanimidad, o mera mayoría simple. Discrepamos sin embargo de la conclusión que expone la apelada al otorgar legitimidad a los ausentes que no mostraron su disconformidad, por no haberles advertido la comunidad de las consecuencias desfavorables de su silencio y del plazo legal para mostrar su oposición con el tenor de lo acordado, ya que en ningún precepto de la LPH se impone a la comunidad, (fuera del cumplimiento del deber de comunicación), dicho requisito que la sentencia apelada introduce asimilando las obligaciones de la Junta a las de un órgano judicial, cuando la ley impone a los tribunales expresamente dicha advertencia en aras de evitar consecuencias procesales desfavorables a la parte que no realiza una determinada conducta (por ejemplo el art. 304 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues la Junta cumple su deber legal con la sola notificación de los acuerdos sin otros requisitos cuya obligatoriedad no viene impuesta en la LPH, ni puede por tanto su omisión servir de cauce para reconocer legitimación activa a quien no asistió a la junta ni mostró su discrepancia con lo acordado en su momento.

»Tercero. Ahora bien, dicho esto debe señalarse lo irrelevante de esta situación en el caso que nos ocupa, por lo cual solo cabe tachar de sorprendente la insistencia de la parte apelante en dicha excepción a lo largo del proceso, a la que dedica mayor atención que al fondo, toda vez que el acuerdo se tomó por mayoría de votos con los votos en contra de doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Pilar y doña Rocío , quienes asistieron a la Junta, votaron en contra del acuerdo y demandan su nulidad en esta litis, por lo que se precisa la mayoría o unanimidad, la falta de legitimación activa invocada que afecta a parte de los actores no constituye un óbice al examen del fondo del asunto, puesto que en todo caso dichos comuneros presentes y opuestos en forma al acuerdo, se hallan legitimados para impugnarlo, el objeto que constituye la pretensión es único y no fraccionable entre los distintos demandantes y única es también la parte actora, de modo que la excepción instada no tiene tampoco trascendencia en materia de costas, ya que todos ellos, tanto los asistentes y opuestos como los ausentes, litigan unidos bajo una misma dirección y representación, lo cual obliga al análisis de fondo.

»Cuarto. En un supuesto similar al presente esta Sala ha deducido sentencia dictada el dos de mayo de dos mil ocho : "La actuación de la comunidad se limita a poner una verja por razones de seguridad e higiene en un pasadizo del edificio privado, al que accedían personas extrañas a la misma, sin que de este hecho pueda presumirse ni deducirse sin más que se derive perjuicio alguno para los locales, que tienen salida a la vía pública, (documentos 7 y 8 de la contestación) desde los soportales por más que algunos clientes utilizasen el pasadizo, de forma esporádica , puesto que el propio apelante don Santiago admite que no lo utilizaba habitualmente como medio de acceso a su local por existir otras zonas idóneas de paso (12,58 horas...), de modo que ningún perjuicio se ha probado cause la colocación de esa verja, ni es racionalmente deducible que se origine perjuicio alguno de gravedad suficiente para hacer prevalecer el interés de los dos locales sobre el interés comunitario que descansa en razones de peso. Arguye también el apelante la ilegalidad del pasadizo porque a él le da una de las puertas del negocio de cafetería de doña Montserrat, vinculado a un Plan de Emergencia y Evacuación que en la demanda se dice aprobado (folio 11 ). Solo ante la consistencia de los hechos el apelante dice en la alzada que el Plan tuvo que ser instrumentado para cumplir la legalidad, tras la presentación de la demanda, a requerimiento de la Administración Municipal en virtud de resolución de 29 de marzo de 2006. Sin embargo dicho documento revela que nos hallamos ante una maniobra urdida por la parte para, utilizando un procedimiento administrativo, preconstituir una prueba en esta litis, aportando en vía administrativa un informe y plan de emergencia que vincula el pasadizo a tales efectos. Es menester destacar que en la resolución de 29 de marzo de 2006 no la dicta el ayuntamiento de motu propio, sino a instancias de la titular, que pretende un cambio de giro del negocio. En la resolución municipal por otro lado, simplemente se señala que los servicios y la cocina carecen de alumbrado de emergencia y señalización, así como de fijación de las direcciones de salida, pero en modo alguno acuerda la misma que para evacuar el local sea imprescindible la utilización del pasadizo, y que no lo es lo demuestra el informe pericial del demandado, cuyas conclusiones responden a las reglas de la lógica, ya que en primer lugar el Ayuntamiento concedió licencia municipal para la colocación de las verjas sin impedimento alguno derivado del uso de los locales, en segundo lugar las verjas que tienen cuentan con llaves y elementos que permiten su apertura en caso de emergencia y, en tercer lugar resulta evidente que la inmensa mayoría de locales abiertos al público no acceden por su trasera a pasadizos y elementos similares a los que existen en este inmueble y sin embargo cumplen la legalidad administrativa, sin que por último las consideraciones expuestas por el demandante cercenen el derecho de la Junta a vedar el acceso a extraños a un elemento común por razones de seguridad. La, así mismo, apelante afirma con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1985 que la actuación de la comunidad afecta a una zona privada de uso público. Al margen de señalar que dicha cuestión es nueva, toda vez que no fue invocada en momento por la demanda, la parte confunde de forma manifiesta lo que es un elemento de uso público y por tanto cuya utilización se destina a terceros ajenos a la comunidad, con un mero elemento común, pero privado, de la comunidad, cuya utilización solo se reserva a los comuneros sobre el que esta ostenta el poder de decisión sin injerencia alguna de terceros, respetando el sistema de adopción de acuerdos previsto en la LPH. En efecto, el que el pasadizo sea realmente un bien de uso público, lo desmiente tanto el título constitutivo que nada dice al respecto, como el acuerdo municipal aportado como documento 8, folio 143 ; que al otorgar la licencia, describe el pasadizo como lugar de paso privado de la comunidad. Es manifiesto pues que dicho espacio no es de uso público y siendo un elemento común, la actuación de la comunidad se halla amparada por las razones de seguridad, higiene e interés en prevenir y evi tar que en su seno se lleven a cabo actividades molestas e inseguras para el resto de los vecinos, que guía a la Junta, como hemos dicho, sin que la acometida de una obra de las características como la que nos ocupan (cierre mediante verjas que pueden abrirse con llave), por su incidencia ni modifica los elementos comunes, ni perjudica gravemente los intereses de los actores, cuya posición debe ceder en aras del superior interés del resto de comuneros de ahí que en sentencia 17 abril 2002 de esta Sala , con cita de las del Tribunal Supremo de 31 de marzo 1995 y de 19 noviembre de 1996 hayan señalado que basta la mayoría de votos favorables para su adopción...".

»Quinto. Así las casas ha de señalarse que esta Sala tanto en esta sentencia como en la anterior de 17 de abril de 2002, que cita la recurrida, pero que aplica una solución contraria a la que da el juzgador de instancia a un supuesto similar al que nos ocupa, viene entendiendo, en consonancia con la sentencia del TS ya reflejada y la de otras como la de 6 de abril de 2006 que dice.- "Ante el cierre al público y vehículos no pertenecientes a la Comunidad de la calle interior que separa los dos bloques de edificación, dice la sentencia de 15 de febrero de 1988 que como bien se razona en la sentencia recurrida abundando en lo argumentado en la primera instancia "la simple colocación de una verja o puerta móvil en el pasaje o calle particular con la única finalidad de impedir a los extraños su indebida utilización, en nada viene a alterar la naturaleza de elemento común que indudablemente ostenta el paso, ni le hace inservible para su adecuada utilización general que continúa sirviendo de acceso y comunicación, ni impide su normal uso por los comuneros"; se declara no ser necesaria la unanimidad para adoptar el acuerdo sobre colocación del indicado cerramiento. Criterio que es reiterado en las sentencias de 5 de diciembre de 1989 , con cit a de las dos anteriores, de 31 de marzo de 1995 y 19 de noviembre de 1996 , y que lleva a la estimación de los dos primeros motivos del recurso. No se da una alteración del título constitutivo por la colocación del cerramiento acordado ni se causa perjuicio a los titulares de los negocios instalados en los locales; lo que se pretende es regular el uso de las zonas de aparcamiento de la comunidad por quienes tienen derecho aluso del mismo, los copropietarios, no los potenciales clientes de los negocios allí instalados, teniendo en cuenta además la existencia de accesos peatonales a estos...". Y abunda en el mismo sentido la del Tribunal Supremo de 6 julio de 2005 que cita el impugnante. En efecto, se trata el caso que nos ocupa de la colocación de una verja o cierre móvil en la zona porticada para aislar en determinados momentos a la comunidad del exterior, dotada de puertas que permiten el tránsito al interior del pórtico en horarios comerciales y una vez dentro de él el cierre no obstaculiza la libre deambulación ni de comuneros ni de terceros. Es por ello que lo autorizado por mayoría no implica la ejecución de obras que alteren la estructura o fábrica del edificio, ni obstaculiza el libre tránsito de los comuneros por el patio y el interior de la planta baja ni el acceso y paso de los usuarios a los locales cuando las verjas se hallen abiertas, tal y como se desprende de la documental aportada que revela las características del cierre, en el que la valla se dota de puertas y manillas que permiten su apertura y acceso al interior del pórtico. Sentado lo anterior, resulta del todo punto falto de fundamento y motivación el informe pericia aportado que señala que dicha obra aminora el valor comercial de los locales, lo que se concluye por el perito sin hacer un estudio dotado del mínimo rigor técnico exigible, para lo que hubiere sido preciso comparar mediante un preciso estudio económico acerca de si locales comerciales que cuentan con verjas similares a la que nos ocupa experimentan un menor rendimiento comercial que minore su valor en el mercado, si se comparan con otros similares carentes tales elementos de protección. Tampoco resulta comprensible la alegación de la sentencia apelada, sobre que no sean justificadas las razones de seguridad alegada por la comunidad para la realización de estas obras; en primer lugar porque tales razones son evidentes, ya que es patente como ha dicho esta Sala en la sentencia anterior dictada, el interés de la comunidad para impedir el acceso y tránsito de personas extrañas por el patio y las zonas próximas a los locales fuera del horario comercial; medida que constituye una razonable forma de proteger tanto los intereses de los propietarios de los pisos como los de los locales, parte de cuyos propietarios no combaten el cierre y en segundo lugar porque la sentencia entra en estas consideraciones acerca de la razonabilidad del cierre desde el punto de vista de los motivos de seguridad que justifican el acuerdo, sin que nada alegue al respecto el actor en su demanda, razones todas ellas que obligan a estimar el recurso y desestimar la demanda.

»Sexto. Dadas las particularidades del problema debatido, y las dudas que pudieran surgir en una cuestión sobre la que ha habido jurisprudencia discrepante no se hace especial declaración en materia de costas de ambas instancias ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).»

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de don Hermenegildo , don Ildefonso , don Jacobo , doña Encarna , doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Lourdes , doña Marisol , don Octavio , doña Nuria , doña Pilar , doña Rocío , don Romeo , don Santiago , don Severino , doña Tomasa , don Jose Luis , don Jose Pablo , don Luis Manuel y de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, se formulan los siguientes motivos de casación:

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero. Vulneración de los artículos 12 y 17.1 LPH

Considera el recurrente, en síntesis, que:

  1. La sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 17 de diciembre de 2008 , 2 de abril de 1993 , 22 de octubre de 1993 , 30 de enero de 1996 , 26 de noviembre de 1990 , que señalan que la realización de cierres perimetrales de urbanizaciones, cuando se ven afectados negativamente locales comerciales, no suponene meros actos de administración, sino que suponen una alteración de la configuración del edificio que debe someterse al régimen de la unanimidad para su adopción. En el mismo sentido se expresan las SSAP Madrid, Sección 21.ª de 20 de marzo de 2001 , 2 de marzo de 2004 y 24 de enero de 2006 .

  2. La sentencia no analiza las condiciones físicas del edificio, los estatutos de la comunidad y la servidumbre de tránsito fijada en las normas comunitarias lo que le llevan a declarar la validez del acuerdo.

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo. Vulneración de los artículos 11 y 18.1.a) LPH

Considera el recurrente, en síntesis, que la comunidad de propietarios no ha acreditado que esté sufriendo perjuicios que precisen de adoptar una acuerdo como el que es objeto de impugnación y sin embargo los recurrentes han presentado medios de prueba que permiten concluir que el acuerdo impugnado resulta gravemente perjudicial para sus intereses, por lo que su validez requiere de su consentimiento expreso.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo tercero. Vulneración de la jurisprudencia al estar adoptado el acuerdo con abuso de derecho, ejercicio antisocial del mismo, sin atenerse a la interpretación de las normas al contexto en que han de ser interpretadas, conforme a los artículos 3 , 7.1 y 7.2 CC .

Considera el recurrente, en síntesis, que analizando las circunstancias que rodean al acuerdo, y las propias manifestaciones de la presidenta de la comunidad de propietarios, se llega a la conclusión que el acuerdo impugnado se adoptó con abuso de derecho y ejercicio antisocial, pues la comunidad no había sufrido perjuicio alguno que le llevara a tomar la decisión de colocar el cerramiento. La única intención del acuerdo es perjudicar a los locales comerciales, sin que de ello la comunidad obtenga un beneficio. Se ha vulnerado por la sentencia recurrida la doctrina del abuso de derecho fijada en las sentencias de 14 de diciembre de 1944 , 28 de noviembre de 1967 , 20 de marzo de 1989 , 13 de julio de 1994 y 16 de mayo de 2001 .

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo cuarto. Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales

Considera el recurrente que existe una jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto a si los acuerdos en los que se aprueba el cerramiento de una urbanización exigen para su validez la unanimidad ( SSAP Madrid, Sección 21ª, 2 de marzo de 2004 , 20 de marzo de 2001 y 24 de enero de 2006 ) o la simple mayoría ( SSAP Asturias, Sección 6.ª de 30 de marzo de 2007 , Asturias, Sección 7.ª de 17 de abril de 2002 y 2 de mayo de 2008 )

SEXTO

Por auto de 12 de enero de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Gijón, se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

  1. La parte recurrente no ha justificado el interés casacional en el que se sustenta su recurso, pues realiza una interpretación voluntarista de los fundamentos contenidos en la sentencia.

  2. El supuesto de hecho contemplado en la sentencia recurrida nada tiene que ver con las sentencias que contienen la doctrina que se denuncia como vulnerada.

  3. La parte recurrente no ha acreditado debidamente la supuesta jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que alega.

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 29 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

SAP, Sentencia Audiencia Provincial

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda presentada por varios propietarios de inmuebles situados en un edificio sometido al régimen sobre propiedad horizontal, mediante la que se instaba la nulidad de un acuerdo adoptado en junta de la comunidad, por el que se aprobaba el cierre perimetral de la urbanización con vallas y cancelas, al considerar que su válida aprobación exigía el consentimiento unánime de los vecinos.

  2. Consideró, en síntesis, que el cerramiento aprobado suponía una alteración de la configuración exterior del edificio y constituía un perjuicio para los propietarios de los locales comerciales que se encontraban situados en el patio interior de la urbanización, lo que exigía, para su validez, el consentimiento unánime de los copropietarios.

  3. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación.

  4. Consideró, en síntesis, que el cerramiento proyectado no alteraba la fábrica ni la configuración exterior del edificio, ni impedía el tránsito por el interior del patio a los copropietarios ni el acceso a los locales comerciales cuando las cancelas estaban abiertas y sí conseguía un importante beneficio para la comunidad. Por ello declaró que el acuerdo adoptado era válido al no ser necesario el consentimiento unánime de los integrantes de la comunidad.

  5. Los demandantes han formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º LEC .

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero, segundo y cuarto del recurso de casación.

Los motivos primero, segundo y cuarto del recurso plantean cuestiones jurídicas relacionadas que aconsejan un examen conjunto.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero. Vulneración de los artículos 12 y 17.1 LPH

Considera el recurrente, en síntesis, que la sentencia no analiza las condiciones físicas del edificio, los estatutos de la comunidad y la servidumbre de tránsito fijada en las normas comunitarias lo que le llevan a declarar la validez del acuerdo. Indica que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en la STS de 17 de diciembre de 2008 y contradice además las SSTS de 2 de abril de 1993 , 22 de octubre de 1993 , 30 de enero de 1996 , 26 de noviembre de 1990 , que señalan que la realización de cierres como el proyectado en el caso que se examina, cuando se ven afectados negativamente locales comerciales, no constituyen meros actos de administración, sino que suponen una alteración de la configuración del edificio que debe someterse al régimen de la unanimidad para su adopción. En el mismo sentido se expresan las SSAP Madrid, Sección 21.ª de 20 de marzo de 2001 , 2 de marzo de 2004 y 24 de enero de 2006 .

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo. Vulneración de los artículos 11 y 18.1.a) LPH

Considera el recurrente, en síntesis, que la comunidad de propietarios no ha acreditado que esté sufriendo perjuicios que precisen de adoptar una acuerdo como el que es objeto de impugnación y sin embargo los recurrentes han presentado medios de prueba que permiten concluir que el acuerdo impugnado resulta gravemente perjudicial para sus intereses, por lo que su validez requiere de su consentimiento expreso. En el desarrollo de este motivo la parte recurrente indica que tales conclusiones se sustentan en los informes periciales aportados y en las declaraciones prestadas por los testigos llamados a juicio.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo cuarto. Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales

Considera el recurrente que existe una jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales respecto a si los acuerdos en los que se aprueba el cerramiento de una urbanización exigen para su validez la unanimidad ( SSAP Madrid, Sección 21ª, 2 de marzo de 2004 , 20 de marzo de 2001 y 24 de enero de 2006 ) o la simple mayoría ( SSAP Asturias, Sección 6.ª de 30 de marzo de 2007 , Asturias, Sección 7.ª de 17 de abril de 2002 y 2 de mayo de 2008 )

Los tres motivos deben ser desestimados.

TERCERO

Propiedad horizontal. Instalación de vallas en el perímetro de las urbanizaciones. Perjuicios a los propietarios de locales comerciales.

  1. La STS de 16 de julio de 2009 [RC n.º 2204/2004 ] fijó, como doctrina jurisprudencial que «[p]ara que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia.»

  2. La parte recurrente funda su recurso en sentencias anteriores de esta Sala, que vienen a ser el precedente de la citada en el párrafo anterior, que pone fin a la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales indicada por la recurrente. Sin embargo, los motivos analizados no pueden ser estimados. El recurrente no ataca la base fáctica que fija la Audiencia Provincial a través del único medio posible, el recurso extraordinario por infracción procesal, y pretende poner de manifiesto una vulneración de la doctrina de esta Sala, respecto a la cuestión jurídica planteada, pero en atención a unos hechos muy distintos a los constatados por la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial examina el acuerdo adoptado y considera plenamente acreditado que los intereses de los propietarios de los locales comerciales no se ven afectados negativamente por el cerramiento que se proyecta, ya que se prevé el acceso al interior del patio, y por tanto a los locales, a través de vallas móviles que no estarán cerradas en el horario de apertura de los locales comerciales. Junto a esta falta de daño considera plenamente probado el importante beneficio que obtendrá la comunidad de propietarios. Valora que mantener abierto de modo permanente las galerías de la comunidad y los accesos al patio interior supone que los copropietarios deben soportar una falta de seguridad y un uso indebido de las instalaciones por parte de terceros. Estos razonamientos, unidos a que la sentencia niega que las obras proyectadas supongan una alteración en la fábrica o configuración del edificio, sustentan la validez del acuerdo adoptado.

Los argumentos que ofrece la Audiencia Provincial son plenamente acordes con la jurisprudencia de esta Sala que exige el acuerdo unánime de los comuneros para la validez de cerramientos de edificios, siempre que los derechos de los propietarios de los locales comerciales puedan verse alterados, circunstancia, que no concurre en el presente caso a juicio de la Audiencia Provincial, que considera plenamente garantizado el libre acceso a los locales comerciales en su horario de apertura.

CUARTO

Enunciación del motivo tercero del recurso de casación.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo tercero. Vulneración de la jurisprudencia al estar adoptado el acuerdo con abuso de derecho, ejercicio antisocial del mismo, sin atenerse a la interpretación de las normas al contexto en que han de ser interpretadas, conforme a los artículos 3 , 7.1 y 7.2 CC .

Considera el recurrente, en síntesis, que analizando las circunstancias que rodean al acuerdo, y las propias manifestaciones de la presidenta de la comunidad de propietarios, se llega a la conclusión que el acuerdo impugnado se adoptó con abuso de derecho y ejercicio antisocial, pues la comunidad no había sufrido perjuicio alguno que le llevara a tomar la decisión de colocar el cerramiento. La única intención del acuerdo es perjudicar a los locales comerciales, sin que de ello la comunidad obtenga un beneficio. Tales razonamientos llevan al recurrente a considerar vulnerada la doctrina del abuso de derecho fijada en las sentencias de 14 de diciembre de 1944 , 28 de noviembre de 1967 , 20 de marzo de 1989 , 13 de julio de 1994 y 16 de mayo de 2001 .

Este motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Abuso de derecho.

  1. La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima

  2. La Audiencia Provincial no ha vulnerado esta doctrina que no es objeto de análisis en la sentencia recurrida. La sentencia recurrida declara que el acuerdo sobre cierre de la urbanización supone un beneficio para la comunidad de propietarios y no causa perjuicio alguno a los recurrentes. La parte recurrente en el desarrollo de este motivo de su recurso ofrece un resultado probatorio diferente al constatado por la Audiencia Provincial, para, a partir del mismo, concluir que se ha producido una vulneración de normas sustantivas, lo que, como ya se ha indicado no resulta posible a través del recurso de casación, cuyo objeto se limita al análisis de las cuestiones jurídicas que se expongan en relación los hechos que se han acreditado en la sentencia que se recurre.

SEXTO

Costas

La desestimación del recurso de casación, exige la imposición de costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Hermenegildo , don Ildefonso , don Jacobo , doña Encarna , doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Lourdes , doña Marisol , don Octavio , doña Nuria , doña Pilar , doña Rocío , don Romeo , don Santiago , don Severino , doña Tomasa , don Jose Luis , don Jose Pablo , don Luis Manuel y de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el rollo de apelación n.º 590/2007 , cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón , en los autos de procedimiento ordinario 173/07 y en su virtud desestimar la demanda presentada por la representación don Hermenegildo , don Ildefonso , don Jacobo , doña Encarna , doña Eva , doña Gema , don Lucas , doña Josefina , doña Lourdes , doña Marisol , don Octavio , doña Nuria , doña Pilar , doña Rocío , don Romeo , don Santiago , don Severino , doña Tomasa , don Jose Luis , don Jose Pablo , don Luis Manuel y Pelayo, Mutua de Seguros, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, todo ello sin declaración especial sobre las costas de ambas instancias.»

  2. Declaramos que no ha lugar a casar la sentencia por ninguno de los motivos formulados.

  3. Imponemos las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Roman Garcia Varela, Xavier O'Callaghan Muñoz.Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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