STS, 9 de Febrero de 2012

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo número 1800/2008 sustanciado en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con fecha 30 de diciembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "Viastur Concesionaria del Principado de Asturias, S.A.", contra la resolución dictada el día 14 de agosto de 2008 por la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda, en el que intervino el Principado de Asturias, actuando a través de su representación procesal; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas".

SEGUNDO .- El 25 de febrero de 2011, la representación de la entidad mercantil interpuso contra la sentencia recurso de casación para la unificación de doctrina; dándose traslado del recurso interpuesto a la parte recurrida para su oposición, evacuándose el mencionado trámite mediante escrito de la representación del Principado de Asturias de 18 de abril de 2011 y elevándose seguidamente por la Sala de instancia las presentes actuaciones, con ulterior emplazamiento de las partes, ante esta Sala Tercera.

TERCERO .- Mediante providencia de la Sala de 30 de mayo de 2011, se formó el presente rollo de casación para la unificación de doctrina, remitiéndose después a esta Sección Séptima las referidas actuaciones para su resolución y declaradas conclusas, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto por la representación de la entidad "Viastur Concesionaria del Principado de Asturias, S.A.", y tiene por objeto la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de diciembre de 2010, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 1800/2008 promovido contra la Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda del Gobierno de dicha Comunidad Autónoma, de 14 de agosto de 2008, estimatoria parcial del recurso de reposición en su día entablado contra la anterior Resolución de la misma Consejería, de 22 de abril de 2008, que aprobó la liquidación de retribución variable, correspondiente al ejercicio de 2007, del contrato de concesión de obras de construcción del desdoblamiento de la carretera AS-18, entre Oviedo y Porceyo, así como de la vía de servicio AS-18, entre Venta del Jamón y Venta de Veranes, y de la duplicación de la carretera AS-17, entre Lugones y Bobes.

SEGUNDO .- Esta Sala ha venido realizando un meticuloso estudio de las previsiones normativas contenidas en los artículos 96 a 99 de la Ley Jurisdiccional , precisando los requisitos subjetivos, objetivos y formales del cauce procesal impugnatorio (excepcional y subsidiario con respecto a la casación ordinaria propiamente dicha) de la unificación de doctrina, en el que la contradicción de sentencias adquiere especial significación y relevancia.

Así, del análisis de numerosas sentencias de la Sala [por todas, las de 17 de mayo de 1995 (recurso 1451/1992 ), 5 de noviembre de 1997 (recurso 2255/1995 ), 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), 20 de febrero de 2001 (recurso 2305/1994 ), 11 de marzo de 2004 (recurso 91/2003 ), 26 de enero de 2006 (recurso 153/2003 ), 24 de mayo de 2010 (recurso 336/2009 ), 6 de octubre de 2010 (recurso 482/2008 ), 9 de diciembre de 2010 (recurso 202/2008 ), 25 de febrero de 2011 (recurso 392/2008 ) y 8 de julio de 2011 (recurso 92/2008 )], deben destacarse como presupuestos procesales de los recursos de casación para la unificación de doctrina los siguientes:

1. ) La principal finalidad de esta específica modalidad del recurso de casación consiste en unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios, a efectos de potenciar la seguridad jurídica mediante la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento cuando la inseguridad deriva de concretas contradicciones que afectan pormenorizadamente a tres extremos: a) que se esté en presencia de litigantes en la misma situación procesal; b) que dichas contradicciones afecten a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales; y c) que las resoluciones judiciales objeto de contraste hayan incurrido, de forma real y precisa, en contradicción.

2. ) El artículo 97.1 y 2 de la Ley Reguladora exige que el escrito de preparación ha de contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, una "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por consiguiente, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del respectivo juicio de contradicción.

3. ) Únicamente en el caso de que las sentencias alegadas como incompatibles sean realmente contradictorias con la recurrida, puede este Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, como consecuencia de ello, y cuando sea preciso por las concretas exigencias de tal declaración, casar la sentencia impugnada.

4. ) La contradicción en cada caso alegada debe ser derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas, desde el punto de vista jurídico, y falsas o contrarias a Derecho; situación que ninguna analogía guarda con el supuesto de sentencias meramente distintas, diferenciadas o simplemente diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos y de hecho, por el distinto resultado probatorio o, en su caso, por la distinta naturaleza que pudiera predicarse de los supuestos de hecho contemplados respectivamente.

5. ) La reiterada contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o, en otro caso, de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener .

TERCERO .- En el presente caso la sentencia recurrida, al confirmar la Resolución dictada el 14 de agosto de 2008 por la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda que estimó parcialmente el recurso de reposición planteado por la parte recurrente contra la Resolución de 22 de abril de 2008 que aprobó la liquidación de retribución variable correspondiente al ejercicio de 2007 del contrato de concesión de obras de construcción del desdoblamiento de la carretera AS-18 Oviedo-Porceyo, de la vía de servicio AS-18, entre Venta del Jamón y Venta de Veranes y de la duplicación de la carretera AS-17, Lugones- Bobes, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de dicha resolución tenía como fundamento los siguientes criterios extractados:

- La cláusula 3-2 del pliego de cláusulas administrativas particulares establece que "El presente contrato de concesión de obra pública se regirá por lo dispuesto en este pliego de cláusulas administrativas particulares, en el de prescripciones técnicas, así como por la proposición, el Plan Económico-Financiero y el Proyecto presentado por el adjudicatario y aprobado por la Administración concedente. Estos documentos revestirán carácter contractual" (folio 229) y mientras que la parte recurrente concreta en conclusiones que el precepto aplicable es el artículo 19-1-3, apartado 2 del pliego de cláusulas administrativas particulares que remite al apartado 5-4 del Estudio de Viabilidad Económico-Financiero y no al art. 4-2 del pliego de prescripciones técnicas, sin embargo, por el Principado de Asturias se sostiene lo contrario.

- Según consta en el índice del pliego de cláusulas administrativas particulares el artículo 19-1 referido a la retribución del concesionario, establece en el apartado 19-1-3 "Importe máximo de la retribución variable a pagar por la Administración del Principado", sin ninguna otra matización (folio 222) y a los folios 267 y 268 del expediente, y 49 y 50 de dicho pliego, en dicha cláusula se señala en el apartado 1 que "el importe anual a pagar por la Administración del Principado de Asturias al concesionario en concepto de retribución variable será el que resulte de aplicar las tarifas propuestas en su oferta, y que serán inferiores, en todo caso, a las establecidas en el presente Pliego, a los vehículos-kilómetro habidos cada año" y en el apartado 2 "el importe anual máximo será establecido a partir de un determinado volumen de tráfico, que se considerará máximo, y que estará constituido por las cantidades de vehículos por kilómetro especificadas; para cada año, en el apartado 5-4 para el periodo de concesión 30 años, del Estudio de viabilidad económico-financiera realizado por la Administración (volumen de tráfico patrón según Hipótesis III que figura en el estudio de viabilidad económico-financiera, aprobado por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación de Territorio e Infraestructuras de fecha 2 de noviembre de 2004), el importe a pagar por la Administración ascenderá, como máximo, a un 15 por 100 adicional a la retribución variable que correspondería al volumen de tráfico allí consignado. Los vehículos que sobrepasen dicho 15% superior al volumen de tráfico citado no se contabilizarán para el cálculo de la retribución variable del concesionario".

- En el art. 4-2 del pliego de prescripciones técnicas se señala que "así, para el cálculo del número de vehículos-kilómetro, se instalarán puntos de conteo en los PK aproximados que a continuación se indican. Las longitudes parciales que abarcan serán las que se utilicen de forma exacta para el cálculo citado. El Proyecto de Construcción contará con las definiciones del sistema de medición y aforos de tráficos", detallando cada uno de los tramos (folio 159 del expediente) y como quiera que en la Resolución de 29 de julio de 2005 de adjudicación de contrato se resuelve en el apartado primero "Adjudicar ... el contrato ... debiendo ajustarse en su ejecución al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por Resolución de fecha 7 de diciembre de 2004, al estudio de viabilidad económico-financiera, aprobado por Resolución de fecha 2 de noviembre de 2004, al pliego de prescripciones técnicas..." y en el apartado dos, sobre el régimen económico financiero indicando literalmente que "la aplicación de las tarifas mencionadas al tráfico de vehículos ligeros pesados, según el caso, que realmente circulen a lo largo de cada uno de los tramos de conteo y longitudes, definidos en el apartado 4.2 del pliego de prescripciones técnicas, dará como resultado la retribución variable que el adjudicatario percibirá de la Administración del Principado de Asturias con la periodicidad establecida en la cláusula 19.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

- El importe máximo a percibir sin perjuicio de las bonificaciones que se prevén en el pliego de cláusulas administrativas particulares por reducción del índice de peligrosidad, será el que resulte de la aplicación de las mencionadas tarifas, al tráfico de vehículos ligeros y pesados según el caso, definido en el Anexo I de la resolución. El mismo se corresponde con la Hipótesis III que figura en el estudio de viabilidad económico-financiera, apartado 5.4 para el periodo de concesión de 30 años, aprobado por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras de fecha 2 de noviembre de 2004, incrementando el tráfico allí consignado en un 15 por 100, conforme a lo establecido en el apartado 19.1.3.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

- La resolución de adjudicación del contrato ha sido consentida por la parte recurrente, en cuanto que no la ha recurrido ni formulado objeción alguna y según consta en el apartado primero de la misma y en la cláusula 3.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, ha de estarse a lo dispuesto en tal pliego y en el de prescripciones técnicas, en el sentido expuesto.

CUARTO .- Antes de analizar la contradicción procede subrayar el protagonismo que en este cauce impugnativo excepcional asume la contradicción de las sentencias, incluso sobre la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el artículo 97.1 y 2 de la Ley 29/98 exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada una «relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada». Sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean «realmente» contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y casar la sentencia de que se trate. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir, porque el juicio de contradicción, como ya se ha puesto de relieve, ha de hacerse «únicamente» en presencia de las sentencias respecto de las que se alegue la contradicción y no de otras, por muy representativas que éstas puedan resultar, incluso, de líneas jurisprudenciales ya consolidadas.

Por eso mismo, también, las referidas identidades han de resultar «sólo» de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias y no de sentencias distintas y por eso mismo, no caben intromisiones críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados, del propio modo que debe efectuarse el obligado contraste tal y como vienen dados en dichas sentencias los litigantes y su respectiva situación y las pretensiones actuadas en los correspondientes procesos.

Quiere decirse con esto que, para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos hechos en las sentencias enfrentadas, y sólo una vez constatada la contradicción desde tal punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá estimarse el recurso, al decidir, al amparo del artículo 98.2 de la Ley 29/98 , el debate planteado con pronunciamientos adecuados a Derecho.

QUINTO .- En el presente supuesto, el recurso de casación se promueve con fundamento en lo resuelto en las siguientes sentencias, todas ellas de esta Sala Tercera, que se invocan de contraste: la de 11 de abril de 1984 , la de fecha 8 de marzo de 1989 , la de 25 de abril de 1990, dictada por la Sección 7 ª de la Sala 3ª y la sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 20 de abril de 1992 .

Un estudio extractado de dichas sentencias permite constatar:

1. La STS de la Sala Tercera de este Tribunal de 11 de abril de 1984 se refiere a la revisión de tarifas en la concesión de la autopista Villalba Villacastín-Adanero y se analiza la incidencia en la revisión de tarifas, prevaleciendo el pliego de prescripciones.

2. La STS de la Sala Tercera de la Sección 1ª de 8 de marzo de 1989 contempla la construcción de un aparcamiento subterráneo en Burgos dando preferencia al valor de los pliegos de condiciones, otorgados por el Ayuntamiento.

3. La STS de la Sala Tercera de la Sección 7ª de 25 de abril de 1990 en un supuesto de revisión de precios en Centros de Formación Profesional subraya la prevalencia de las cláusulas administrativas particulares.

4. La STS de la Sala Tercera de la Sección 4ª de 20 de abril de 1992 afecta a la resolución del contrato de concesión del servicio de limpieza de edificios y dependencias municipales de Adeje y destaca que el pliego de condiciones es ley de contrato.

No hay que olvidar que la sentencia recurrida destaca que "ha de estarse a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el de prescripciones técnicas", por lo que, una vez analizadas dichas sentencias, debidamente contrastadas con la que ha motivado la impugnación promovida, y atendiendo a la doctrina jurisprudencial comentada en el precedente fundamento jurídico, hemos de rechazar la existencia de la sustancial identidad entre el caso enjuiciado por la sentencia recurrida y los supuestos correspondientes a las sentencias que se invocan como de contraste, dado que las mismas no solo afectan a ámbitos temporales distintos del de la impugnada, en las que incluso resultaba de aplicación la normativa de contratación de las Administraciones Públicas anterior al Texto Refundido de la Ley de Contratos que aplica la sentencia de 30 de diciembre de 2010 , sino que aquellas sentencias aluden a extremos fácticos y a circunstancias objetivas ciertamente diferenciadas de esta última, con un distinto ámbito objetivo.

SEXTO .- En efecto, la impugnación de un acuerdo del Consejo de Ministros sobre revisión de precios, en la sentencia de 11 de abril de 1984 , el recurso contra un acuerdo de una Corporación Municipal referente al plazo de concesión administrativa de un aparcamiento subterráneo en la sentencia de 8 de marzo de 1989 , la revisión de precios en un contrato de obras para la construcción de un centro de formación profesional en la sentencia de 25 de abril de 1990 y, en fin, la eficacia de un contrato de concesión del servicio de limpieza de los edificios y dependencias municipales de un Ayuntamiento, en la sentencia de 20 de abril de 1992 , no constituyen, por razón de la materia, elementos determinantes de la identidad objetiva que permitan constatar la existencia de contradicción.

Además, no existe la necesaria igualdad de las invocadas sentencias con la que es objeto del presente recurso, por cuanto que, como pone de relieve la defensa y representación de la Administración recurrida, la sentencia objeto de la controversia suscitada no concede especial preferencia a los actos de formalización del contrato y adjudicación definitiva, sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares ( artículo 49 de la Ley de Contratos ) y de prescripciones técnicas (artículo 51 de la propia Ley) sin que, conforme a lo declarado con carácter general por esta Sala en reiteradas sentencias -por todas, las de 15 de julio de 2002 (recurso 5713/1998 ), 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997 ), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/2002 ), 22 de septiembre de 2009 (recurso 889/2007 ) y 31 de mayo de 2011 (recurso 5622/2008 )-, deba ser revisada la específica valoración que hace el Tribunal de instancia acerca de la concordancia entre la resolución de la adjudicación definitiva y los referidos pliegos, toda vez que, en los apuntados términos generales, la actividad casacional debe circunscribirse al específico supuesto en cada caso resuelto y a la precisa interpretación del Derecho aplicable que haya sido relevante para la adopción de la correspondiente decisión judicial, con fundamento en los hechos analizados en la instancia, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del Derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional, arbitraria y carente de fundamento, lo que no ha sucedido en la cuestión planteada.

SEPTIMO .- En suma, no puede prosperar la alegada identidad de la sentencia recurrida con las sentencias citadas de contraste, habida cuenta de que, como ha podido constatarse, la impugnada no otorga especial preferencia al acto de formalización del contrato, ni a la adjudicación definitiva, sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares a las que expresamente se remite, por lo que ciertamente el análisis comparativo en que se sustenta el recurso de casación interpuesto, determina que, al no existir la identidad sustancial en los hechos exigida por la Ley de la Jurisdicción para que esta Sala concrete la doctrina correcta aplicable al caso enjuiciado, ha de rechazarse el presente recurso de casación para la unificación de doctrina; debiéndose, además, proceder a la imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la propia Ley Reguladora , si bien, haciendo uso de la potestad que nos otorga el apartado 3 de dicho precepto, fijamos en mil quinientos euros (1.500 €) la cifra máxima de las mismas en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida.

Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la citada representación de la entidad mercantil "Viastur Concesionaria del Principado de Asturias, S.A.", contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de diciembre de 2010 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente en los términos reflejados en el último fundamento jurídico de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.