STS, 17 de Febrero de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se siguió el recurso contencioso-administrativo número 1466/2005 , promovido por el Ayuntamiento de Lena contra resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de 24 de junio de 2005, que desestimó recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 18 de marzo de 2005, de la misma Consejería, que aprobó el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública para el año 2005.

El recurso fue desestimado por sentencia de 27 de octubre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Isabel Aldecoa Alvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lena, contra la resolución del Consejero de Medio Rural y Pesca de 24 de junio de 2005 que desestima recurso de reposición frente a resolución de fecha 18 de marzo de 2005, que aprueba el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2005, resoluciones que se declaran válidas y con todos sus efectos por se conformes a Derecho. Sin costas".

La Sala transcribe, para resolver, otras sentencias de la misma Sala, de 23 de abril y 21 de septiembre de 2007 , recaídas en sus recursos 472/2003 y 635/2004 , que desestimaron las impugnaciones del mismo Ayuntamiento de Lena contra las impugnaciones de los Planes Técnicos de Aprovechamientos del año 2002 y del año 2004, en unos procesos entre las mismas partes. Señala que la cuestión primordial es la relativa a si el Plan Técnico de Aprovechamientos que se impugna respeta la costumbre local pero considera que, directamente relacionada con esa cuestión, se encuentra la de determinar en caso de conflicto qué regulación ha de prevalecer cuando exista una antinomia entre la regulación contenida en el Plan Anual de la Administración y la costumbre local.

Sostiene que el Ayuntamiento recurrente trata de apoyar sus tesis en el valor de la costumbre, que resulta de los artículos 94 y 95 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (en adelante RB) y del artículo 111.1 de la Ley 4/1989, de 21 de julio, de Ordenación Agraria y Desarrollo Rural del Principado de Asturias , que dispone que en el marco de sus competencias la Administración del Principado procederá a la ordenación, estructuración y mejora de las posibilidades ganaderas de los terrenos sometidos al régimen de aprovechamiento de sus pastos, sin perjuicio de lo dispuesto en las ordenanzas municipales y respetando, en todo caso, la costumbre del lugar.

Interpreta la Sentencia las normas invocadas señalando que el artículo 95 del RB sitúa en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre y que, en consonancia con este régimen, la Ley autonómica atribuye a la Administración del Principado con preferencia a la costumbre facultades de ordenación de los pastos, siendo de aplicación dicha Ley por razones de utilidad pública y cumplimiento del fin social de la propiedad en caso de inactividad de la Corporación local competente. Considera que el artículo 601 del Código civil conduce a que no deba acogerse el motivo de impugnación planteado en la demanda, al remitirse - dice- a las leyes administrativas. Razona que el Plan anual impugnado no procede a regular ex novo una cuestión que hasta entonces se rigiera por la costumbre local, sino que se limita a modificar un Plan anterior de idéntica categoría o rango, de acuerdo con la Ordenanza tipo de aprovechamiento de pastos aprobada por Decreto 52/1990, de 17 de mayo, sin que quepa hacer ninguna objeción a que una ordenanza pueda ser objeto de modificación por otra posterior como considera la presente por el principio lex posterior derogat lex anterior .

Sostiene que negar la posibilidad de modificar el Plan anual supondría una petrificación del ordenamiento jurídico que desconoce que el derecho, y más el derecho administrativo, debe adaptarse a la realidad social cambiante que ha de regular. Se apoya en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 y 29 de diciembre de 1998 para afirmar que la prevalencia de la costumbre no puede obviar la aplicación del bloque de la legalidad vigente y que la costumbre no puede contrariar el orden público , que entiende reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley autonómica 4/1989, cuando indica el fin de modernizar y desarrollar las estructuras agrarias corrigiendo los desequilibrios existentes entre las diferentes zonas de la región.

La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la misma para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lena (Asturias), quien presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite mediante Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de marzo de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta. Con fecha 9 de junio de 2009 formalizó su escrito de oposición el Ayuntamiento de La Riosa, como parte recurrida, declarándose caducado el trámite de oposición concedido al Principado de Asturias por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2009.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 15 de febrero de 2011, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

La sentencia recurrida en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Lena contra la resolución autonómica de 18 de marzo de 2005, confirmada en reposición por resolución de 24 de junio de 2005, por la que se aprobó el plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2005.

En reciente sentencia de esta Sala y Sección de 12 de enero de 2012 (recurso de casación nº 691/2008 ) hemos estimado un recurso de casación seguido entre las mismas partes y planteado en términos practicamente idénticos, en referencia al plan anual correspondiente al año 2004. En esta sentencia de 12 de enero de 2012 estimamos el recurso promovido por el Ayuntamiento de Lena contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de diciembre de 2007 (recurso nº 635/2004 ), a la que precisamente se remite la sentencia ahora combatida en casación. Siendo, pues, sustancialmente iguales los términos en que se ha desarrollado el debate procesal en ambos litigios, hemos de reproducir ahora lo que entonces dijimos acerca de la cuestión de fondo debatida en el proceso, de acuerdo con los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina que deben presidir las resoluciones judiciales.

El escrito de interposición del recurso de casación desarrolla un motivo, dividido en varios apartados, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

Sostiene el recurso de casación que la sentencia de instancia ha venido a alterar indebidamente el objeto del debate procesal, que se centra en la impugnación de la resolución de 18 de marzo de 2005 que aprueba el Plan Técnico de Aprovechamiento de Montes de Utilidad Pública para 2005, reduciéndolo de forma improcedente a una cuestión de fuentes del Derecho y de jerarquía normativa que sólo se planteaba de manera indirecta.

Se imputa a la sentencia que resulta falaz el conflicto de normas artificialmente introducido por ella. Decide en él que en caso de conflicto entre el plan técnico y la costumbre local prevalece el plan de la Administración, cuando lo que debió haber enjuiciado era si se respetaban o no los derechos de pastos secularmente reconocidos al Concejo de Lena, en igualdad con el Concejo de La Riosa, que -se dice- son del mismo rango aunque con la pecularidad de que se ubican, los derechos de Lena, en un monte de titularidad distinta al de los vecinos que disfrutarían de esos derechos. El plan anual tiene la finalidad que le da el artículo 111 de la Ley asturiana 4/1989, respetando en todo caso por ello tanto las ordenanzas municipales como la costumbre del lugar.

Esta crítica esta correctamente fundada pero no se articula debidamente como motivo de casación porque se plantea como una especie de incongruencia de la sentencia recurrida, pero se ha formulado el recurso por la vía del artículo 88.1 d) LRJCA por lo que no puede acogerse.

Denuncia a continuación el Ayuntamiento recurrente la aplicación errónea del artículo 95 del Reglamento de Bienes de las entidades locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Se aduce la errónea interpretación de dicho precepto, en relación con el artículo 111.1 de la Ley autonómica 4/1989. Se imputa asimismo a la sentencia que prescinde erróneamente del valor de la costumbre como fuente del derecho administrativo, contra lo declarado en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (Recurso de casación 6682/2003 ) y en el propio artículo 111 de la Ley autonómica.

La impugnación se encuentra correctamente fundada y debe prosperar. El artículo 95 RB, que se denuncia, dispone que «cada forma de aprovechamiento se ajustara, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas, o a las que, cuando fuere procedente, apruebe el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en cada caso, oído el Consejo de Estado o el órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiera». La sentencia recurrida entiende erróneamente que dicho precepto es atendible cuando menciona en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre. El error tiene relieve porque se apoya en tal interpretación, que minusvalora esta última fuente de nuestro ordenamiento, para dar al artículo 111 de la Ley autonómica 4/1989, de 21 de julio, de ordenación agraria y desarrollo rural de Asturias un sentido en el que pone en primer plano las facultades autonómicas de la Administración del Principado de Asturias para la ordenación de los pastos en detrimento de " la costumbre del lugar " a la que, sin embargo, remite también dicho precepto, que dice que se respetará en todo caso.

La interpretación de la Sala de Asturias debe ser corregida. La jurisprudencia de esta Sala subraya la relación del artículo 95 RB con el artículo 75.2 del TRRL, en el que se antepone la costumbre a las ordenanzas locales y ha destacado desde antiguo, el carácter esencial de la costumbre en este tipo de aprovechamientos. La sentencia de esta Sala y Sección de 10 de julio de 1989 lo declaró ya así en atención al rango legal de las disposiciones del TRRL -que prima necesariamente sobre el carácter reglamentario del RB- y a los antecedentes históricos de la figura.

La misma orientación de respeto a la regulación consuetudinaria se aprecia en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1989 y, más recientemente, en la sentencia de la Sección Cuarta de 21 de febrero de 2007 que ya hemos citado. Es necesario añadir a las mismas, en forma decisiva para este caso, la doctrina de la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 29 de junio de 2007 (Casación 9811/2004 ) y la de 17 de noviembre de 2009 (Casación 712/2005 ), que se refieren a supuestos de aprehensión de caballerías que enfrentaron a los Ayuntamientos de Lena y de Quirós así como la de 21 de mayo de 2008 (Casación 1203/2005) o incluso la sentencia 85/2008, de 21 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , que concedió amparo al Ayuntamiento de Lena al que se había lesionado su derecho de acceso a este orden de jurisdicción con la misma ocasión de tomar en prenda, prendar o aprehender caballos, por vía de hecho, por el Ayuntamiento de Quirós. A lo que son de añadir la repetida sentencia de 21 de febrero de 2007 (Casación 6682/2003 ), que se invoca por el Ayuntamiento recurrente, y la de 4 de diciembre de 2007 (Casación 85/2005 ).

En todas estas sentencias se reconoce que la legislación aplicable da un valor de relieve a la costumbre como fuente característica en este tipo de aprovechamientos. En la sentencia de 21 de febrero de 2007 (Casación 6682/2003 ) se sienta una doctrina opuesta a la de la sentencia aquí recurrida en casación. En la misma, lejos de excluir la costumbre del ordenamiento jurídico administrativo, se subraya su valor recordando el artículo 75.2 TRRL, cuando afirma que si "el aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto", y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales...". Es decir -prosigue la sentencia - "que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas». Recoge -en fin- esta sentencia la doctrina de la citada Sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 , de que ya se ha hecho mérito, recordando que ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local.

Sigue añadiendo la sentencia en lo que aquí interesa que: « la sociedad española ha sido siempre rural y los bienes comunales eran la garantía de la supervivencia de su población, puesto que gracias a ellos podían complementarse tanto los ingresos de la pequeña propiedad individual como los de las rentas salariales de un trabajo esporádico. Es cierto que las circunstancias han cambiado al haber avanzado la economía y la situación social es bien diferente; en consecuencia es más que probable que los aprovechamientos de los bienes comunales puedan en el futuro efectuarse de otro modo o encaminarse hacia otras actividades, pero esas hipótesis poco tienen que ver con lo que ahora la Sala enjuicia referido a casi una década del momento en que se produjo la modificación de la Ordenanza [...] Que la costumbre adquiera rango de norma escrita no le priva de su condición, y por ello no permite su modificación sin más, algo que sí sería posible efectuar con cualquier norma jurídica por la voluntad de quien posee, según su rango, potestad para hacerlo, y ello sin perjuicio de los posibles remedios que también en relación con las normas ofrece el ordenamiento Jurídico para su impugnación si no se ajustan a Derecho en el más amplio de los sentidos. Pero no es ese el caso de la costumbre que sólo se puede modificar cuando mute la "opinio iuris vel necesitatis" de la comunidad que la recibió como tal, y atendidas las circunstancias que así lo demuestren ».

La sentencia de este Tribunal, citada, de 29 de junio de 2007 , declara además con relieve para este caso que «resulta indubitadamente acreditado (escritura de contrata otorgada entre representantes de los Concejos de Quiros y de Lena, en fecha 20 de noviembre de 1828, con referencias a contratas anteriores de 1515) que los montes y puerto de Aramo han sido objeto de disfrute en su pasto por ganado perteneciente a residentes en ambos municipios desde hace siglos interviniendo los Concejos - ahora Ayuntamientos- en la resolución de los múltiples y reiterados conflictos suscitados entre los vecinos de los municipios respecto al aprovechamiento. En fecha más reciente, 7 de junio de 1996, los representantes de ambos Ayuntamientos más los de Riosa y Morcin llegaron a una serie de acuerdos mientras la Dirección Regional de Montes de la Consejería de Agricultura del Principado de Asturias elaboraba una ordenación de los pastos de la Sierra del Aramo».

Procede dar lugar al motivo, lo que determina casar y anular la sentencia recurrida.

Entrando a resolver lo que corresponde en los términos en los que aparece planteado el debate [ artículo 95.2 d) LRJCA ] debe precisarse que lo que se impugna en la instancia es la resolución de 18 de marzo de 2005, de la Consejera de Medio Rural y Pesca que aprueba el Plan Anual de aprovechamiento en Montes de Utilidad Pública del Principado de Asturias del año 2005.

Procede estimar la impugnación formulada por el Ayuntamiento de Lena porque no existe referencia alguna a la costumbre local en el acuerdo impugnado, sino un desconocimiento claro y ostensible de la misma. Todo ello pese a ser necesario traerla a colación según la normativa de que se ha hecho mérito en el fundamento anterior, el artículo 211 del Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962 -que invoca el propio Plan impugnado en autos- y el artículo 111 de la Ley 4/1989 del Principado de Asturias ya citado.

De la prueba practicada en el proceso resulta acreditada -como ya ha declarado esta Sala en la repetida sentencia de 29 de junio de 2007 - la existencia de costumbre sobre el pastoreo de los vecinos de Lena en los terrenos de la sierra del Aramo, según el convenio de 1828, que obra en autos de este proceso, sin que el Principado de Asturias haya demostrado su alegato, que formuló en la contestación a la demanda, por el que atribuye a la sequía padecida en 1996 los acuerdos de 7 de junio de 1996 (que fueron aportados como documento nº 5 con la demanda del recurso 472/03, y han sido reproducidos en el ramo de prueba de este proceso). Todos esos datos demuestran la pervivencia de una costumbre local que los acuerdos impugnados desconocen, lo que obliga a estimar el recurso.

Al darse lugar al recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costas a los recurrentes en este recurso extraordinario de casación ( artículo 139.2 LRJCA ). En cuanto a las de instancia acordamos que cada parte satisfará las suyas, al no apreciarse mala fe o temeridad ( artículo 139.1 LRJCA ) .