STS, 31 de Enero de 2012

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación 6143/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 24 de septiembre de 2008, en su recurso contencioso- administrativo 44/2007, que desestimó el formulado por la entidad mercantil INMOBILIARIA ALTRAMUD, S. L. , contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006 por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 2.565 metros de longitud comprendido entre el límite del Ayuntamiento de Culleredo y el Puerto de A Coruña, en el término municipal de A Coruña.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala en el primero de los fundamentos de derecho: " Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 30 de octubre de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 2.565 metros de longitud, comprendido entre el límite del Ayuntamiento de Culleredo y el puerto de A Coruña, en el término municipal de A Coruña.

   Se cuestiona no todo el deslinde, sino el tramo comprendido entre los vértice 20 a 55, entre los que se encuentran (vértices 49 a 55) los terrenos que Inmobiliaria Altramud S.L., adquirió mediante escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2002, consistentes en la finca denominada " EDIFICIO000 ", de 8.120 m2, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de A Coruña con el nº NUM000 .

   En la demanda se alega que el deslinde aprobado por la resolución impugnada modifica la línea de deslinde anterior aprobado por Orden Ministerial de 8 de agosto de 1955, e incluye esos nuevos terrenos comprendidos entre los vértices 20 y 55. Delimitación del dominio público marítimo-terrestre con la que no está de acuerdo la demandante, por las siguientes consideraciones:

   Los terrenos en cuestión, como ya alegó Gillette Española S.A. (otra propietaria anterior de los mismos) en vía administrativa, traen causa de una concesión otorgada el 17 de enero de 1933 a D. Leopoldo para desecar la marisma de El Burgo. Por tratarse de un título concesional otorgado con anterioridad a la promulgación de la Ley de Costas de 1988, dichos terrenos tienen su propia y particular regulación en el Derecho Transitorio de la citada Ley de Costas ( Disposición Transitoria Segunda , dos), por lo que no resulta de aplicación el artículo 4.2 de dicho texto legal , tomado en consideración por la OM impugnada. Disposición Transitoria que no puede obviarse ni limitarse vía reglamentaria, como hizo la Disposición Transitoria Sexta, tres del Reglamento de Costas , que por esa razón fue declarada nula por el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 2003 y 28 de marzo de 2007 .

   La legislación anterior a la vigente Ley de Costas admitía el otorgamiento de las concesiones traslativas del dominio, como era el caso de las concesiones para desecación de marismas. La adquisición de la propiedad de los terrenos desecados se concebía como un premio al capital invertido, al riesgo asumido en la ejecución y al beneficio al interés general al acrecentar la riqueza con terrenos que en su estado anterior no eran utilizables o eran manifiestamente insalubres y nocivos. La Ley de Costas de 1988 cambió esta dinámica privatizadora en el artículo 4.2 , que es el tomado en consideración por la resolución impugnada, pese a lo cual optó por mantener las situaciones jurídicas preexistentes, tal y como establece la citada Disposición Transitoria Segunda, dos, Disposición Transitoria que ha sido vulnerada por la OM impugnada.

   A la vista del título concesional, cuya importancia destaca la jurisprudencia que cita con mención especial de la STS de 8 de julio de 2002 , se trata de una concesión tramitada con arreglo a la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928 y de su Reglamento de la misma fecha; otorgada a perpetuidad con el fin exclusivo de sanear la marisma, produciéndose la transmutación jurídica del dominio público en propiedad privada tras la transformación del terreno, al haberse llevado a cabo las obras de desecación con arreglo al proyecto; el clausulado de la concesión permite reafirmar dicha transmutación en propiedad privada, al no existir exclusión expresa de la degradación de los terrenos ni referencia siquiera implícita, a la imposibilidad de dicha transmutación. Esta transmutación de los terrenos en propiedad privada es lo que explica que no se incluyeran como demaniales en el deslinde de 1955.

   No puede admitirse a la vista del clausulado de la concesión, que dicha concesión se otorgara para desecar la marisma "para el posterior establecimiento de industrias". Tampoco puede negarse la transmutación jurídica del título, al amparo de una cláusula - la 17ª- que regula la caducidad del título, en caso de incumplimiento, ya que dicha cláusula es obligatoria en las concesiones demaniales para desecación de marismas, como dispone el artículo 55 de la Ley de Puertos de 1928. Además, la citada cláusula tiene sentido y eficacia respecto al incumplimiento de las condiciones del título concesional, mientras los terrenos son de dominio público, pero el concesionario cumplió el clausulado concesional, evitó cualquier declaración de caducidad y ganó en propiedad los terrenos desecados.

   Los terrenos han sufrido una profunda transformación que les ha desnaturalizado de forma definitiva y les ha otorgado una morfología incompatible con el mantenimiento de su consideración demanial y las Administraciones públicas competentes, en virtud de diferentes títulos, han aprobado, autorizado, declarado y reconocido su transformación física con actos propios que no pueden desconocerse.

   Se aduce finalmente que es ilegal la determinación de las zonas de servidumbre de transito y protección, medidas tierra adentro sobre la línea interior del -supuesto- domino público y no sobre la línea interior de la ribera del mar ( artículos 23.1 y 27.1 de la Ley de Costas )".

2. A continuación se destacan los siguientes datos fácticos: " SEGUNDO.- Para la resolución del recurso se estima de interés poner de relieve los siguientes extremos fácticos:

   Los terrenos comprendidos entre los vértices 20 a 55 de la poligonal del deslinde impugnados en la demanda, entre los que se encuentran (vértices 49 a 55) los adquiridos por Inmobiliaria Altramud S.L., mediante escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2002, provienen de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 17 de enero de 1933 a D. Leopoldo . En el expediente administrativo consta la orden comunicada de la Dirección General de Puertos de la misma fecha, que contiene el texto integro de la concesión, del que interesa poner de relieve lo siguiente:

   El expediente en cuestión se instruyó a instancia de D. Leopoldo , "en solicitud de autorización para aprovechar una marisma en la ría del Burgo". La Administración accediendo a lo solicitado, le otorgó una concesión sobre un trozo de marisma de 4 hectáreas y 30 áreas de extensión situado en la zona marítimo-terrestre de la ría del Burgo aguas debajo de estribo izquierdo del Puente de Pasaje, término municipal de la Coruña, con el fin de desecarlo terraplenándolo en su totalidad hasta un nivel superior al de las mayores pleamares -condición 1ª-, terrenos en los que posteriormente se iba a establecer una industria, como se desprende de la condición 15ª.

   Las obras a realizar en los terrenos deberían atenerse al proyecto presentado de 20 de diciembre de 1930, suscrito por el Ingeniero de Caminos D. Hugo -condición 2ª-. No consta en el expediente dicho proyecto, pero si el acta de reconocimiento de las obras a que se refiere la condición 7ª, levantada el 12 de abril de 1949, en la que se pone de manifiesto que las obras se han ejecutado ajustándose a los límites de parcela que fueron replanteadas en fecha 14 de marzo de 1933 y que con su realización se han puesto de manifiesto los fines del saneamiento propuestos. Las obras de la industria que se instale serán objeto de un proyecto posterior que se someterá a la aprobación de la Jefatura de Obras Públicas, a tenor de la condición 15ª.

   El concesionario quedaba obligado a dejar una franja de 6 metros de ancho, contigua a la línea de pleamar viva equinoccial, que resulte después de ejecutadas las obras, destinada a la servidumbre de vigilancia del litoral y al uso público -condición 3ª-, imponiéndose también al concesionario -condición 10ª- la obligación de conservar las obras en buen estado.

   La concesión se otorgaba a perpetuidad, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero -condición 11ª-, estableciéndose en la condición 17ª que la falta de cumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones establecidas será causa de caducidad de la concesión.

   Los terrenos objeto de la concesión fueron inscritos en el Registro de la Propiedad, siendo posteriormente segregados para ser objeto de numerosas transmisiones. La citada zona se encuentra ocupada en la actualidad por una serie de naves industriales, la mayoría en estado ruinoso, dedicadas a actividades diversas. En la inscripción registral de la finca adquirida por la hoy demandante a la entidad "Inveimar S.A.", figura la misma gravada con las condiciones establecidas en la citada concesión de 1933, como se desprende de la certificación registral aportada como documento número 4 de la demanda".

3. Sobre la inclusión del terreno litigioso dentro del deslinde marítimo-terrestre se indica: " TERCERO.- La Administración en la Consideración Jurídica 2) de la resolución recurrida, justifica la delimitación del demanio realizada entre los vértices 20 a 25, en el artículo 4.2 de la Ley de Costas , por ser terrenos ganados al mar como consecuencia de obras y coincide con el límite interior de la concesión otorgada por OM de 17 de enero de 1933.

   La parte actora considera, en cambio, que esos terrenos ganados al mar se obtuvieron como consecuencia de la ejecución de la concesión de 17 de enero de 1933, para la desecación de la marisma de El Burgo, y tienen su propia regulación en la Disposición Transitoria Segunda , dos de la Ley de Costas , por lo que no resulta de aplicación el artículo 4.2 de la citada Ley citado por la resolución recurrida.

   La cuestión así suscitada es esencialmente jurídica y para resolverla se va a examinar la procedencia de la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda.2 de la vigente Ley de Costas , que establece: "Los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en su caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público".

   El RD 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 Julio, de Costas reprodujo en el apartado primero de su Disposición transitoria sexta la misma regla sobre la «continuidad» en la situación jurídica precedente de los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, cuando lo hubieran sido en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de aquella Ley.

   La modificación de la Disposición transitoria sexta del Reglamento citado, que llevó a cabo el RD 1112/1992, de 18 Sep ., añadió un nuevo apartado (3) en cuya virtud la regla de «continuidad» o pervivencia del status quo previo de los referidos terrenos se entendía referida «exclusivamente a concesiones en las que las cláusulas concesionales recogen expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados». Párrafo 3, en la redacción dada por el citado RD de 1992 que ha sido declarado nulo de pleno derecho por SSTS, Sala 3, de 3 de Junio de 2003 (rec. 6412/97 ) 23 de diciembre de 2003 (rec. 3394/2000 ), por infringir lo establecido en una norma de superior jerarquía, como es la Disposición Transitoria Segunda. 2 de la al establecer una limitación contradictoria con lo dispuesto en el precepto legal.

   Con respecto a las concesiones a perpetuidad, se trata de una cuestión compleja y sobre la que se ha producido una evolución jurisprudencial en la última década que, como se pone de relieve en la demanda, ha culminado con una doctrina muy elaborada, de la que son exponentes una serie de sentencias, entre las que cabe citar la STS de 25 de febrero de 2004 (rec. 3898/01 ), que señala "Con un propósito clarificador de una cuestión nada pacífica, esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2002, dictada en el recurso de casación número 5003/1996 , luego reiterada en la de 19 de diciembre del mismo año (casación número 1810/1997 ), ha declarado que las concesiones para desecación de marismas tenían su apoyo en una normativa muy variada a la que hay que atender para determinar su régimen jurídico.

   En esas sentencias y luego en las de 3 de junio y 22 de septiembre de 2003 ( dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 6412 y 9416 de 1997 ), se expresó que el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley , llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65 ), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación, mientras que la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación del demanio y su transformación en propiedad privada.

   En definitiva (añadían dichas sentencias y expresaban también las de fechas 14 de marzo y 2 de julio de 2003 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 9247/1996 y 2537/1998 ), es necesario conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos".

   En esta línea, señala la STS, Sala 3ª, 19 de mayo 2004 (rec. 648/2002 ) dictada en un supuesto de deslinde, es necesario conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos.

   La STS de 25 de mayo de 2005 (rec. 4310/2002 ) que se refiere también a un supuesto de deslinde, cita la STS de 17 de diciembre de 2003 (rec. 6231/1999 ) que efectúa una referencia a las sentencias dictadas sobre esta materia (8 de julio de 2002 (rec. 5003/1996 ), 31 de diciembre de 2002 (recurso 3098/1997 ), y en las de esta Sala y Sección Quinta de 14 de marzo de 2003 (rec. 9247/1996 ), 3 de junio de 2003 (rec. 6412/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 9416/1997 ) y 24 de octubre de 2003 (rec. 2852/1999 ). Señala, que como se expresó en aquellas sentencias, "el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley , llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65 ), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación; mientras que, por otra parte, la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada, o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno, o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada (...).

   En todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma. Como señalamos en la STS de 22 de septiembre de 2003 , «es necesario, en definitiva, conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos».

   En el mismo sentido, destacando la importancia del título constitutivo, se pronuncia también la reciente STS, Sala 3ª, de 5 de diciembre de 2007 (rec. 10253/2003 )".

4. Respecto de la concesión administrativa y la propiedad privada del terreno se señala: " CUARTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, hay que partir del título concesional que es ley de la concesión, para determinar si se excluye expresa o implícitamente la desafectación del terreno.

   Del examen del citado título se colige que se trata de una concesión otorgada al amparo de la Ley de Puertos de 1928. A tenor de la condición 1ª, se desprende que la concesión del trozo de marisma en cuestión, situado "en la zona marítimo-terrestre" de la ría del Burgo, se efectúa con la finalidad de desecarlo terraplenándolo en su totalidad hasta un nivel superior al de las mayores pleamares. Siendo esa la finalidad de la concesión.

   Ahora bien, aún siendo esa la finalidad de la concesión, hay que señalar que el terreno una vez desecado y saneado se iba a destinar al establecimiento de industria, como se desprende con claridad de la condición 15ª del título concesional, al señalar "Las aguas residuales procedentes de la industria que se establezca en los terrenos de que se trata, se evacuaran de modo que no perjudiquen al parque ostrícola instalado frente a aquellos...", siendo dichas obras objeto de un proyecto posterior que se sometería a la aprobación de la Jefatura de Obras Públicas, según se desprende de la citada condición 15ª, e independiente al de las obras que se contemplan en el acta de reconocimiento.

   Por otra parte, la condición 10ª establece la obligación del concesionario de conservar las obras en buen estado, la 16ª dispone que en el caso de que la construcción del futuro puerto pesquero afectara a la concesión y fuera necesario aprovechar parte de los terrenos saneados el concesionario no tendrá derecho a reclamación ni indemnización y la 11ª que la concesión se otorga a perpetuidad, salvo el derecho de perpetuidad y sin perjuicio de tercero.

   Así mismo, la condición 17ª preceptúa que el incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones anteriores será causa de caducidad de la concesión.

   A la vista de las citadas cláusulas, algunas tan relevantes como la de la caducidad, cabe colegir que por mas que la concesión se otorgase a perpetuidad, imponía al concesionario deberes incompatibles con su transformación en propiedad privada, por lo que no se ha producido la mutación en propiedad privada que se alega en la demanda, ni en consecuencia resulta de aplicación la Disposición Transitoria Segunda . 2 de la Ley de Costas .

   En este sentido conviene hacer referencia a la ya citada STS, Sala 3ª, de 5 de diciembre de 2007 (rec. 10253/2003 ), dictada también en un supuesto de deslinde que guarda gran similitud con el presente, pues se refiere a terrenos objeto de una concesión a perpetuidad otorgada en 1932, también con arreglo a la Ley de Puertos de 1928, para sanear una marisma con destino a la manipulación de la pesca, carga y descarga de la misma y su transporte, una vez elaborada en la fábrica de salazón que posee la solicitante y recoge entre sus cláusulas la obligación de conservar las obras en buen estado, la declaración de caducidad por incumplimiento de las condiciones impuestas etc, llega también a la conclusión de que la citada concesión no incluía en su contenido jurídico la conversión del dominio público en privado.

   La citada sentencia casa una de esta Sección de fecha 15 de octubre de 2003 , que había reconocido la existencia de esa transmutación jurídica del dominio público en propiedad privada. Esa sentencia de 2003, fundamenta la transmutación del demanio en propiedad privada, en la transformación definitiva e irreversible del área objeto de concesión, al haberse construido con autorización de la Administración un pabellón de calderas, que habría de desnaturalizar de manera definitiva los terrenos objeto de la concesión, otorgándoles una morfología incompatibles con su naturaleza demanial.

   Para el TS, lo importante es que el título concesional no incluía en su contenido jurídico la conversión del dominio público en propiedad privada, no la transformación de las características físicas del dominio público marítimo-terrestre por obra del hombre, argumentando que esa transformación no es causa de desafectación de un bien plenamente deslindado como dominio público como se deduce del artículo 4.2 y 4.5 de la Ley de Costas y del artículo 5.2 y 5.5 de su Reglamento.

   El hecho de que la Administración, hubiese autorizado la construcción del citado pabellón de calderas, carece de relevancia para el TS, ya que en nada afecta a la supervivencia de la concesión la realización o autorización de ciertas obras, porque eso no es anormal en tal relación concesional.

   Argumentos utilizados en la citada sentencia de diciembre de 2007, que sirven de respuesta a las alegaciones realizadas en la demanda respecto de la transformación irreversible del terreno y a la vinculación de los actos propios de la Administración, que como ya hemos visto carecen de entidad a los efectos analizados.

   Se aduce también en la demanda, que esa transmutación de los terrenos en propiedad privada explica que no se incluyeran como demaniales en el deslinde de 1955. Al respecto hay que reseñar, que la marisma objeto de la concesión se encontraba situada en la "zona marítimo-terrestre" de la ría del Burgo..", con posterioridad debido a las obras de desecación realizadas, esos terrenos perdieron las características de zona marítimo-terrestre, lo que implicaba que la citada zona marítimo-terrestre había sufrido modificación a causa de las obras realizadas y que la posesión de dichos terrenos ya no correspondía al Estado sino al concesionario. El deslinde realizado el 8 de agosto de 1955 no vino sino a constatar esa nueva realidad física, debiendo aclarar como se hace en la Memoria, apartado 4 "Informe Alegaciones", que con base en la Ley de Puertos de 1928 que es la vigente cuando se efectuó el deslinde de 1955, el deslinde debía limitarse a declarar el estado posesorio en el dominio marítimo- terrestre. El hecho de que la posesión de dichos terrenos no correspondiera al Estado, al perder las características de zona marítimo-terrestre, no supone que hubieran perdido su carácter demanial y así como concesión figuran en los planos del deslinde de 1955.

   Finalmente cabe añadir, que del examen de la certificación registral de la finca adquirida por la actora se desprende que la misma está afecta a la servidumbre de vigilancia del litoral y uso público y demás condiciones de la concesión de 1933, lo que parece incompatible con esa pretendida transmutación de los terrenos en propiedad privada, que se invoca.

   En conclusión, no ha habido transformación del dominio público en propiedad privada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas y no resulta aplicable la Disposición Transitoria segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

   La inclusión de los citados terrenos en el demanio al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Costas , ha quedado acreditada al concurrir los presupuestos fácticos exigidos por el citado precepto, que dispone que son terrenos de dominio público marítimo-terrestre "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras y los desecados en su ribera", como revelan su ubicación y origen concesional, coincidiendo la delimitación del demanio realizada en dichos vértices con el límite interior de la citada concesión de 17 de enero de 1933.

   Ninguna objeción puede hacerse, por lo expuesto, a la delimitación del demanio llevada a cabo por la resolución impugnada".

5. Sobre las zonas de servidumbre de tránsito y de protección se indica: " QUINTO.- Se cuestiona también la determinación de las zonas de servidumbre de tránsito y de protección. Se alega que la Ley de Costas toma como referencia para medir las franjas de terrenos afectadas por dichas servidumbres, el límite interior de la ribera del mar ( artículos 23.1 y 27.1 de la Ley de Costas ), que la ribera del mar entre los vértices 20 a 55 tiene su límite interior en el borde de los terrenos desecados, donde el mar confluye con la tierra y es ese punto físico a partir del cual deben medirse los 6 y 20 metros de servidumbre de tránsito y protección. Sin embargo, la OM impugnada vulnera aquellos preceptos y determina las franjas de servidumbres a partir de la línea interior del dominio público marítimo-terrestre, que no es la línea interior de la ribera del mar, citando en su apoyo la STS de 2 de marzo de 2004 .

   El artículo 23.1 de la Ley de Costas establece, efectivamente, que la servidumbre de protección se medirá tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, estableciendo lo mismo el artículo 27.1 de la citada Ley respecto de la forma de medir la servidumbre de tránsito.

   En el caso de autos, del examen de la hoja 3-2 del plano del deslinde, fechado en febrero de 2006 que es la que recoge los terrenos del pleito, se desprende que la línea de ribera del mar no coincide con la del límite interior del dominio público marítimo- terrestre, siendo desde la línea de la ribera del mar desde la que se han medido las citadas servidumbres, teniendo la de protección una anchura de 20 metros, razón por la cual no aparece reflejada en el plano al afectar únicamente a terrenos de la ribera del mar, con la excepción de los vértices 54 a 55 respecto de los que si aparece grafiada, pero correctamente respecto de la ribera del mar. Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de transito.

   No se aprecia, por lo expuesto, la vulneración invocada, procediendo la desestimación de dicho motivo de impugnación y en definitiva, del recurso interpuesto.

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la entidad mercantil INMOBILIARIA ALTRAMUD, S. L. , recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se considera en el apartado PRIMERO, que se infringe la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y la jurisprudencia que la interpreta. En el apartado SEGUNDO de ese motivo de impugnación se considera que se infringe el artículo 33 de la Constitución Española (CE ).

   CUARTO .- Con carácter previo, y antes de adentrarnos en los aspectos concretos del deslinde que nos ocupa, debemos ---una vez mas--- dejar constancia de los pronunciamientos llevados a cabo por este Tribunal Supremo, así como por el Tribunal Constitucional, en relación con los deslindes marítimo terrestres efectuados tras la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 18 de julio, de Costas.

   Así hemos señalado que esta jurisdicción del orden contencioso-administrativo, como venimos reiterando (así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 15 de marzo , 16 de abril , 28 de mayo , 4 y 10 de junio , 23 de septiembre y 4 de diciembre de 2003 ), no puede limitarse a decidir sobre la corrección procedimental del deslinde practicado, ya que éste, conforme a lo establecido por los artículos 11 y 13.1 de la referida Ley de Costas , tiene como finalidad constatar la existencia de las características físicas de los bienes, relacionadas en los mencionados artículos 3 , 4 y 5 de la misma Ley , para declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, de modo que a tal actividad administrativa debe extender su control la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver si aquélla se ajusta o no a lo dispuesto en los indicados preceptos.

   En tal sentido hemos reiterado en la STS de 18 de octubre de 2004 que "importa al menos dejar bien claro que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona"; STS en la que reproducíamos la doctrina establecida al efecto por este Tribunal Supremo en STS de 6 de marzo de 1990 : "Segundo.- Ya con este punto de partida será de recordar ante todo que esta Sala carece de jurisdicción para formular pronunciamientos de titularidad dominical --- artículo 2.) de la Ley Jurisdiccional --- y que por tanto sus declaraciones al respecto no tiene otra virtualidad que la meramente prejudicial establecida en el artículo 4.1 de la Ley Jurisdiccional . Con esta precisión ha de subrayarse que después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre.

   Así deriva terminantemente de su artículo 132.2: este precepto después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre.

   No existe ya posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona. Y ello desde el momento mismo de la publicación de la Constitución.

   Naturalmente el citado artículo 132.2 "convive" con el artículo 33.3 también de la Constitución , convivencia o contexto éstos que exigen una interpretación sistemática que se resuelve entendiendo que en tanto se dictara la normativa al respecto ---hoy Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio con su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre---, el particular gozaría de una posesión análoga a la que ostenta el concesionario: esta situación es perfectamente compatible con la afirmación de dominio público".

   Por si lo que esta sentencia que acabamos de transcribir no resultara del todo convincente, recordaremos ---como hacíamos en la citada de 18 de octubre de 2004 --- también la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 , que dice, entre otras cosas, que el legislador puede establecer "regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo-terrestre". Por otro lado, señala que la "eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi" . En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad" .

   Por otra parte esta Sala, en sentencias de 10 , 12 y 17 de febrero de 2004 ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos ( artículo 132 C.E .).

   Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes ( Disposición Transitoria 1ª -1) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2).

   Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera núm.3 , que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, núm. 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de diciembre remite a la Disposición Transitoria Cuarta, núm. 1 , que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas.

   Es más, el número 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 , se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento.

   Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo-terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

   Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

   Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde".

   Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2003 (casación núm. 2666/00 ), que se remite a la de 20 de octubre de 2000 (casación 9670/98 ). En ella decíamos lo siguiente: "La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo- terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre" .

   Igualmente en la STS de 31 de diciembre de 2003 se expone que "aunque fuera cierto, y ello se dice ahora con el valor de mera hipótesis, que los documentos de fechas ... hubieran reconocido que los terrenos en cuestión eran de propiedad privada, no por ello sería disconforme a Derecho el deslinde practicado, pues es del mandato posterior de esa Ley 22/1988, y no de un actuar ilícito, por contrario al principio que prohíbe ir contra los actos propios ..., del que deriva hoy, obligadamente, la inclusión de aquellos terrenos en el dominio público marítimo terrestre. En este sentido, basta lo dicho por este Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 y 18 de diciembre de 2003 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 1245 de 1999 y 6397 de 2000 , para afirmar...sin que puedan admitirse enclaves de carácter privado en la zona marítimo-terrestre, de modo que las propiedades privadas existentes desaparecen mediante la conversión en derechos concesionales sobre el dominio público (...)".

   Por último, en la STS de 19 de octubre de 2004 hemos expuesto que, en relación con las situaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LC ---problema que se aborda en las transitorias de esa Ley de 1988--- "los efectos del deslinde de la zona marítimo-terrestre son distintos en la Ley de 1969 y en la vigente: En la Ley de Costas de 1969 ---como en la Ley de Montes de 21 de noviembre del 2003 ( artículo 21)--- el deslinde declaraba únicamente el estado posesorio (cfr . artículo 6.3, inciso segundo), mientras que conforme al artículo 13 de la Ley de Costas de 1988 , el deslinde "declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado".

   Precisamente porque los efectos son distintos en una y otra Ley, el aludido inciso del artículo 6.3 de la Ley de 1969, después de decir que: "La atribución de posesión, consecuencia del deslinde...." , añadía que esa atribución de posesión "no podrá realizarse respecto a las fincas o derechos amparadas por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ; aunque sin perjuicio de la facultad de la Administración para ejercitar las acciones judiciales pertinentes" . Los efectos del deslinde son distintos en la Ley de Costas de 1969 ---el deslinde atribuye sólo la posesión--- y en la Ley de 1988, en la que el deslinde atribuye la propiedad.

   QUINTO .- Dicho lo anterior, vamos a examinar el motivo de impugnación que se contiene en el recurso de casación, en el que se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Segunda.2 LC y la jurisprudencia que cita por no reconocer que, con la desecación de marisma por el concesionario, se produjo la mutación demanial en propiedad privada (apartado primero).

   También se alega ---apartado segundo del motivo de impugnación--- que dicha sentencia infringe el artículo 33 de la CE por no reconocer ese derecho de propiedad privada del que ha sido privado la recurrente sin la correspondiente indemnización.

   Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   En la Disposición transitoria Segunda.2 de la citada Ley de Costas de 1988 se establece: "Los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público" .

   Como ha señalado esta Sala en la sentencia de 5 de diciembre de 2007 (casación 10253/2003 ), con cita de otras, el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas de 1988, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley , "llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65 ), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación, mientras que la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación del demanio y su transformación en propiedad privada".

   No se produce, pues, una transformación automática del dominio público en propiedad privada por haberse efectuado la concesión de la marisma a perpetuidad al amparo del artículo 51 de la Ley de Puertos de 1928 ---sin auxilio financiero del Estado--- y haberse llevado a cabo la desecación y saneamiento de la misma, pues ha de estarse a las cláusulas del "título concesional" , como también se indica en esa STS de 5 de diciembre de 2007 .

   También ha señalado esta Sala en la STS de 29 de junio de 2009 (casación 1366/2007 ), con cita de otras, que "Sobre la posible transmutación demanial de terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera amparados por título de concesión, hemos declarado con reiteración que la desecación no es causa suficiente para provocar la transmutación demanial, pues además de seguir perteneciendo los terrenos desecados al dominio público marítimo terrestre por disponerlo así el artículo 4.2 de la actual Ley de Costas , que declara la pertenencia al dominio público marítimo-terrestre de "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera", en las sentencias de 17 de enero de 2004 , 3 de marzo de 2004 , 5 de diciembre de 2007 y 30 de septiembre de 2008 , entre otras, hemos recordado que las concesiones para desecación de marismas, aunque hubieran sido otorgadas "a perpetuidad", no conllevaban necesariamente, por tal razón (esto es, por ser otorgadas a perpetuidad), la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada, toda vez que dichas concesiones tenían su apoyo en una normativa muy variada, debiendo estar a las condiciones concretas del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la Ley de Costas, para sanear y desecar marismas, a fin de discernir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados los trabajos de desecación".

   En este caso el terreno litigioso proviene de una concesión administrativa otorgada a D. Leopoldo por O. M. de 17 de enero de 1933 para sanear el trozo de marisma de cuatro hectáreas y 30 áreas de extensión que en ella se indica, situado "en la zona marítimo-terrestre de la ría del Burgo" con el fin de "desecarlo terraplenándolo en su totalidad hasta el nivel superior al de las mayores pleamares" , como se señala en la condición 1ª. Esa concesión se otorga "a perpetuidad, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, a excepción de la zona de seis (6) metros de ancho destinada a servidumbre de vigilancia de litoral, la que será de dominio y uso público" , como se establece en la condición 11ª. En esta cláusula 11ª también se señala que para que la condición a perpetuidad sea aplicable "será condición ineludible que el concesionario deseque y sanee la totalidad del terreno concedido" . Pero esto no supone que realizada la desecación y saneamiento de ese terreno el concesionario devenía propietario del mismo, toda vez que en este caso la concesión pervivía como tal, como resulta de las otras condiciones establecidas en la concesión. En este aspecto ha de destacarse:

1. que en la condición 10ª se establece que el concesionario "tendrá la obligación de conservar las obras en un buen estado y en especial la zona dedicada a la servidumbre de vigilancia del litoral";

2. que, como se indica en la condición 15ª, las aguas residuales de la industria que se establezca en los terrenos de que se trata, se evacuará de modo que no perjudiquen al parque ostrícola instalado frente a aquellos y a otros que en el porvenir se instalen, debiendo hacerse aquélla fuera de la ría o mediante instalaciones especiales "que serán objeto de un proyecto que se someterá a la aprobación de esta Jefatura" ;

3. que en el caso de que la construcción del futuro puerto pesquero afectara a la concesión y que con tal motivo fuera necesario aprovechar "parte de los terrenos saneados" , el concesionario no tendrá derecho a reclamación ni indemnización alguna (condición 16ª); y,

4. que la falta de cumplimiento por el concesionario "de cualquiera de las condiciones anteriores será causa de caducidad de la concesión" , como se establece expresamente en la condición 17ª.

   En este caso no se produjo la transmutación del dominio público en propiedad privada por el hecho de que el concesionario haya desecado y saneado la marisma de que se trata, pues la concesión pervive después de efectuada dicha obra, en virtud de las numerosas condiciones impuestas en el título concesional, cuyo incumplimiento de "cualquiera" de ellas es causa de caducidad de la misma. Que en este caso no se produjo la transmutación demanial, con la consiguiente adquisición en propiedad de los terrenos objeto de concesión por parte del concesionario con la desecación y saneamiento de la marisma, resulta de la propia condición 16ª a la que antes se ha hecho referencia, pues, incluso después de saneados esos terrenos, si parte de ellos fueran necesarios para la construcción del futuro puerto pesquero, "el concesionario" no tendrá derecho a indemnización ni reclamación alguna.

   No se vulnera, por tanto, por la sentencia de instancia la legislación de puertos que se cita por la parte recurrente ni la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley de Costas de 1988 por no reconocer que el concesionario devino propietario de los terrenos de la marisma de que se trata una vez efectuada la desecación y saneamiento de la misma, pues esa mutación demanial no deriva en este caso ni de esa legislación ni del título concesional, que es al que ha de estarse, como se ha dicho.

   Ha de añadirse a esto que las sentencias que se citan por la parte recurrente se refieren a supuestos distintos del aquí contemplado. En este sentido ha de destacarse que no estamos en presencia de una concesión efectuada a perpetuidad para sanear marismas en la que el título concesional establezca la finalidad de destinarlas a la acción urbanizadora, supuesto en los que, aquí sí, se ha admitido por este Tribunal Supremo ---sentencias de 31 de diciembre de 2002 (casación 3098/1997 ), 8 de julio de 2002 (casación 5003/1996), fundamento octavo d ), y 18 de diciembre de 2003 (casación 1131/2000 ), entre otras,--- que se produce la transmutación demanial de los terrenos de la concesión en propiedad privada una vez realizada la urbanización.

   SEXTO .- Al no haberse producido la transmutación demanial en propiedad privada a favor del concesionario por la desecación y saneamiento de la marisma de que se trata, no se vulnera el artículo 33 de la CE por no reconocer la sentencia de instancia ese derecho de propiedad, sin perjuicio del mantenimiento de la concesión si bien en los términos señalados en la Disposición Transitoria Decimocuarta, apartado 3, del Reglamento General para el desarrollo y aplicación de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, a la que se remite el apartado 3 de su Disposición Transitoria Sexta . En este aspecto ha de precisarse ---frente a lo que podría deducirse de lo señalado en la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero)--- que no todo ese apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Sexta, en la redacción dada por el Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre , ha sido declarado nulo de pleno derecho por ese Tribunal Supremo, pues esa declaración se limitó "exclusivamente" a su inciso primero, por haber limitado indebidamente los supuestos de desafectación del dominio público marítimo-terrestre a aquéllos en que así se recoja "expresamente" en las cláusulas concesionales, pero no así el inciso segundo de ese apartado 3 en lo que se refiere a las "concesiones a perpetuidad", como se puso de manifiesto por esta Sala en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (casación 2236/2007 ), en cuyo caso ha de estarse a lo establecido en la citada Disposición Transitoria Decimocuarta, apartado 3, del mencionado Reglamento.

   Por todo ello, ha de desestimarse el motivo de impugnación alegado por la parte recurrente.

   SÉPTIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 6143/2008, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INMOBILIARIA ALTRAMUD, S. L. , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 2008, en su recurso contencioso administrativo 44/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.