STS, 27 de Diciembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 416/2004, resuelto por la Sección Novena de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha veintiocho de enero de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Aparicio, en nombre y representación de Doña Caridad , como sustituta procesal de su padre, Don Eulalio contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio de 2003, debemos anular y anulamos la citada resolución por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a que indemnice al actor en la suma de seis mil euros por la falta de información. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

La Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio, actuando en representación de Doña Caridad , interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintiocho de abril de dos mil diez.

Mediante providencia de fecha ocho de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el once de octubre siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

El Procurador de los Tribunales Don Jesús Iglesias Pérez, en representación de la Fundación Hospital Alcorcón, formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el treinta de noviembre de dos mil diez, en que solicitó la íntegra desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día trece de diciembre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio, en nombre de Doña Caridad , interpuso el recurso de casación núm. 2154/2010, contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 416/2004 , deducido en nombre de Don Eulalio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida el cinco de junio de dos mil tres por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

La sentencia recurrida identifica en su fundamento de derecho primero el acto administrativo contra el que se dirige el recurso contencioso-administrativo. Tras ello, precisa en el fundamento de derecho segundo los antecedentes de hecho en que se ha de basar la resolución. Reseñando, ya en el fundamento de derecho tercero, la pretensión de la parte recurrente, que "fundamenta su impugnación en que Don Eulalio fue diagnosticado de su problema espinal con retraso dado que desde que se produjo la taquicardia supraventricular, tras la embolización, los médicos que atendían al enfermo debieron sospechar el problema medular y practicar de inmediato una resonancia para comprobarlo, lo que no se realizó hasta tres días después. Asimismo, sostiene que la lesión en sí se produjo por mala praxis de los médicos que llevaron a cabo la embolización y que se realizó esta técnica sin sopesar sus inconvenientes, sin valorar el tratamiento conservador ni el quirúrgico y sin explicar al paciente los riesgos que la embolización conlleva (no existe consentimiento informado en el expediente)".

En el fundamento de derecho cuarto, apela a los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular al criterio de la infracción de la lex artis. Infracción que, en el caso concreto, se reputa inexistente por las razones que exponen los fundamentos de derecho quinto y sexto. Así, en el fundamento de derecho quinto da cuenta "de la peligrosidad del estado en que se hallaba el paciente y de la dificultad médica que conlleva la instauración de los remedios así como la práctica de la técnica escogida, lo que requiere la exposición de la manera y finalidad que tiene la embolización, según explican los diversos informes obrantes en el expediente administrativo". Y tras explicar las características y riesgos de la embolización, concluye en el fundamento de derecho sexto:

"De la prueba practica en el presente pleito, la Sala entiende que la elegida, era la técnica adecuada. En efecto, no cabía medicina conservadora (espera y control), dado el riesgo inminente y gravísimo de una hemorragia masiva; tampoco cabía la intervención quirúrgica pues el grave estado de salud del paciente no lo hubiera soportado.

Es cierto que anteriores procesos de hemoptisis (sangrado por las vías respiratorias altas) se optó por la medicina conservadora y que, asimismo, cuando se repitió la hemoptisis con posterioridad a junio de 2002 tampoco se llevó a cabo la embolización. Pero ello se pudo deber, por una parte, a la intensidad de la hemorragia y, por otra, a la debilidad del estado del paciente.

En cualquier caso, ninguno de los peritos que han informado tanto en el expediente como en el recurso contencioso administrativo no han afirmado que fuera errónea la elección de la técnica elegida (embolización).

Por lo que se refiere al retraso en el diagnóstico de la afección medular, a excepción del perito judicial, los técnicos que han emitido informe niegan la existencia del retraso. El perito judicial, por el contrario, afirma que cuando se produjo la taquicardia supraventricular se debieron realizar pruebas diagnósticas, especialmente una resonancia magnética. Sin embargo, cuando se le pregunta por las consecuencias de ese retraso (tres días aproximadamente) su respuesta no es concreta manifestando que al no haber un tratamiento específico del problema de salud presentado por el primitivo actor, no cabe hablar de retraso.

Por lo que se refiere a la aplicación práctica de la técnica todos los peritos sostienen que no se han respetado (sic) las exigencias de la lex artis.

Aprecia la Sala, por último, la existencia de oscuridades y de contradicciones, al menos aparentes, en el dictamen del perito judicial. Sin embargo, tales extremos no fueron aclarados en la diligencia de ratificación del informe. En cualquier caso, lo cierto es que el referido perito, por un lado, niega consecuencias al retraso diagnóstico y, por otro, afirma el respeto a la lex artis en la intervención de los servicios médicos del Hospital de Alcorcón".

En fin, se pronuncia en el fundamento de derecho séptimo sobre la posible ausencia del requisito de consentimiento previo informado, llegando a las siguientes conclusiones:

"Por lo que se refiere al consentimiento informa (sic) , aparece en el expediente dicho documento en relación con las primeras pruebas diagnósticas (broncoscopio) pero no en relación con la práctica de la embolización, no constando, en consecuencia, que se le explicaran al paciente o a su familia los riesgos que dicha técnica conllevaba.

Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que:

Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso .

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba

.

En el caso analizado no consta que se proporcionara al paciente información verbal sobre los riesgos y complicaciones que podían derivarse de la embolización a la que se sometió. La carga de la prueba de este extremo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, correspondía a la Administración y no ha acreditado nada sobre ello.

Por lo cual dado que no consta información verbal ni tampoco escrita de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000 , «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»

En el caso de autos es este daño moral el único que debe ser indemnizado, sin que puedan ser objeto de indemnización los daños que se describen en la demanda pues, como hemos explicado en los anteriores fundamentos, no se ha acreditado ninguna infracción a la "lex artis" en los tratamientos y decisiones terapéuticas adoptadas.

El daño antijurídico que por la recurrente se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que la actora reclama la indemnización no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información.

Por ello esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios por este concepto en la cantidad total de 6.000 euros, cantidad esta que coincide con la que esta misma Sección ha fijado en supuestos idénticos al que ahora se examina. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente."

El recurso de casación formalizado en nombre de Doña Caridad contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez se sustenta en cuatro motivos de casación, formalizados todos ellos con base en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 106 de la Constitución Española , 139.1 de la Ley 30/1992 (LRJAP ) y de la jurisprudencia sobre la vulneración de la lex artis. En particular, hace referencia a sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de dos de octubre de mil novecientos noventa y siete y de tres de octubre de dos mil , que reconoce como motivo de infracción de la lex artis la falta de consentimiento informado sobre los riesgos de una intervención quirúrgica, determinando la originación de un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado por la Administración. Pero esa obligación de indemnizar, a juicio de la parte recurrente, no tiene carácter autónomo de las secuelas padecidas por la intervención quirúrgica. Por ello, al haber reconocido la sentencia de instancia el quebrantamiento del deber de consentimiento informado, procedería extender la indemnización derivada del mismo a los daños que se derivaron de la práctica de la embolización, en particular la incontinencia de esfínteres y la paraplejia plácida, que le obligaba a deambular con la ayuda de bastones.

El motivo segundo solicita la integración de hechos ex artículo 88.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , para, respetando la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, añadir, a efectos de su indemnización, a la referencia a las secuelas de la intervención quirúrgica que recoge la sentencia recurrida, las cantidades en que deben ser indemnizadas, tal como aparecieron consignadas en el escrito de demanda. Así, hace referencia a la concreta valoración de los días de baja por incapacidad temporal; la paraplejia plácida, con alteraciones del esfínter y vejiga neurógena, con el dolor de cadera y el perjuicio estético consecutivo; los factores de corrección por secuelas; la incapacidad habitual; la necesidad de ayuda de otra persona y los perjuicios morales a familiares, cuya suma determina un monto indemnizatorio de 464.975, 97€, más lo que corresponda por su actualización.

El tercer motivo se sustenta en la infracción de los artículos 106 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992 (LRJAP ), en relación con el principio de reparación integral de los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. De tal principio deduce que, aunque esta Sala considerara que los daños derivados de la falta de consentimiento informado deben ser indemnizados con carácter autónomo, su indemnización debería alcanzar a la valoración, reflejada en el motivo anterior, de los daños consecuentes a la práctica de la embolización al padre de la actual recurrente.

El motivo cuarto invoca de nuevo los artículos 106 de la Constitución Española y 139.1 de la LRJAP . Sobre la base de argumentos idénticos a los utilizados en los motivos precedentes, advierte esta vez de la insuficiencia de la indemnización reconocida en la sentencia de instancia en concepto de daños morales, que debería extenderse, conforme al baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, a 60.000€ al recurrente en instancia y sujeto pasivo de los daños, y a 90.000€ a sus familiares, en particular a su esposa, por la atención y cuidado continuados que hubo de prestar a su difunto cónyuge.

La representación procesal de la Fundación Hospital Alcorcón, en su escrito de oposición al recurso de casación, pone de manifiesto la falta de fundamento del motivo primero, pues la sentencia de instancia, contrariamente a lo afirmado en el mismo, ha reconocido como hecho determinante de la infracción de la lex artis la falta de consentimiento previo informado, si bien que, siguiendo las apreciaciones de la jurisprudencia, lo ha conceptuado como un daño autónomo. Igualmente carente de rigor considera al segundo motivo de casación, en cuanto que, bajo el pretexto de la integración de los hechos probados (cuya relación por el juzgador de instancia no es incompleta), introduce la valoración económica de los perjuicios que pretende le sean resarcidos. Finalmente, rebate los motivos tercero y cuarto, poniendo de manifiesto el carácter autónomo de la indemnización de la falta de consentimiento informado y de los perjuicios derivados de la intervención quirúrgica, así como la competencia del juzgador de instancia en orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria, salvo cuando se demuestre estar fundadas en bases erróneas, lo que no es el caso.

Los cuatro motivos de casación del recurso formalizado en nombre de Doña Caridad , se relacionan con el asunto del consentimiento informado previo a la práctica de una embolización al padre, ya fallecido, de la recurrente. La sentencia de instancia, como hemos visto, libera a la Administración de responsabilidad en lo concerniente a la asistencia sanitaria en sí misma considerada; sin embargo, estima que la parte recurrente debe ser indemnizada por razón de los perjuicios derivados de la falta de consentimiento informado previo a la intervención, en cuantía de 6.000€. La totalidad de motivos de casación se orientan a que la responsabilidad derivada de dicho concepto alcance a la totalidad de perjuicios ocasionados por la intervención quirúrgica; no se impugnan ya, por el contrario, los pronunciamientos de la Sala de instancia relativos a la intervención quirúrgica en sí misma considerada.

El primer motivo impugna la consideración de los daños derivados de la falta de consentimiento informado, como autónomos de las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica (embolización) que fue practicada a su padre en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

Dicho motivo no puede ser estimado. En reciente sentencia de dos de Noviembre de dos mil once, RC. 3833/2009 , hemos recordado que «la falta o insuficiencia de la información debida al paciente... constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )»".

En consecuencia, indemnizar los daños producidos al recurrente -como hace la sentencia de instancia- en relación con la falta de consentimiento informado como concepto autónomo, se ajusta plenamente a los criterios jurisprudenciales. Por lo que procede desestimar el motivo primero de casación.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se orienta a la integración de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mediante el añadido a la referencia a los diversos conceptos indemnizables. Como hemos recordado en sentencia de ocho de marzo de dos mil once, RC 1882/2009 , es doctrina reiterada de esta Sala, tan conocida que no requiere una cita más precisa, que el recurso de casación tiene como objetivo velar por la correcta y uniforme interpretación de las normas por parte del Tribunal de instancia, por lo que no cabe discutir en él el resultado de la valoración de la prueba llevado a cabo por el Tribunal "a quo", a no ser que aquél pueda calificarse como ilógico, arbitrario o por completo irracional, aunque sí puede esta Sala, como autoriza el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta jurisdicción integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Ello quiere decir que la integración de hechos no puede realizarse con carácter autónomo, cual pretende la recurrente, sino en estricta relación y dependencia con la estimación de un motivo de casación del artículo 88.1.d), por las infracciones que el mismo pretende renunciar. Ello debe dar lugar también a la desestimación del motivo segundo de casación.

El tercer motivo pretende que, el principio de reparación integral de los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, debería conducir a indemnizar todos los daños derivados de la asistencia sanitaria prestada al padre de la recurrente en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón. Dicha pretensión debe ser desestimada, por el carácter autónomo de la reparabilidad de dichos perjuicios y de los derivados de la falta de consentimiento informado, según hemos sostenido en la respuesta al primer motivo de casación.

Finalmente, el motivo cuarto invoca nuevamente la vulneración del principio de reparación integral de los perjuicios ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, esta vez en relación con la escasa indemnización reconocida por la ausencia de consentimiento previo informado a la práctica de la embolización al padre de la actual recurrente.

Ahora bien, el motivo así formulado se limita a lamentar la cortedad de la indemnización reconocida en la sentencia recurrida. Sin embargo, en contra de las exigencias implícitas al carácter extraordinario de la casación, no da cuenta de las razones por las que la Sala de instancia ha obrado de modo erróneo al estimar en determinada cuantía la indemnización.

Por otra parte, en sentencia de cuatro de junio de dos mil ocho, RC 1787/2004 , recordamos, en relación con un motivo con fundamento equivalente, que "Contraría la propia exposición del motivo la doctrina de esta Sala que... atribuye al Tribunal de instancia, como valoración de hecho, la cuantificación de la indemnización, que solamente podrá ser discutida en casación en los concretos supuestos a que antes nos referíamos (como cuestión de hecho, es una valoración que está atribuida a la exclusiva soberanía del Tribunal de instancia y cuya apreciación no puede ser discutida en casación sino invocando la infracción de preceptos sobre prueba tasada o cuando dicha valoración resulte contraria a las reglas de la sana crítica y, en definitiva, contraria a la lógica o arbitraria, cosa que, en el presente caso, por parte de la recurrente ni siquiera se alega), lo que impone igualmente en el presente caso la desestimación del recurso partiendo..."

Razones que han dar lugar también a la desestimación del motivo cuarto y, con él, del recurso de casación formalizado en nombre de Doña Caridad .

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,