STS 961/2011, 10 de Enero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n. º 3 de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia de 30 de abril de 2008 en el procedimiento de divorcio contencioso n.º 403/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Silvio contra Dña. Estibaliz y, en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio con las medidas adoptadas en convenio regulador suscrito entre ambos el 28-7-04 y en la sentencia de separación de 19-10-04, dictada por el Juzgado n. º 7 de los de Majadahonda.

»No hay especial declaración acerca de las costas del proceso.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Por ambas partes se solicitó la declaración de divorcio del matrimonio, alegan ambas que la causa de la misma se encuentra en la separación de hecho (separación de hecho aun viviendo en el mismo domicilio) y en la falta de "affectio maritalis" que ocasionó la misma.

De la prueba practicada, concretamente a través de la documental se evidencia que existe causa de divorcio, pues existe un cese de la convivencia del matrimonio y, aun cuando la misma no se diera, han pasado más de tres meses desde la celebración del mismo, extremo que de conformidad con el art. 85 del CC (remisión al art. 81.2 del mismo texto legal ) se configura como causa bastante al efecto de decretar el divorcio.

»Segundo.- Instan ambas partes que se decrete que la patria potestad respecto de la menor sea compartida. Habida cuenta de que no existe obstáculo alguno a tal pronunciamiento se decreta la patria potestad compartida sin más trámite.

»El punto de controversia es la atribución de la guarda y custodia de la menor. Ambos instan que les sea atribuida la misma y argumentan a favor de su dedicación, capacidad, aptitudes personales y disponibilidad (por razón de su situación laboral).

»La decisión debe partir del análisis de la situación de cada uno de los progenitores, así, los hechos básicos para decantar la guarda y custodia son tanto la capacidad y aptitudes de cada progenitor para asumir el cuidado diario de la menor como la posibilidad efectiva de prestar esa atención, la cual se evidencia a través del análisis de la situación laboral de cada uno. Dicho de otro modo, la confluencia de cada uno de los extremos aludidos, en cada progenitor, será lo que se tenga en cuenta para establecer a qué progenitor se le atribuye la guarda y custodia de la hija común.

»Los extremos a analizar son los antedichos toda vez que de la prueba practicada no se deriva que ninguno de los dos progenitores se encuentre en una situación que le incapacite para asumir el cuidado de la menor, extremo que se constituye en elemento de previo examen a los dos anteriormente citados. Además, no se estructurarse la decisión en base a quien, de los dos progenitores hace o ha hecho más pues no se atribuye la guarda y custodia en base a un baremo sino que se determina en función de las necesidades de la menor y la protección del superior interés que la misma representa. Extremos ambos que confluyen (eliminada la incapacidad de uno o los dos progenitores) en la aptitud y posibilidad de cada progenitor.

»Así las cosas, la atribución de la guarda y custodia ha de realizarse partiendo de las consideraciones contenidas en el informe psicosocial practicado.

»El mismo realiza un análisis de los miembros adultos de la unidad familiar y razona que la atribución de guarda que progenitor no resulta el más adecuado desde el momento en que supondría un cambio sustancial en la rutina de la menor, que se encuentra perfectamente adaptada a la situación actual y que no le reportaría un beneficio mayor que la mantención de la situación actual, pero sí el perjuicio del deber de readaptación.

»Añade el informe pericial que el régimen de custodia compartida no resulta adecuado al presente caso dada la deficiente gestión que los progenitores han hecho con su separación, dicho de otro modo, el enfrentamiento entre los progenitores se constituye en el elemento básico para establecer un mal pronóstico al régimen de custodia compartida por cuanto la misma requiere un alto nivel de relación y respeto entre las partes, extremos que no se dan en el presente caso.

»No constan, en el presente pleito, otros elementos probatorios que arrojen resultados distintos a los contenidos en el informe pericial, por ello, no puede estimarse que exista fundamento alguno para cambiar el régimen de custodia que las partes se otorgaron en el convenio regulador, como tampoco existen razones para cambiar el régimen de visitas.

»No se aprecia la parcialidad o falta de rigor que la parte denuncia en el informe pericial, por cuanto el mismo contempla el procedimiento seguido para su elaboración y responde a las exigencias de coherencia y suficiencia. Habida cuenta de la desestimación de la petición principal de la demanda, la guarda y custodia para el progenitor, así como de la subsidiaria, la custodia compartida, no ha lugar a analizar extremo alguno sobre la pensión de alimentos.

»Asimismo, y como quiera que se no se varía la asignación de la custodia de la menor, tampoco se emite pronunciamiento alguno sobre el domicilio familiar, pues al no darse el hecho fundamental de cambio de custodia no se produce el hecho subsiguiente de cambio de asignación del uso del domicilio.

»Tercero.- Insta la parte demandada que la pensión de alimentos fijada, para la hija menor, que debe abonar el demandante, se cifre en 500 euros mensuales. Ahora bien, ninguna documental aporta la parte demandada en base a la que establecer que la menor tiene una mayor necesidad, unos mayores gastos, ni que el progenitor no custodio tiene una mayor capacidad para afrontar esos mayores gastos.

»La madre argumenta que el solo crecimiento de la menor impone mayores gastos, pero como quiera que ello no se acredita en cuantía suficiente como para fundar la mayor pensión solicitada (como tampoco consta la mayor capacidad del padre), no cabe más que la desestimación de la petición.

»Cuarto.- No procede realizar ninguna declaración especial acerca de las costas del proceso, al no apreciarse mala fe en ninguna de las partes.»

La Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 6 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 1345/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio representado por la procuradora D.ª Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, y desestimando el recurso interpuesto por D.ª Estibaliz , representada por la procuradora D.ª Flora Toledo Hontiyuelo contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en autos de divorcio n.º 403/07; debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La parte apelante y demandante no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor cambiar el sentido de la tal resolución adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas entre las que destaca el informe psicosocial donde se aconseja con la debida profesionalidad, objetividad e imparcialidad debida, la mayor idoneidad para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia, sin que haya justificado debidamente un cambio operado desde que las partes en convenio regulador pactaran la guarda y custodia, y sin que proceda de conformidad con el artículo 92 del Código Civil una guarda y custodia compartida, en defecto de pacto, situación conflictiva entre los progenitores y falta de informe favorable del Ministerio Fiscal.

Segundo.- Como tampoco concurren circunstancias cambiantes para incrementar la pensión de alimentos pactada y sancionada en su día en sentencia de separación matrimonial, pues la mayor edad de la hija ya estaba pactada y prevista en el convenio; y sin que se haya acordado objetivamente un mayor gasto de la menor por el cumplimiento de cinco años, cuando ya esta circunstancia estaba contemplada en el convenio regulador.

»Tercero.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia de conformidad con el artículo 398.1 y su remisión al artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el ámbito y términos de debate y flexibilidad permitida en la materia.»

D. Silvio interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Por auto de 23 de marzo de 2010 se acordó inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio , se formula el siguiente motivo de casación:

Al amparo de lo previsto en el art. 477.2.3.º de la LEC por presentar la resolución de este interés casacional al aplicar la sentencia recurrida normas que no llevan más de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido

.

El recurso se funda, en síntesis, en que la ley 15/05 de 8 de julio ha dado nueva redacción al artículo 92 del CC , incorporando la guarda y custodia compartida, sobre la que el Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de establecer doctrina jurisprudencial. La parte recurrente justifica así el interés casacional, destacando que las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre este régimen de custodia, han puesto de relieve las virtudes del sistema.

Señala que desde la demanda se ha puesto de manifiesto una situación de síndrome de alineación parental que pudiera estar sufriendo la menor, síndrome que podía corregirse con la guarda y custodia compartida.

Discrepa que la sentencia recurrida resuelva la cuestión en un único párrafo y ataca sus fundamentos. Así, señala que cuando se acordó el convenio regulador el régimen de guarda y custodia compartida no estaba en vigor; que la conflictividad entre los cónyuges no implica desechar automáticamente este régimen; que el informe psico-social destaca que el interés de la menor es de siete a tres a favor del padre y de su entorno familiar. Siendo todo esto así, no existe circunstancia negativa, a juicio de la parte recurrente, que impida una custodia compartida, o incluso paterna, debiendo prevalecer el régimen de custodia compartida por las consecuencias positivas.

Termina solicitando de la Sala «[...]se estime el de casación, casando la resolución impugnada y resolviendo en su lugar en el sentido de otorgar el régimen de guarda y custodia compartida con los pronunciamientos interesados por esta parte en su escrito de interposición de demanda inicial, con cuanto demás en Derecho corresponda. Es Justicia.»

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D.ª Estibaliz se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: señala que el asunto no presenta interés casacional, y que la sentencia recurrida no ha rechazado la custodia compartida per se sino por las razones expuestas en la resolución recurrida, entre las que destaca la falta de informe favorable del Ministerio Fiscal y el informe psico-social. Considera que el recurso debe ser desestimado al no darse ninguna circunstancia que suponga que la guarda y custodia compartida vaya a beneficiar a la menor.

Termina solicitando de la Sala «Que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por realizada oposición al recurso de casación, interpuesto de contrario contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de julio de 2009 y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia acordando no haber lugar a la estimación del mismo, y confirmando así todos los extremos de la sentencia recurrida, con expresa condena a las costas de estos recursos al adversa.»

El Ministerio Fiscal no se opone a la estimación del recurso de casación. Considera que en la sentencia recurrida, no se resuelve la cuestión en base al interés superior del menor al referirse a la relación de las partes, en sentido individualizado, sin ponerlo en relación con el de la menor; que no se argumenta ni se enumeran los efectos positivos que la adopción de la guarda unilateral por parte de uno de los progenitores va a repercutir en la menor, dado que el Tribunal no valora el interés de forma razonable.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes .

1. D. Silvio interpuso demanda de divorcio y modificación de medidas contra D. ª Estibaliz solicitando con carácter principal, la guarda y custodia de la hija menor de ambos y de forma subsidiaria, la custodia compartida.

2. La sentencia de primera instancia decretó el divorcio y acordó, en cuanto a la guarda y custodia, que la menor permaneciera con la madre, al no existir razones para su modificación, según el informe psico- social. El razonamiento utilizado fue el siguiente: «que se encuentra perfectamente adaptada a la situación actual y que no le reportaría un beneficio mayor que la mantención de la situación actual, pero sí el perjuicio del deber de readaptación. [...] que el régimen de custodia compartida no resulta adecuado al presente caso dada la deficiente gestión que los progenitores han hecho con su separación, dicho de otro modo, el enfrentamiento entre los progenitores se constituye en el elemento básico para establecer un mal pronóstico al régimen de custodia compartida por cuanto la misma requiere un alto nivel de relación y respeto ente las partes, extremos que no se dan en el presente caso».

3. La Audiencia Provincial desestimó, en lo que aquí interesa, el recurso de apelación interpuesto por el padre. El argumento es el siguiente: «La parte apelante y demandante no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor cambiar el sentido de la tal resolución adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas entre las que destaca el informe psicosocial donde se aconseja con la debida profesionalidad, objetividad e imparcialidad debida, la mayor idoneidad para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia, sin que haya justificado debidamente un cambio operado desde que las partes en convenio regulador pactaran la guarda y custodia, y sin que proceda de conformidad con el artículo 92 del Código Civil una guarda y custodia compartida, en defecto de pacto, situación conflictiva entre los progenitores y falta de informe favorable del Ministerio Fiscal».

4. D. Silvio , ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3. º del artículo 477.1 de la LEC , por interés casacional.

5. Son hechos probados que:

1. º Que Silvio y D. ª Estibaliz contrajeron matrimonio el 29 de junio de 2 001.

2. º Que el 1 de diciembre de 2 002 nació del matrimonio una hija, D. ª María Milagros .

3. º Que el 28 de julio de 2 004 firmaron un convenio regulador de separación fijando la guarda y custodia materna, convenio que fue ratificado con la sentencia de separación de 19 de octubre de 2 004.

4. º Que el 1 de abril de 2 008 se emitió informe del equipo técnico psicosocial en el presente procedimiento, con las siguientes conclusiones:

Primera. - Al momento de la presente exploración pericial no se han advertido signos evidentes de desadaptación en la menor María Milagros . Observándose adecuada vinculación a ambos progenitores y describiendo adecuadas interacciones en ambos contextos.

Segunda. - Desde un punto de vista técnico no se han encontrado indicadores suficientes que justifiquen un cambio en la titularidad de la guarda y custodia de la menor. Por tanto, creemos que un cambio respecto de la situación actual no afectaría esencialmente a su bienestar psicológico, ni de forma positiva ni de forma negativa, por el contrario, cualquier modificación en el entorno de la menor supondría una readaptación de esta que en el momento de la presente pericial no creemos necesario. Respecto a la opción de guarda y custodia compartida planteada en segunda opción por el Sr. Silvio la conflictividad interparental, desde un punto de vista técnico, desaconseja dicha opción.

Tercera. -La conflictividad interprogenitores postruptura se ha identificado desde la literatura científica al respecto como un factor de riesgo para la adaptación de los menores al proceso de separación familiar y por ende a su normal desarrollo psicoevolutivo, considerándose, desde un punto de vista técnico, adecuado la incursión de los Sres. Silvio Estibaliz en una intervención terapéutica que les ayude a gestionar de manera adecuada la separación conyugal, en el sentido de las consideraciones de este informe.

SEGUNDO .- Enunciación del motivo único de casación.

El motivo único de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo de lo previsto en el art. 477.2.3. º de la LEC por presentar la resolución de este interés casacional al aplicar la sentencia recurrida normas que no llevan más de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido».

El recurso se funda, en síntesis, en que la ley 15/2005 de 8 de julio ha dado nueva redacción al artículo 92 del CC , incorporando la guarda y custodia compartida, sobre la que el Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de establecer doctrina jurisprudencial. La parte recurrente justifica así el interés casacional, destacando que las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre este régimen de custodia, han puesto de relieve las virtudes del sistema.

Señala que desde la demanda se ha puesto de manifiesto una situación de síndrome de alineación parental que pudiera estar sufriendo la menor, síndrome que podía corregirse con la guarda y custodia compartida.

Discrepa del hecho que la sentencia recurrida resuelva la cuestión en un único párrafo y ataca sus fundamentos. Así, la parte recurrente señala que cuando se acordó el convenio regulador, el régimen de guarda y custodia compartida no estaba en vigor; que la conflictividad entre los cónyuges no implica desechar automáticamente este régimen; que el informe psico-social destaca que el interés de la menor es de siete a tres a favor del padre y de su entorno familiar. Siendo todo esto así, no existe circunstancia negativa, a juicio de la parte recurrente, que impida una custodia compartida, o incluso paterna, debiendo prevalecer el régimen de custodia compartida por las consecuencias positivas de este.

Doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que " [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" .

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

1. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 ), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.

2. El recurso de casación interpuesto debe de ser desestimado por las siguientes razones:

El recurrente no alega en ningún caso la vulneración del principio del interés del menor por la sentencia recurrida. Del planteamiento del recurso puede deducirse que la parte recurrente considera que el interés del menor se protegería más eficazmente con el régimen de guarda y custodia compartida por los beneficios de este sistema. Este planteamiento hubiera hecho necesario, por parte de la parte recurrente, un examen de las circunstancias concretas del caso que permitieran afirmar que el interés del menor resultaba mejor protegido con este sistema. Sin embargo, el recurrente cuestiona los razonamientos de la sentencia recurrida, oponiendo sus propios argumentos sobre la primacía y la conveniencia general de la guarda y custodia compartida, pero no contiene ninguna referencia concreta al interés de la menor. Las únicas referencias que realiza, en relación al posible padecimiento del síndrome de alineación parental de la menor, contradicen el resultado de la prueba pericial practicada.

En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS de 11 de marzo de 2010 RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras).

Al no haberse justificado en el recurso que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente al interés de la menor, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que vuelva a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte que interpuso el recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.