STS 879/2011, 24 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución879/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha24 Noviembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 180/2008, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Sindicatura de la Quiebra de Itaca Habitatge, S.C.C.L., representada por la procuradora D.ª María Isabel Campillo García, contra la sentencia de 18 de octubre de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 617/06, por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante de autos de juicio ordinario n.º 555/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Barcelona. Han comparecido como parte recurrida la entidad Servalltena, S.L., representada por la procuradora Dª Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, y Dª Lucía y otros, representada por el procurador D. Jaime Gafas Pacheco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Barcelona dictó sentencia el día 18 de mayo de 2006, en el juicio ordinario n.º 555/2004, cuyo fallo dice:

Fallo

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de la Sociedad Cooperativa Itaca Habitatge S.C.C.L., representada por el procurador don Francesc Ruiz Castel, contra la entidad Servalltena, S.L., representada por la procuradora doña Blanca Soria Crespo, y contra Doña. Lucía , Daniel , Sara , Marí Juana , Ezequias , Amanda , Gonzalo , Carina , Jesús , Emma , Marino , Gregoria , Paulino , Maribel , Petra , Secundino , Tania , Jose Francisco , María Inmaculada , Ariadna , Juan María , Covadonga , Eulalia , Alberto , Aurelio , Laura y Clemente , contra la entidad Hiper Euroluz, S.L., y contra los Sres. Esteban , Fulgencio , Salome , Julián y María Milagros , todos ellos representados por la, procuradora doña Mónica Ribas Rulo, declaro la nulidad de las siguientes escrituras de adjudicación o venta condenando a los demandados a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas a las que las mismas se refieren y que a continuación se relacionan, procediendo la cancelación de los asientos de inscripción de dominio causado por tales escrituras en el Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona:

»1.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de doña María Milagros y don Julián , relativa a la finca registral número NUM000 .

»2.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 3 de diciembre de 2002, a favor de la entidad Servalltena, S.L., relativa a la finca registral número 18905.

»3.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de don Fulgencio y de doña Salome , relativa a la finca registral número NUM001 .

»4.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de Hiper Euroluz, S.L., relativa a la finca registral número 18955.

»5.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de don Esteban , relativa a la finca registral número NUM002 .

»6.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de doña Lucía , relativa a la finca registral número NUM003 .

»7.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Daniel y de doña Sara , relativa a la finca registral número NUM004 .

»8.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 18 de noviembre de 2002, a favor de doña Marí Juana y de don Ezequias , relativa a la finca registral número NUM005 .

»9.- Adjudicación por disolución de comunidad con carácter privativo a favor de doña Amanda , relativa a la finca registral número NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona, en virtud de escritura de disolución de condominio y adjudicación autorizada por el notario de Tarragona don Jesús J. Royo-Zurita Muñoz el 6 de febrero de 2004.

»10.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Gonzalo y de doña Carina , relativa a la finca registral número NUM007 .

»11.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Jesús y de doña Emma , relativa a la finca registral número NUM008 .

»12- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Marino y de doña Gregoria , relativa a la finca registral número NUM009 .

»13.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Paulino y de doña Maribel , relativa a la finca registral número NUM010 .

»14.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Petra y de don Clemente , relativa a la finca registral número NUM011 .

»15.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Secundino y de doña Tania relativa a la finca registral número NUM012 .

»16.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 22 de noviembre de 2002, a favor de don Jose Francisco y de doña María Inmaculada relativa a la finca registral número NUM013 .

»17.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Ariadna relativa a la finca registral número NUM014 .

»18.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 10 de diciembre de 2002, a favor de doña Covadonga y de don Juan María relativa a la finca registral número NUM015 .

»19.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Eulalia y de don Alberto relativa a la finca registral número NUM016 .

»20.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de don Aurelio y de doña Laura relativa a la finca registral número NUM017 . Y todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La Sindicatura de la Quiebra de la Sociedad Cooperativa Itaca Habitatge S.C.C.L., ejercitando la acción de retroacción prevista en el artículo 878.2 del Código de Comercio , interesa se declare la nulidad, y consiguiente reintegración a la masa, de todas y cada una de las ventas relativas a las fincas referidas en el cuerpo de la demanda por ser las mismas de fecha posterior a la retroacción de la quiebra solicitando, asimismo, se libren los oportunos mandamientos de cancelación de las inscripciones al Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona.

»La entidad Servalltena, S.L. se opone a las pretensiones ejercitadas de contrario alegando, en síntesis, no haber sido nunca cooperativista de la quebrada ostentando la condición de tercero no socio; no existir indicio alguno de fraudulencia o mala fe en dicho demandado quien satisfizo el precio en la forma fijada en la escritura pública; finalmente, no concurrir tampoco el requisito de la existencia de perjuicio de los acreedores y alteración de la "par conditio creditorum" al haber sido liberada la hipoteca de la que respondía el bien adquirido frente a la entidad bancaria.

»También los codemandados Doña. Lucía , Daniel , Sara , Marí Juana , Ezequias , Amanda , Gonzalo , Carina , Jesús , Emma , Marino , Gregoria , Paulino , Maribel , Petra , Secundino , Tania , Jose Francisco , María Inmaculada , Ariadna , Juan María , Covadonga , Eulalia , Alberto , Aurelio , Laura y Clemente , se oponen a la impugnación formulada por la Sindicatura interesando la íntegra desestimación de la demanda en base a los argumentos que, en síntesis, a continuación se exponen; partir la Sindicatura de una aplicación rigurosa del artículo 878.2 del Código de Comercio en base al cual acciona, no concurriendo en dichos demandados los requisitos ni de fraude de acreedores al haber venido determinada la fecha de adquisición de las fincas por la calificación de las viviendas como de Protección Oficial ni el de perjuicio de acreedores al existir, según el artículo 36 de los Estatutos, una autonomía patrimonial para cada bloque estando cubiertas las deudas correspondientes al bloque en el que se ubican las fincas de los demandados por el pago del precio correspondientes a cada una de ellas. Finalmente, alegan dichos demandados no estar afectada su adquisición por el artículo 878.2 del Código de Comercio al tratarse la quebrada de una cooperativa de viviendas invocando doctrina jurisprudencial en virtud de la cual quedarían fuera del alcance de dicho precepto aquellos negocios que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa.

»La entidad codemandada Hiper Euroluz, S.L. se opone en base a idénticos, argumentos que los anteriores aduciendo, además, ser adquirente de un local ya concluido y ser ajena al proceso cooperativista habiendo pagado el precio del local con independencia de la destinación que al mismo le diera el Consejo Rector.

»Finalmente, los codemandados Don. Esteban , Fulgencio , Salome , Julián y María Milagros se oponen en base a los mismos argumentos que los anteriores alegando, por otro lado, haber efectuado mejoras en los locales por ellos adquiridos.

»Segundo. Sostiene la parte demandante una interpretación rigurosa del artículo 878.2 del Código de Comercio en base al cual acciona en virtud de la cual el referido precepto establece una nulidad radical, de pleno derecho, de los negocios jurídicos realizados por la quebrada dentro del período de retroacción de la quiebra.

»Rechaza la parte demandada tal interpretación haciendo aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo según la cual la nulidad a la que se refiere el artículo 878.2 del Código de Comercio no debe aplicarse con un rigor que impida valorar si concurren o no perjuicio para los acreedores derivado del negocio jurídico realizado dentro del período de retroacción.

»Procede, en consecuencia, en primer lugar interpretar el artículo 878.2 del Código de Comercio siendo dos las posturas que existen en la doctrina científica y legal hallándose el parecer de las mismas enfrentado. EI significado literal del citado precepto ha llevado, tradicionalmente, a nuestro Tribunal Supremo a entender nulos de pleno derecho los contratos celebrados por la quebrada durante el período de retroacción de la quiebra, bien, con base en la inhabilitación del quebrado debido a su "absoluta incapacidad en el orden dispositivo y patrimonial", declarada con efectos retroactivos por el juzgador en el auto de declaración de quiebra o en momento posterior ( SSTS 7 de marzo de 1931 , 21 de junio de 1960 , 22 de febrero de 1963 , 26 de marzo de 1974 , 10 de marzo de 1976 , 17 de marzo de 1977 , 13 de julio de 1984 ), bien, por considerar la retroacción como una ficción legal a través de la cual se proyectan al pasado todos los efectos de la declaración de quiebra, llegando a equiparar la fecha de aquella con la de la declaración de la quiebra por ser aquel el momento en el que cesaron los pagos ( STS de 29 de octubre de 1962 ). Por su parte, la doctrina científica se muestra, actualmente, más partidaria de encuadrar estos supuestos de ineficacia contractual en una clase de ineficacia especial que gozaría de naturaleza rescisoria por tratarse de una ineficacia funcional y no estructural, al venir determinada por las consecuencias que produce el negocio y no por un vicio o defecto congénito a la celebración del mismo. Dichas consecuencias estarían representadas por el perjuicio que puede ocasionar a los acreedores si se declara la quiebra y se retrotraen sus efectos a un momento anterior a la celebración del negocio.

»Sin desconocer la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS de 11 de noviembre de 1993 , 20 de junio de 1996 y 28 de octubre de 1996 ), que insiste en anteriores postulados, la tesis de la nulidad que preconiza basada en la eventual incapacidad del quebrado, amén de posibilitar la paradoja de tolerar qué contratos celebrados con persona capaz y perfeccionados con base en la confianza que esa capacidad otorga puedan declararse posteriormente nulos por una incapacidad inexistente en el momento de la conclusión de aquellos con la correlativa injusticia de resultados que ello acarrea, introduce una evidente inseguridad en el tráfico jurídico al desestabilizar de modo palmario las transacciones sobre las que recae.

»Así, parece más acertada la vía de fundar la ineficacia de los contratos celebrados durante el período de retroacción de la quiebra en la presunción de perjudicialidad que, respecto a ellos, introduce el artículo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en algunas ocasiones ha utilizado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de diciembre de 1965 , 8 de febrero de 1988 ), aunque se ha cuidado de afirmar que "... la totalidad de tales actos no tiene por qué comportar, necesariamente, perjuicio para los acreedores, ni alterar la meta de garantizar la "par conditio creditorum" ( STS de 23 de febrero de 1990 , reiterada luego en la de 20 de septiembre de 1993 ). Y ello, precisamente, por estar en consonancia con el fin que inspira la institución de la retroacción, que no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel.

»Procede seguir, en consecuencia, el camino de la institución rescisoria en el análisis de la cuestión litigiosa sometida a consideración si bien debiendo tenerse en cuenta la presunción de perjuicio que para la masa de la quiebra supone los contratos litigiosos y que conlleva una inversión probatoria por cuanto será la parte demandada, que suscribió en su día aquellos con la quebrada, quien haya de acreditar que el mismo no ocasiona daño alguno a la mencionada masa. Esto es, la norma general sigue siendo la nulidad radical de los actos de disposición o administración realizados por la quebrada dentro del período de retroacción y, la excepción, su validez, siempre y cuando se acredite debidamente por la parte que se opone a la nulidad que dichos actos no afectan a los intereses de los acreedores.

»Tercero. Conforme a lo anteriormente expuesto existe una presunción de nulidad que facilita la actuación de los Síndicos quienes deben limitarse a acreditar la realidad del acto y su fecha incluida en el tiempo de retroacción correspondiendo al interesado aducir como hecho impeditivo la ausencia de perjuicio para la masa corriendo de su cuenta la prueba.

»Ni la realidad de los actos impugnados, ni su fecha, han sido objeto de controversia suscitándose como única cuestión en relación a los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora la relativa a la fecha de retroacción de la quiebra lo que exige hacer una sucinta referencia a la misma. Y lo anterior porque la parte demandada puso de manifiesto que, conforme establece el artículo 1024 del Código de Comercio de 1829, la fijación de la fecha de retroacción se hace "en calidad de por ahora y sin perjuicio de tercero" remarcando así su carácter provisional o interino.

»Frente a lo anterior cabe manifestar que no hay necesidad de dictar otra resolución que marque una fecha definitiva ( SSTS 15 septiembre 1987 y 4 julio 1989 ) y, mientras no se impugne, se ha de tener por válida la fecha de retroacción señalada en el auto de declaración de quiebra, impugnación que habrá de hacerse en el incidente de oposición u otro interpuesto dentro del procedimiento de quiebra y antes del examen y reconocimiento de créditos, sin que pueda discutirse en cuantos procedimientos se sostengan por la Sindicatura en los que se ejerciten acciones de retroacción siendo esta la doctrina común de la jurisprudencia ( SSTS 13 febrero 1960 y 4 julio 1989). No habiéndose producido tal impugnación , la fecha de retroacción que ha de tenerse por válida es el 1 de septiembre de 2002 fijada mediante auto de declaración de quiebra de fecha 25 de febrero de 2003 siendo, por lo tanto, los actos impugnados de fecha posterior a la de retroacción.

»Sentado lo anterior corresponde a la parte demandada, como se ha indicado, la carga de probar la ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra, ausencia de perjuicio que unos y otros codemandados fundamentan en el hecho de que, habiendo pagado el precio en la forma estipulada (ya sea parte en efectivo, ya mediante subrogación o cancelación de la hipoteca), el patrimonio de la quebrada ha permanecido en cuando a su valor inalterado. La anterior afirmación no es compartida por la Sindicatura quien sostiene que, pese al pago del precio por los demandados lo que no resulta contradicho, el hecho es que existen deudas pendientes correspondientes a la construcción de sus respectivas viviendas y locales con el consiguiente perjuicio para los industriales que intervinieron en su construcción y del resto de cooperativistas. Frente a ello aduce la parte demandada representada por la procuradora doña Mónica Ribas Rulo el artículo 36 de los Estatutos de la Cooperativa que prevé que la construcción de fases o bloques se realizaría con autonomía de gestión y patrimonios separados.

»Pese a la anterior previsión, ha quedado acreditado que la realidad fue que tal "autonomía de gestión y patrimonios separados" no fue cumplida por la quebrada. EI síndico de la quiebra, durante su interrogatorio, manifestó que el administrador de la Cooperativa "hizo una caja única, mezclando cantidades", posibilidad que ya admite la propia parte demandada en su escrito de contestación aunque apuntando su exoneración de responsabilidad en ello.

»Por otro lado, no solo no ha quedado acreditado que el precio de las ventas aquí impugnadas fuera aplicado a saldar las deudas originadas por la construcción de las respectivas viviendas y locales de los demandados sino que, por el contrario, de lo actuado se desprende que, como sostiene la Sindicatura, existen deudas pendientes correspondientes a la construcción de las referidas viviendas y locales. Así resulta de la declaración prestada por el Síndico en el acto de juicio quien fijó en la exacta cantidad de 139.755 euros el importe del crédito no satisfecho imputable a la promoción de la que forman parte las fincas de los demandados, extremo que resulta corroborado por la existencia de créditos de no cooperativistas correspondientes a la promoción de Camp Clar en el estado general de créditos formado por la Sindicatura de fecha 22 de julio de 2004 y por el interrogatorio de algunos de los demandados (Sr. Gonzalo y Sr. Paulino ) quienes reconocieron haber tenido conocimiento después de firmar la escritura de la existencia de industriales cuyos créditos no habían sido satisfechos.

»En definitiva, no solo no ha quedado acreditado en autos que las operaciones impugnadas no fueron perjudiciales para los demás acreedores sino que, por el contrario, ha quedado probado que las mismas afectaron a la "par conditio creditorum" debiendo destacarse la función redistributiva que cumple la reintegración de la masa en virtud de la cual la reintegración tiende a la distribución, entre acreedores y favorecidos por los actos del deudor, del daño social que hubiere podido ocasionar la insolvencia restableciéndose así la vigencia de los principios alterados de responsabilidad patrimonial universal y de la "par conditio creditorum".

»Por otro lado, a mayor abundamiento en relación con los demandados adquirentes de locales, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que los mismos fueran adquiridos por el valor de mercado. EI Síndico que declaró en el acto de juicio manifestó que los mismos fueron enajenados por una precio inferior al de mercado sin que la única prueba practicada al respecto consistente en el Informe de Auditoría de Cuentas Anuales Abreviadas emitido por la entidad Mazars acompañado al escrito de contestación a la demanda presentado por don Esteban y otros (documento 19) se considere prueba suficiente para desvirtuar la anterior manifestación máxime teniendo en cuenta que, de acuerdo con el régimen de presunciones, para que no se declare la revocación del negocio o contrato, el interesado deberá acreditar la bilateralidad del mismo y que su perfeccionamiento no trajo consigo ninguna aminoración del patrimonio empresarial.

»A la vista de lo anterior resulta innecesario entrar, tanto respecto de los demandados cooperativistas como de los no cooperativistas adquirentes de locales, en el análisis de los argumentos por ellos vertidos tendentes a justificar la inexistencia de "consilium fraudis" (tales como la condición de los adquirentes de locales de terceros no socios cooperativistas o, en el caso de adquirentes de viviendas, que la fecha de otorgamiento de escritura viniera determinada por la naturaleza de viviendas de protección oficial o que desconocieran la situación de despatrimonialización de la Cooperativa o su falta de responsabilidad en ello) toda vez que, no existiendo prueba clara y cumplida de la falta de perjuicio para el resto de los acreedores del quebrado, resulta irrelevante que los actos impugnados fueran realizados de mala fe o con simple aprovechamiento desigual de los acreedores.

»Basta tan solo el perjuicio que los contratos impugnables ocasiona a los acreedores, perjuicio que se presume por la ley como se ha expuesto en atención a que fueron realizados por el quebrado en el plazo de retroacción fijado en el auto de declaración de quiebra y que ha quedado probado, constituyendo el fundamento de la rescisión "el agravio jurídico económico" ( STS 17 de abril de 1943 ) resultando la innecesariedad del fraude. Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de marzo de 1997 ), la nulidad que produce el artículo 878.2 del Código de Comercio actúa "incluso con independencia de situaciones de ignorancia o buena fe en los terceros que contratan con el quebrado".

»Por último, tampoco puede acogerse la causa de oposición alegada por los codemandados representados por la procuradora doña Mónica Ribas Rulo relativa a quedar, según doctrina jurisprudencial, fuera del alcance del artículo 878.2 del Código de Comercio aquellos negocios que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa al entender incluidos dentro de dicha categoría los que nos ocupan al ser la quebrada una cooperativa de viviendas. Y lo anterior porque no basta que los actos se hayan realizado en la actividad normal de la empresa, lo que tan solo lo ha reconocido excepcionalmente la jurisprudencia y respecto a supuestos muy concretos, sino que se exige además que tales actos sean de los que no causen perjuicio al resto de los acreedores, y en el presente caso el citado perjuicio sí existió tal y como se ha declarado probado.

»En atención a lo anteriormente expuesto, no habiendo acreditado los demandados la ausencia de un efectivo perjuicio real para la masa, procede estimar la demanda interpuesta y declarar la nulidad de las siguientes escrituras de adjudicación o venta condenando a los demandados a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas a las que las mismas se refieren y que a continuación se relacionan, procediendo la cancelación de los asientos de inscripción de dominio causado por tales escrituras en el Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona:

»1.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de doña María Milagros y don Julián , relativa a la finca registral número NUM000 .

»2.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 3 de diciembre de 2002, a favor de la entidad Servalltena, S.L, relativa a la finca registral número 18905.

»3.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de don Fulgencio y de doña Salome , relativa a la finca registral número NUM001 .

»4.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de Hiper-Euroluz, S.L., relativa a la finca registral número 18955.

»5.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 9 de diciembre de 2002, a favor de don Esteban , relativa a la finca registral número NUM002 .

»6.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de doña Lucía , relativa a la finca registral número NUM003 .

»7.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Daniel y de doña Sara , relativa a la finca registral número NUM004 .

»8.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 18 de noviembre de 2002, a favor de doña Marí Juana y de don Ezequias , relativa a la finca registral número NUM005 .

»9.- Adjudicación por disolución de comunidad con carácter privativo a favor de doña Amanda , relativa a la finca registral número NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona, en virtud de escritura de disolución de condominio y adjudicación autorizada por el notario de Tarragona don Jesús J. Royo-Zurita Muñoz el 6 de febrero de 2004.

»10.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Gonzalo y de doña Carina , relativa a la finca registral número NUM007 .

»11.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Jesús y de doña Emma , relativa a la finca registral número NUM008 .

»12.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Marino y de doña Gregoria , relativa a la finca registral número NUM009 .

»13.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Paulino y de doña Maribel , relativa a la finca registral número NUM010 .

»14.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Petra y de don Clemente relativa a la finca registral número NUM011 .

»15.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de don Secundino y de doña Tania relativa a la finca registral número NUM012 .

»16.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 22 de noviembre de 2002, a favor de don Jose Francisco y de doña María Inmaculada relativa a la finca registral número NUM013 .

»17.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Ariadna relativa a la finca registral número NUM014 .

»18.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 10 de diciembre de 2002, a favor de doña Covadonga y de don Juan María relativa a la finca registral número NUM015 .

»19.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 28 de octubre de 2002, a favor de doña Eulalia y de don Alberto relativa a la finca registral número NUM016 .

»20.- Escritura autorizada por el notario de Tarragona don Manuel Carlos Estrada del Castillo, en fecha 14 de noviembre de 2002, a favor de don Aurelio y de doña Laura relativa a la finca registral número NUM017 .

»Cuarto. Estimada íntegramente la demanda, se condena en costas a la parte demandada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

TERCERO

La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 18 de octubre de 2007, en el rollo de apelación n.º 617/06 , cuyo fallo dice:

Fallo:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Gonzalo , María Milagros , Julián , Fulgencio , Salome , Hiper-Euroluz, S.L., Esteban , Lucía , Daniel , Sara , Marí Juana , Ezequias , Amanda , Carina , Jesús , Emma , Marino , Gregoria , Paulino , Maribel , Petra , Secundino , Tania , Jose Francisco , María Inmaculada , Ariadna , Juan María , Covadonga , Eulalia , Alberto , Aurelio , Laura y Clemente , de un lado, y de otro, la mercantil Servalltena S.L., contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 47 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, revocamos íntegramente dicha resolución y la dejamos sin efecto, desestimando la demanda interpuesta por la sindicatura de la quiebra de la cooperativa Itaca Habitatge S.C.C.L. contra los demandados, con imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar condena por las costas de la alzada».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La pretensión de los apelantes, D. Esteban , D. Fulgencio , Dña. Salome , D. Julián , Dña. María Milagros y 28 más, de un lado, y de otro, la mercantil Servalltena S.L., consiste en la revocación de la sentencia por la que, siguiendo el criterio de la Sindicatura de la Quiebra de la cooperativa Itaca Habitatge S.C.C.L., el Juzgado "a quo" declaró la nulidad de 20 escrituras de compraventa de viviendas y locales adquiridos por los demandados en las fechas a las que se extendió la retroacción de la quiebra, haciendo aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio . La Sra. Magistrada, aunque considera que el citado precepto no debe ser objeto de una interpretación rigorista, sí entiende que contiene una presunción de perjuicio para la masa activa en los actos incluidos en el período de retroacción, lo que se traduce en una inversión en la carga de la prueba que imponía a los demandados la tarea de acreditar que ese perjuicio no existió, y considerando que esa prueba no se ha producido, pues el Sindico informa de un perjuicio para la masa de la quiebra de 139.755 euros, que es el importe de la deuda contraída con los industriales que participaron en la obra promovida, a los que no se les pagó, concluye que las compraventas celebradas con los demandados deben ser anuladas.

»Segundo. Los motivos que los dos recursos de apelación desgranan, sin perjuicio de una errónea valoración de la prueba, mantienen sustancialmente que se ha producido una infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio , puesto que la sentencia de primera instancia ha aplicado el precepto citado en el sentido de que contempla una nulidad radical y absoluta de todos los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, a pesar de que la norma se refiere a la nulidad como un instrumento de rescisión por fraude de acreedores, que, por tanto, afecta solo a los actos verificados con ánimo fraudulento en el período de retroacción, sin que la actora siquiera hubiera afirmado la existencia de intención alguna de esa clase en la celebración de los contratos de compraventas que han sido objeto de la nulidad. Además, aunque no se exprese de esta forma, se imputa a la sentencia haber vulnerado el artículo 3.1 del Código Civil , que dispone que la interpretación de las normas jurídicas habrá de realizarse de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, debido a que no ha tenido en cuenta que el artículo 878.2 del Código de Comercio es un precepto muy antiguo, cuya hermenéutica debió ajustarse a la realidad social del tiempo actual, y la misma muestra que la rigidez de una retroacción con los efectos de una nulidad radical y absoluta sobre todos los actos abarcados en dicho período es algo completamente superado, por lo que, en las últimas décadas, el legislador ha reconducido la retroacción a sus justos términos, para interpretarla como un supuesto de "consilium fraudis", según se determina en el artículo 10 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario , o el actual artículo 71 de la Ley Concursal .

»Sobre el artículo 878.2 del Código de Comercio existe, en efecto, una doctrina jurisprudencial que ha sentado la nulidad automática de los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, para la cual los efectos de la declaración de quiebra se retrotraen a un momento anterior, de modo que el quebrado en esa época, mediante esta ficción legal, se encontraba inhabilitado para realizar actos de dominio y administración, y son nulos - todos los de esta naturaleza efectuados en ese ciclo temporal (entre otras, SSTS de 13 de julio de 1984 , 8 de enero de 1985 , 15 de noviembre de 1991 , 11 de noviembre de 1993 , 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999 , 16 de febrero , 22 de mayo y 14 de junio de 2000 , 26 de julio de 2001 , 14 de febrero de 2002 , 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004 ). Pero por otra parte, ha surgido una posición científica, que con apoyo en determinada jurisprudencia (aparte de otras, SSTS de 23 de febrero de 1990 , 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 ), niega la ineficacia de los actos en base a la nulidad radical y absoluta, y defiende la validez de la acción rescisoria cimentada en el mero perjuicio, que se complementa, en algún supuesto, con la exigencia de fraude.

»En esta segunda línea, el Tribunal Supremo se hace eco de la discusión doctrinal sobre si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más rigorista, se perfila un grado de nulidad que se ajusta al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales ( SSTS de 22 de marzo de 1985 , 17 de marzo de 1988 , 26 de febrero de 1991 , 12 de marzo de 1993 , 28 de octubre de 1996 ), es claro que genera gran inseguridad jurídica ( SSTS de 22 de marzo de 1985 , 17 de marzo de 1988 o de 12 de marzo de 1993 ) hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución , si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de esa inseguridad.

»Y así, el Tribunal Supremo interpreta que la nulidad que se produce en base a la aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el período de retracción (así, RDGRN de 20 de enero de 1986, con precedentes en las de 28 de febrero de 1977 y de 24 de enero de 1979, y consecuentes como la de 7 de noviembre de 1990 y 19 de enero de 1993). Además, el Alto Tribunal señala que, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que la nulidad tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., SSTS de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 8 de febrero de 1988 , etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como estructural, pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

»Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa. En este sentido se pronuncian las SSTS de 13 de diciembre de 2005 , 19 y 28 de marzo de 2007 .

»Se manifiestan en sentido análogo las SSTS de 30 de marzo , 12 de mayo de 2006 y 19 de junio de 2006, en recurso 4726/1999 y 12 de mayo de 2006 , en las cuales se presta atención a "los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquella, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio , puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, en la Exposición de Motivos, lo califica de perturbador y, en el artículo 71 , lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria (lo que hicieron antes el artículo lo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario; los apartados tres y cuatro de la Disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero , reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, en relación con la disposición derogatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre; y el artículo 11.1 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y liquidación de valores -preceptos a los que se refiere la Disposición adicional segunda de la Ley 22/2003 , concursal, reformada por la citada Ley 25/2005 de 24 de noviembre-); la dificultad técnica, siempre sentida y puesta expresamente de manifiesto en la STS de 13 de diciembre de 2005 , de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno; el exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad) significa desde un punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la «par conditio creditorum» y preservar la integridad del patrimonio del quebrado ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y 23 de febrero de 1990 ), como mecanismos de respuesta a tales consecuencias negativas que no lo son de todos los actos a que se refiere el artículo 878.2; y la inclinación de esta Sala, no obstante mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto, a mitigar en numerosas ocasiones el rigor resultante de tal hermenéutica con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida ( SSTS de 28 de mayo de 1960 , 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 23 de febrero de 1990 , 12 de marzo de 1993 , 20 de septiembre de 1993 , 20 de junio de 1996 , 7 de julio de 1998 , 22 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 3 de abril de 2002 y 29 de enero de 2004 )."

»Tercero. La Sra. Magistrada participa en su sentencia de esta tesis más moderna y razonable, por lo que no es cierto que su decisión final se haya basado en una lectura rigorista del artículo 878.2 del Código de Comercio . Sin embargo, considera que la existencia del perjuicio consta por la fuerza presuntiva del precepto, sin que los demandados hayan podido enervar esa presunción de perjuicio, que el síndico ha corroborado en el juicio.

»Es aquí donde discrepamos de la juzgadora "a quo". El abandono de las tesis rigoristas, partiendo de un concepto de ineficacia negocial no estructural ni originaria, sino sobrevenida, impone a quien sostenga la nulidad la carga de demostrarlo, a salvo los supuestos legales de nulidad por perjuicio inherente, como ocurre por ejemplo con enajenaciones a título gratuito. Y vista la importancia que reviste la determinación del perjuicio a la masa activa de la quiebra, los hechos demostrados no integran ese requisito central. No existe controversia ni sobre la existencia de las compraventas ni sobre el pago de las mismas a la cooperativa promotora, ya sea en efectivo ya sea mediante subrogación en las hipotecas que gravaban a la quebrada. El precio de las viviendas viene tasado por la ley al ser de protección oficial, por lo que no existe afección al patrimonio de la quebrada por esta vía, y no existen datos que permitan asegurar que los locales fueron vendidos por debajo de su precio de mercado. Todo ello motiva que el perjuicio a la quebrada se haya residenciado por la Sindicatura en la existencia de deudas pendientes por la promoción, deudas sin pagar que perjudican seriamente a los industriales que participaron en ella, así como al resto de cooperativistas que no llegaron a escriturar sus viviendas. La sentencia considera que ello afecta a la "par conditio creditorum" en la quiebra de la cooperativa.

»Pero la masa de la quiebra se vio compensada por los pagos, todos reales y ciertos, que los demandados efectuaron, además de aminorada de las cargas que sobre sus bienes pesaba merced a la hipotecas en que se subrogaron los cooperativistas adquirentes, precisamente en ejecución de lo que constituía el objeto social de la entidad. Ciertamente, toda situación concursal presupone un perjuicio para los acreedores que no pueden cobrar, de la misma forma que el resto de cooperativistas sin escritura no están en la misma posición que los que sí cuentan con ella. Pero el negocio jurídico que se reputa perjudicial debe operar en el patrimonio del deudor quebrado, y este no se ha visto perjudicado. Si el dinero ingresado en las cuentas de la cooperativa no se aplicó a pagar a quienes pusieron sus materiales e industria en la promoción, u otros cooperativistas no pudieron hacer lo mismo que los demandados por la decisión de vender y escriturar, cabría exigir la responsabilidad que corresponda a los integrantes del Consejo Rector de quien promueve, si fuera el caso. De lo contrario, se desplaza a los adquirentes, cuya buena fe no ha sido ni siquiera controvertida en la sentencia, el perjuicio que han sufrido otros afectados por la insolvencia de la mercantil deudora.

»Concluimos, pues, que no existe perjuicio a la masa activa en las operaciones de compraventa que la sentencia recurrida ha dejado sin efecto, por lo que procede la estimación del recurso.

»Cuarto. De acuerdo con los artículos 398 , 397 y 394 de la LEC , no se hará condena por las costas de la alzada. Las costas de la primera instancia serán impuestas a la demandante».

QUINTO

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Sindicatura de la quiebra de Itaca Habitatge, S.C.C.L. se articula a través de dos motivos.

El primer motivo se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La jurisprudencia, desde 1993, ha acogido el criterio rigorista en la interpretación del artículo 878.2 CCom , según el cual, todos los actos del quebrado realizados en el periodo de retroacción de la quiebra están afectados de nulidad radical por ministerio de la ley.

Cita y extracta la STS de 26 de marzo de 2004 .

Después de ciertas vacilaciones el TS, en sentencias de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 sienta ese criterio favorable a la nulidad radical, sin necesidad siquiera de declaración judicial a menos que el afecto se oponga.

La STS de 26 de octubre de 1996 no altera esa doctrina, que se impone más allá de la buena o mala fe del adquirente o contratante, incluso por encima de los efectos del artículo 34 LH .

La sentencia recurrida infringe esta doctrina al acoger una interpretación flexible del artículo 878.2º CCom , en virtud de la cual, deja fuera de la nulidad los negocios que, por sus características económicas, sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores.

Esta doctrina sitúa la clave en la causación o no de perjuicios para la masa. No se discute en el caso de autos que se pagó un precio por las fincas. Pero ese precio no se destinó al pago de deudas generadas por la promoción y además, resultó insuficiente para cubrir dichas deudas e incluso inferior al precio de mercado, lo que generó un perjuicio para la masa. Resulta erróneo estimar que la masa resultó compensada por los pagos y subrogaciones de la hipoteca y que todo se reduce a que el dinero percibido no se destinó a pagar a los industriales que pusieron su trabajo y los materiales de construcción.

La sentencia recurrida, además de apartarse del criterio rigorista seguido por el TS, impone la carga de probar el perjuicio a la parte que solicita la nulidad. Ese perjuicio debe presumirse mientras no se demuestre su inexistencia.

El primer argumento para sostener esta posición se encuentra en que la Ley Concursal (artículo 71.1 LCon) excluye la exigencia de consilium fraudis [acuerdo para defraudar] para que puedan rescindirse los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Solo exige un perjuicio patrimonial para la masa activa. Además, el artículo 71.3 LCon dice que el perjuicio se presume cuando se trata de actos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. En esta situación se encuentran los adquirentes demandados, por ser socios de la quebrada.

Otro argumento es el artículo 104 del Reglamento de Cooperativas de 16 de noviembre de 1978 . La sentencia recurrida no toma en cuenta que los adquirentes ostentaban la condición de cooperativistas de la sociedad. La existencia de precio tasado no implica que el mismo cubra las deudas de la promoción, causando perjuicio a la masa activa. Los adquirentes no pueden ser considerados terceros porque eran socios de la cooperativa promotora. Están obligados a sufragar el costo real de la construcción, sin que puedan beneficiarse de la tasación del precio.

Cita y extracta la STS de 22 de mayo de 1992 .

Debe entenderse quebrada la buena fe contractual de los adquirentes, ya que participaban del carácter de copromotores de la obra. La presunción debe ser de venta a pérdida o fraude al ser conocedores al tiempo de la compraventa de que la situación de Itaca era crítica. No pueden ampararse ni en el artículo 878.2 CCom ni en el artículo 34 LH .

El tercer argumento surge de la doctrina de la facilidad probatoria. El valor de mercado de las fincas no ha sido objeto de prueba por los demandados, a quienes incumbía acreditar esta cuestión por ser suyas las fincas y estar en posesión de las mismas.

Cita y extracta la STS de 26 de marzo de 2004 .

El último argumento se encuentra en la vulneración del artículo 878 CCom , pues, de prevalecer el criterio interpretativo fijado por la AP, nos hallaríamos ante una desvirtuación total y absoluta del contenido de dicho precepto. Siempre que el legislador ha querido que se pruebe algo por parte de quien pide la nulidad a anulabilidad de los actos del quebrado lo ha dicho expresamente, como ocurre en los supuestos de los artículos 881 y 882 CCom . Parece aventurado exigir en este caso la prueba del perjuicio, sin base o fundamento legal. Debe recaer en los demandados la carga de la prueba de no haberse causado perjuicio a la masa activa de la quiebra.

El segundo motivo se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Para el caso de no estimarse el anterior, no entiende la recurrente que se le condenase al pago de las costas de la primera instancia ante las dudas de derechos existentes en esta materia.

Termina la parte recurrente solicitando de esta Sala «[...] se dicte sentencia por la que case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso, y condene a la parte contraria al pago de las costas de este recurso y el generado en todas las instancias».

SEXTO

Mediante auto de 26 de mayo de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de la entidad Servalltena, S.L., se formulan las alegaciones que resumidamente se exponen:

La parte recurrente discrepa del criterio no rigorista seguidor por la AP en la interpretación del artículo 878.2 CCom , al entender que no le incumbía la prueba del perjuicio para la masa activa. Pero las tesis modernas, que parten de una ineficacia del negocio no estructural ni originaria, sino sobrevenida, justifican esa interpretación. Correspondía a la sindicatura demandante la prueba del perjuicio, el cual no ha sido demostrado.

Además Servalltena, S.L. no fue jamás socio cooperativista, por lo que desconocía la situación económica y contable de la sociedad en concurso. Las adquisiciones se escrituraron en diciembre de 2002 y febrero de 2003, y se adquirieron las fincas como tercero no socio. La adquisición del local (que no vivienda) no perjudicó a la masa activa. La cuestión de que el precio fue inferior al de mercado no está acreditada y además no fue introducida en su momento. No es cierto que adquiriese a bajo precio y está probado que se subrogó en el pago del préstamo hipotecario, liberando la deuda de la sociedad, con lo que no se afectó a la condición igualitaria de los acreedores.

El segundo motivo no puede estimarse tampoco porque la condena en costas se fundó correctamente en el principio del vencimiento objetivo. Además, es incoherente defender las serias dudas en derecho para justificar la no imposición de las costas de la instancia a la recurrente y al mismo tiempo pedir en casación que se impongan a la recurrida las costas de todas las instancias.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala, dicte sentencia «[...] declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente».

OCTAVO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Dª Lucía y otros, se formulan las alegaciones que resumidamente se exponen:

La recurrente insiste en una interpretación del artículo 878.2 CCom ya superada.

La carga de probar el perjuicio para la masa corresponde a quien sostiene la nulidad del negocio.

Cita y extracta la STS de 7 de julio de 1998, RC n.º 118/1994 .

No es verdad que no se hayan pagado los precios, ni que fueran inferiores a los de mercado ni que no se hayan asumido las cargas hipotecarias. Se pretende repercutir a los adquirentes los créditos que los industriales tienen contra la quebrada, sin entrar a valorar que los adquirentes sí pagaron los precios correctos y que asumieron dichas cargas hipotecarias. Tampoco es correcto intentar trasladar la posible responsabilidad de los miembros del Consejo Rector de la cooperativa a los adquirentes demandados.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala: «[...] dicte sentencia que ratifique en todos sus extremos la sentencia de la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo 617/2006 , del juicio ordinario 555/2004, del Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona; todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria».

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

CCom, Código de Comercio.

DF, Disposición Final.

FD, fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LH, Ley Hipotecaria.

RC, Recurso de Casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La sindicatura de la quiebra de la sociedad cooperativa Itaca Habitatge demandó a los adquirentes de las fincas descritas interesando, al amparo del artículo 878.2 del CCom entonces vigente, la nulidad de los contratos de compraventa celebrados entre las citadas partes, comprendidos en el periodo de retroacción, y su consiguiente reintegración a la masa.

  2. El Juzgado estimó la demanda en su totalidad con fundamento en una interpretación del mencionado precepto favorable a presumir la existencia de perjuicio para la masa activa, con atribución de la carga de acreditar lo contrario a los adquirentes demandados.

  3. La AP estimó el recurso de los demandados, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda en su totalidad, sin condena en costas respecto de las devengadas en apelación, y con imposición de las de primera instancia a la parte demandante. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: a) procede una interpretación no rigorista del artículo 878.2 CCom , según la cual, el precepto no contempla un supuesto de ineficacia radical o absoluta, por vicios congénitos, presentes al tiempo de celebrarse los contratos, sino un supuesto de ineficacia relativa, identificable con la propia acción rescisoria por ser funcional, sobrevenida y no estructural, al venir determinada por las consecuencias del negocio y no por un vicio o defecto congénito a su celebración. Esta interpretación se traduce en la exigencia de acreditación del perjuicio para la masa activa representado por una pérdida de valor patrimonial que suponga un atentado al principio de igualdad entre los acreedores, con el resultado de admitir la validez de los actos comprendidos en el periodo de retroacción que no sean perjudiciales para la masa; b) aunque el Juzgado participó de esta interpretación, erró al presumir el perjuicio, e imputar la carga de probar su inexistencia a los demandados, pues, por el contrario, corresponde probar la existencia de perjuicio a la parte que promueve la nulidad; c) de los hechos probados no resulta ningún perjuicio para la masa activa ya que el precio de las viviendas, tasado por la ley al ser de protección oficial, fue satisfecho, sin prueba de que se pagara un precio inferior al de mercado, y la masa se vio compensada por pagos reales y ciertos efectuados por los adquirentes demandados, y por la minoración de las cargas hipotecarias, al subrogarse aquellos en las hipotecas de la sociedad. Si el dinero ingresado en las cuentas de la cooperativa no se aplicó a pagar a quienes pusieron materiales e industria en la promoción cabría exigir responsabilidad al Consejo Rector, si fuera el caso, pero no desplazar a los adquirentes de buena fe, el perjuicio que han sufrido otros afectados por la insolvencia de la quebrada.

  4. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la parte actora, Sindicatura de la quiebra de Itaca Habitatge SCCL. El recurso se articula en dos motivos.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero de casación.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio

La parte recurrente muestra su disconformidad con el sentido dado por la AP al artículo 878.2 CCom , entonces vigente y aplicable al caso de autos, siendo su tesis, de conformidad con lo que se ha venido denominando criterio rigorista, que cuando el precepto proclama la nulidad de todos los actos de administración y disposición realizados por el deudor en el periodo de retroacción de su quiebra, solo cabe entender esta nulidad como absoluta, radical, por razones intrínsecas, y que opera por disposición legal, y no, como señala la AP, que opta por una interpretación flexible, como una mera nulidad relativa o anulabilidad, de esencia rescisoria, y por ello condicionada para su apreciación a la acreditación de un perjuicio para la masa activa, perjuicio que la sentencia descarta, y que la parte recurrente, como segundo argumento nuclear, considera que debe presumirse derivado de los contratos cuya nulidad se pidió en la demanda, recayendo en los demandados la prueba de lo contrario.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Interpretación del artículo 878.2 del Código de Comercio .

  1. Ante el riesgo de que los acreedores pudieran ser perjudicados mediante actos del deudor dirigidos a distraer activos, disminuir su patrimonio y con ello, desatender los créditos que hubieran contra él, y, en definitiva, con el fin de preservar el interés de los acreedores, la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la actual LCon (en concreto, artículo 878 CCom ) contemplaba, bajo el instituto de la retroacción, la posibilidad de recomponer o reajustar el patrimonio del quebrado fijando el juez una fecha a partir de la cual no surtirían efecto los actos de dominio y administración del deudor, inhabilitado por la declaración de quiebra para administrar sus bienes.

    Debido a que el artículo 878.2 CCom aludía a la nulidad sin mayor precisión («serán nulos»), se abrieron paso en la doctrina dos posiciones en torno al sentido de la norma, siendo una de ellas la que se defiende como correcta por la recurrente, de amplio seguimiento, favorable a entenderla como un supuesto de nulidad radical y absoluta, por ministerio de la ley, no sujeta a ninguna otra condición más que a la acreditación del supuesto de hecho al que el precepto vincula la consecuencia jurídica que proclama, esto es, que los actos de dominio o de administración habían sido realizados por el deudor luego quebrado o eran a él atribuibles, que tenían por objeto bienes de su patrimonio ( SSTS de 15 de octubre de 1976 , 12 de noviembre de 1977 , 28 de enero de 1985 , 19 de diciembre de 1991 , entre otras), y, claro está, que se habían realizado durante el periodo afectado por la retroacción.

    Frente a la anterior interpretación no fueron pocas las sentencias que decidieron valorar dicha nulidad como un supuesto de ineficacia sobrevenida, no debida a vicios intrínsecos, nulidad relativa o anulabilidad, de esencia rescisoria, para cuya apreciación sería requisito o condición indispensable la acreditación de un perjuicio para la masa ligado a los actos de administración o dominio en cuestión.

    La jurisprudencia actual acoge esta última interpretación, partidaria de un sistema más cercano al establecido en la LCon ( SSTS de 30 de marzo de 2006, RC n.º 2781/1999 ; 12 de mayo de 2006, RC n.º 3240/1999 ; 19 de junio de 2006, RC n.º 4726/1999 ; 15 de febrero de 2007, RC n.º 958/2000 ; 19 de marzo de 2007, RC n.º 1618/2000 ; 28 de marzo de 2007, RC n.º 2223/2000 ; 23 de mayo de 2007 ; 6 de noviembre de 2007, RC n.º 5341/2000 ; 7 de mayo de 2008, RC n.º 2270/2001 ; 26 de noviembre de 2008, RC n.º 1449/2002 ; 11 de febrero de 2009, RC n.º 2608/2003 ; 10 de diciembre de 2009, RC n.º 1990/2005 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 44/2006 ; 5 de septiembre de 2011, RC n.º 788/2006 y 6 de septiembre de 2011, RC n.º 1011/2006 ), señalándose como razones que la justifican, que se trata de negocios válidamente celebrados, sin defecto alguno en su origen, que han de ser privados de eficacia de forma sobrevenida a resultas de la declaración de quiebra y la fijación de la fecha de retroacción, lo que aconseja evitar la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos ellos, y tan sólo declarar ineficaces aquellos que se demuestre que han causado un perjuicio para la masa activa y para el trato igualitario que merecen los acreedores.

    Constituye también doctrina reiterada que la apreciación o no del perjuicio un carácter eminentemente fáctico, cuya revisión no es posible en casación (entre otras, SSTS de 7 de mayo de 2008, RC n.º 2270/2001 y 29 de septiembre de 2010, RC n.º 44/2006 ).

  2. Esta jurisprudencia agota la controversia que se suscita en el presente motivo, y excluye el interés que en casación pudiera tener la cuestión jurídica de la correcta interpretación del invocado precepto, cuando, como aquí ocurre, la sentencia recurrida se ajusta al criterio interpretativo expuesto, y justifica la validez de los contratos realizados en el periodo de retroacción por la falta de acreditación de perjuicio para la masa.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

Con carácter subsidiario respecto del motivo precedente, la parte recurrente combate la imposición de las costas de la primera instancia, con fundamento en la existencia de serias dudas de Derecho.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Improcedente planteamiento en casación de cuestiones procesales.

  1. Según constante jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de julio de 2010, RC n.º 1849/2006 ; 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006 ; 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 ; 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ; 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 ; 28 de junio de 2011, RC n.º 1984/2007 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1496/2008 ) el régimen de recursos extraordinarios establecido en los artículos 468 y 469 LEC y DF 16.ª LEC establece la separación entre cuestiones procesales y sustantivas, siendo estas, consistentes en la infracción de normas civiles y mercantiles, las únicas que se pueden plantear en el recurso de casación.

    El planteamiento en casación de cuestiones que exceden de su ámbito aboca a la no-admisión del recurso por interposición defectuosa, de conformidad con el artículo 483.2.2.º de la LEC , o a su desestimación, si la causa se aprecia en fase decisoria ( SSTS de 18 de abril de 2005, RC n.º 1547/2002 ; 17 de julio de 2008, RC n.º 3308/2001 ; 1 de septiembre de 2008, RC n.º 2892/2002 ; 7 de noviembre de 2008, RC n.º 1384/2003 ; 11 de diciembre de 2008; RC n.º 2756/2004 ; 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2657/2003 ; 13 de octubre de 2009, RC n.º 171/2006 y 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 ).

  2. Esta doctrina impide revisar en casación el pronunciamiento hecho en la instancia en materia de costas, por tratarse de una cuestión de índole procesal, y fundarse aquel en normas de la misma naturaleza.

SEXTO

Desestimación del recurso y costas .

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sindicatura de la quiebra de Itaca Habitatge SCCL, contra la sentencia de 18 de octubre de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 617/06, por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante del juicio ordinario n.º 555/04, del Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona, cuyo fallo dice:

    »Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Gonzalo , María Milagros , Julián , Fulgencio , Salome , Hiper-Euroluz, S.L., Esteban , Lucía , Daniel , Sara , Marí Juana , Ezequias , Amanda , Carina , Jesús , Emma , Marino , Gregoria , Paulino , Maribel , Petra , Secundino , Tania , Jose Francisco , María Inmaculada , Ariadna , Juan María , Covadonga , Eulalia , Alberto , Aurelio , Laura y Clemente , de un lado, y de otro, la mercantil Servalltena S.L., contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 47 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, revocamos íntegramente dicha resolución y la dejamos sin efecto, desestimando la demanda interpuesta por la sindicatura de la quiebra de la cooperativa Itaca Habitatge S.C.C.L. contra los demandados, con imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar condena por las costas de la alzada».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jesus Corbal Fernandez Jose Ramon Ferrandiz Gabriel Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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