STS, 3 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Febrero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 855/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de "Vimisco, S.A." contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 631/2004 , sobre aprobación de plan general.

Se ha personado como parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Vinaroz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido por la parte ahora recurrida contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vinaroz, de 14 de octubre de 2003 y de 10 de febrero de 2004, que desestimaron, respectivamente, la propuesta de programación de la unidad de ejecución 2R16 del Plan General de Ordenación Urbana y el recurso de reposición.

SEGUNDO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo por la mercantil "VIMISCO S.A.", contra los acuerdos del pleno del Ayuntamiento de Vinaroz de 14 de octubre de 2003 y de 10 de febrero de 2004, desestimatorios de la propuesta de programación efectuada por la recurrente sobre la unidad ejecución 2R16 del Plan General de ordenación urbana de Vinaroz y del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, así como contra la desestimación de la recusación formulada. (...) 2) No efectuar expresa imposición de costas

.

TERCERO

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la mercantil recurrente, en el que solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte otra mas ajustada a derecho de conformidad con los motivos alegados .

CUARTO

Mediante auto de esta Sala Tercera, Sección Primera, de 24 de septiembre de 2009 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por la representación de "Vimisco.S.A.".

QUINTO

La parte recurrida, Ayuntamiento de Vinaroz, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación solicitando que se desestime el mismo y se impongan las costas a la parte recurrente.

SEXTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 31 de enero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra dos Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vinaroz, uno de denegación de la propuesta de programación de la unidad de ejecución 2R16 del Plan General de Ordenación Urbana y otro de desestimación del recurso de reposición.

Se desestima el recurso contencioso administrativo por considerar que los motivos impugnatorios alegados por la mercantil recurrente no pueden ser acogidos. En concreto, se declara que los acuerdos municipales impugnados no incurren en arbitrariedad o falta de justificación, ni en desviación de poder. Tampoco se aprecia la nulidad fundada en la inadecuación del procedimiento porque la propuesta se formulara por el Presidente de la Comisión de Urbanismo, al tiempo concejal de dicha área, y no por el alcalde, ni el incumplimiento del deber de abstención para determinados concejales. En fin, se rechaza también que pueda haberse entendido admitida a trámite por silencio la propuesta formulada.

SEGUNDO

El recurso de casación se construye sobre los cuatro siguientes motivos. Todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primero denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la CE , 54 y 62.1.e de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 45 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística 6/1994, de 15 de noviembre de la Comunidad Autónoma Valenciana, y de la jurisprudencia, porque se ha incurrido en arbitrariedad ante la falta de justificación y motivación de los actos impugnados.

El segundo motivo reprocha a la sentencia que se recurre la lesión de los artículos 9.1 , 103 y 106.3 de la CE , 70.3 de la LJCA , en relación con el artículo 63 de la Ley 30/12992, 1249 del Código Civil y de la jurisprudencia de aplicación, porque se ha incurrido en desviación de poder.

El tercer motivo alega la vulneración de los artículos 28 de la Ley 30/1992 , 76 de la Ley de Bases de Régimen Local y 21 del Régimen de Organización y Funcionamiento, porque concurría una enemistad entre el concejal de urbanismo con el representante legal de la mercantil recurrente.

Y, en fin, el cuarto motivo denuncia la contravención de los artículos 43.2 de la Ley 30/1992 , 43 , 45 y 47.8 de la citada Ley valenciana 6/1994, porque debe entenderse que se ha admitido la propuesta de programa mediante silencio.

Por su parte, el Ayuntamiento recurrido señala respecto de los motivos primero y cuarto que son inadmisibles y además, respecto del primero, se añade que los actos recurridos en la instancia estaban motivados y el cambio de calificación del suelo justificado. Respecto de los demás motivos se responde que ni se incurrió en desviación de poder, ni concurría ningún motivo de abstención o recusación en el procedimiento administrativo.

TERCERO

Resulta obligado analizar, con carácter preferente, la inadmisión invocada en el escrito de oposición respecto de los motivos primero y cuarto, pues su concurrencia nos dispensaría de analizar el fondo de las cuestiones que se suscitan en dichos motivos de casación.

Se sostiene, en el desarrollo del motivo primero, que su formulación alegando la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la CE , 54 y 62.1.e) de la Ley 30/1992 en relación con el 45 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística 6/1994, de 15 de noviembre de la Comunidad Autónoma Valenciana "o" de la jurisprudencia aplicable, revela una disyunción que impide que pueda prosperar. Se razona que tal enunciación " deja a juicio del Tribunal la consideración del motivo de casación, bien sea por infracción de normas del ordenamiento jurídico, o, acaso, por infracción de la jurisprudencia que fueran aplicables ".

La inadmisión no puede ser acogida por esta Sala, toda vez que el enunciado del motivo revela, sin ningún género de dudas, que el mismo se funda en la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, haciendo cita expresa del artículo 88.1.d) de la LJCA . Sucede únicamente que en el inicio del mismo se ha transcrito de la LJCA el mentado apartado d) en el que figura la conjunción disyuntiva "o" entre la infracción de normas y la de jurisprudencia.

No obstante, esta Sala viene interpretando que un motivo de casación puede fundarse únicamente en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, únicamente en la infracción de jurisprudencia, pero también en la infracción de normas y de jurisprudencia dictada en aplicación de las mismas. Este último caso es precisamente el ahora examinado, pues el desarrollo argumental del motivo revela que lo que se pretende es poner de relieve la infracción de normas en la medida en que se opone a la jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación de las mismas.

CUARTO

Siguiendo con las causas de inadmisión formuladas por la administración recurrida. En los motivos primero y cuarto se aduce que el recurso de casación se fundamenta sobre normas propias de la Comunidad Autónoma, no respetando, por tanto, lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJCA .

Debemos señalar al respecto que la configuración del recurso de casación condiciona, ex artículo 86.4 de la LJCA , la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, " pretenda fundarse " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Acorde con tal exigencia, el reparo procesal que opone el ayuntamiento recurrido respecto del primer motivo no concurre. Es cierto que se aduce la lesión del artículo 45 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística 6/1994, de 15 de noviembre de la Comunidad Autónoma Valenciana, y en esa medida el motivo ha de ser depurado, excluyendo el examen de cuestiones que afecten a la interpretación y aplicación del citado artículo 45. Ahora bien, lo trascendente es que el desarrollo argumental del motivo centra su crítica en lo razonado en la sentencia sobre la discrecionalidad y sobre la justificación de la actuación administrativa, habiendo sido la aplicación de los infracción de los invocados artículos 9.3 y 103 de la CE y 54 y 62.1.e) de la Ley 30/1992 relevante para la decisión sobre el fondo del recurso.

QUINTO

Distinto es el caso del motivo cuarto en el que el propio enunciado aduce ya la infracción de los artículos 43 , 45 y 47.8 de la Ley reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana, lo que pone de relieve que no se cumple con la exigencia prevista en el artículo 86.4 de la LJCA , que acota, en los términos antes expuestos, los contornos de la casación. En este sentido, la mera cita del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 no deja de ser una mera invocación instrumental y retórica, y, por tanto, inservible para fundar un recurso de casación. Teniendo en cuenta que la interpretación y aplicación del mismo no ha sido relevante para resolver el recurso contencioso-administrativo, pues la decisión se funda, en este punto, únicamente sobre normas propias de la Comunidad Autónoma.

Así es, el carácter instrumental aparece como manifiesto si tenemos en cuenta que la sentencia, respondiendo al debate suscitado en la instancia, hacer recaer su razón de decidir, en el fundamento octavo que analiza el alegato sobre la admisión de la propuesta por silencio, en la aplicación del artículo 47.8 de la Ley valenciana antes citada, porque no se ha cumplido el plazo de 40 días desde que fuera posible adoptar el acuerdo y cuando se produjera una única proposición formalizada con todas las condiciones legalmente establecidas y, en fin, que se ha requerido a la Administración en los términos previstos en el artículo 47.6 y 7 de dicha Ley . De modo que la Sala de instancia llega a la conclusión que no consta el cumplimiento de tales requisitos impuesto por la ley urbanística autonómica.

Carece de fundamento, por tanto, el motivo cuarto invocado.

SEXTO

La lesión de los artículos 9.3 y 103 de la CE , 54 y 62.1.e) de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre cuya invocación se construye este primer motivo, no puede ser estimado por las razones que seguidamente exponemos.

La denegación de la programación presentada no puede ser tildada de carente de motivación, cuando consta que la misma obedece a que se ha acordado iniciar el procedimiento para la aprobación de una modificación del plan general, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vinaroz de 7 de marzo de 2003, que tiene por objeto, en lo que hace al caso, cambiar la calificación urbanística de la zona, que pasa de residencial a zona verde, afectada por la citada programación presentada y luego desestimada.

La existencia de informes que avalen el cambio de calificación es una cuestión que puede afectar a una eventual impugnación de la modificación del planeamiento general, pero que resulta ajena a la motivación y justificación del acto administrativo de denegación de la programación presentada. Basta como sustento de esta denegación que no pueda llevarse a cabo dicho programa de actuación porque está prevista una modificación del plan general que comporta un cambio de calificación del ámbito de dicha programación.

SÉPTIMO

La relación entre discrecionalidad y motivación que se hace en el desarrollo del motivo, y seguimos en el motivo primero, no puede ser compartida por esta Sala.

En primer lugar, todos los actos administrativos relacionados en el artículo 54.1, y los del apartado 2 con las especialidades propias del mismo, de la Ley 30/1992 han de ser motivados, lo que obviamente incluye a los actos discrecionales expresamente aludidos en el apartado f) del citado artículo 54.1.

En segundo lugar, el acto de denegación de la programación presentada es reglado y se funda en que no puede tramitarse y aprobarse un programa de actuación integrada que resultará incompatible con la calificación del suelo prevista en la modificación del plan cuyo procedimiento se ha iniciado.

En tercer lugar, en fin, cuando nos referimos al " ius variandi " nos centramos en la discrecionalidad propia del planificador urbanístico para alterar las determinaciones urbanísticas, es decir, se trata de la elaboración de normas de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de ordenación urbanística. Esta genérica potestad discrecional reconocida al planificador para modificar o variar la clasificación y calificación ha de basarse en razones de interés general.

Pero, insistimos, ahora no se impugna la modificación del plan general, sino la denegación de la programación presentada. En todo caso, respecto del ejercicio del "ius variandi" y las propuestas de la iniciativa privada, aunque referidas a la modificación del plan, hemos señalado en Sentencia de 23 de abril de 2009 (recurso de casación nº 8565/2004 ) que « Y si bien no juzgamos necesario exponer con detalle la doctrina de esta Sala sobre los límites de la discrecionalidad y el ejercicio del "ius variandi", sin embargo no está demás señalar que el denominado "ius variandi" constituye no sólo una potestad, sino incluso un verdadero deber administrativo cuando las circunstancias concurrentes así lo demanden en aras de la mejor satisfacción de los intereses generales. En este sentido, la invocación del mismo no puede servir de coartada para que la Administración apruebe, en todo caso, las modificaciones propuestas mediante iniciativa privada, pues compete a la Administración urbanística dicha potestad con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de suerte que ya sea promoviendo la Administración la modificación del plan o bien denegando la misma a los casos de iniciativa privada, en ambos supuestos la razón ha de ser la misma: la defensa y satisfacción de los intereses generales. Por tanto, estas decisiones pueden ser impugnadas en la medida en que se acredite que las mismas han incurrido en error, en mera arbitrariedad, han abandonado los intereses generales que deben presidir su actuación, supongan una desviación de poder o, en fin, concurra falta de motivación. Cuestiones ajenas al debate casacional y que, en todo caso, no han desvirtuado la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, a la que antes nos referimos ».

Por lo demás, la integración de hechos que se postula desborda los límites del artículo 88.3 de la LJCA . Lo que se pretende, al socaire del citado precepto, es que se integre una mezcla de hechos y consideraciones jurídicas que desde luego no guarda relación con el expresado precepto. Pero es que además, tampoco se trata de integrar en los hechos probados declarados en la sentencia otros que estén suficientemente justificados, sino que de lo que se trata es de sustituir aquellos hechos de los que parte la sentencia por los que propone la mercantil recurrente.

OCTAVO

La desviación de poder, con infracción del artículo 70.3 de la LJCA y las demás normas relacionadas que se aducen en el segundo motivo, tampoco puede ser estimada.

Bastaría para la desestimación de tal motivo con señalar que la parte recurrente no acreditó ni siquiera justificó que se hubiera empleado una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto del que el ordenamiento vincula a esa potestad de la Administración ejercitada al denegar la programación solicitada. De modo que la invocación a la noción de la desviación de poder no reviste el carácter ni el alcance normativo previsto en el artículo 70.2 de la LJCA .

Pero es que, además, las cuestiones relativas a una futura modificación del planeamiento para ampliar zonas verdes y las referentes a la titularidad dominical ejercitadas ante la jurisdicción civil, no permiten construir fundadamente un supuesto de desviación de poder, pues no se ha evidenciado esa voluntad torcida de la Administración en qué consiste la desviación de poder.

Conviene repetir lo que antes hemos señalado, que el acto impugnado en la instancia era la denegación de la programación presentada para el desarrollo urbanístico de una unidad de ejecución. De modo que ni se recurría el acuerdo de inicio del procedimiento para la modificación del plan general ni la indicada modificación.

NOVENO

El motivo tercero, en fin, tampoco puede prosperar porque la abstención del concejal de urbanismo por enemistad manifiesta con el representante legal de la recurrente no ha sido determinante del resultado de la votación. De modo que la vulneración de los artículos 28 de la Ley 30/1992 , 76 de la Ley de Bases de Régimen Local y 21 del Régimen de Organización y Funcionamiento, que sustentan este motivo, no pueden atribuirse a la sentencia recurrida cuando ésta, en el fundamento de derecho séptimo, declara que " su concurrencia a la votación no afectaría ni seria determinante, en sí misma, del acuerdo impugnado ".

La causa de abstención alegada, referida únicamente al concejal de urbanismo, no resultó decisiva para la adopción del acuerdo impugnado, del Pleno municipal, pues con el concurso o no de dicho concejal el acuerdo hubiera sido el mismo. Además, el apartado 3 del artículo 28 de la Ley 30/1992 no impone " necesariamente " la invalidez del acuerdo cuando hubiera participado en el mismo quién debiera haberse abstenido.

Conviene reparar también que el mentado artículo 28 de la Ley 30/1992 , que debemos entender aplicable por remisión del artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , se refiere a las " autoridades y el personal al servicio de las Administraciones ", y no a los grupos políticos. De modo que la causa de abstención, en su caso, que afecte a un determinado miembro del órgano colegiado no puede sin más extenderse, cómo postula la recurrente, a todos aquellos con los que aquel tenga afinidad política.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

DÉCIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Vimisco, S.A." contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso- administrativo nº 631/200 . Se imponen las costas causadas en el recurso a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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