STS, 19 de Enero de 2012

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha conocido del recurso número, 467/2006 promovido por la representación de la entidad Promotora Vascongada, S.A.; han sido partes demandadas la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Ayuntamiento de Zumaia; fue interpuesto contra el Decreto 32/2006, de 21 de Febrero, del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, que aprueba definitivamente el Plan Territorial Parcial de Área Funcional de Zarautz-Azpeitia (Urola Costa).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 26 de octubre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la «Promotora Vascongada, S.A. contra el Decreto 32/2006, de 21 de febrero del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, que aprueba definitivamente el Plan Territorial Parcial de Área Funcional de Zarautz-Azpeitia (Urola Costa), debemos declarar y declaramos la nulidad del Decreto impugnado en cuanto califica como área de interés naturalístico el terreno que se conoce como 2ª fase del polígono industrial de Gorostiaga de Zumaia, manteniéndolo en todo lo demás, y desestimando el resto del pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

TERCERO .- La entidad mercantil demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Alberto Pérez Ambite, en nombre y representación de la entidad mercantil Promotora Vascongada, S.A.; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 1 de Octubre de 2008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 17 de enero de 2012, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La entidad recurrente promovió en el año 1974 un polígono industrial sobre un suelo agrícola sito en la localidad guipuzcoana de Zumaia, en el meandro de Bedua del río Urola, en la zona de su orilla derecha denominada vega de Gorostiaga. A tal efecto redactó un Plan Parcial, aprobado el 15 de noviembre de 1974 y un Proyecto de urbanización (12 de marzo de 1976) de lo que dio en llamar primera fase del polígono industrial de Gorostiaga. Tras diversas vicisitudes hoy en día el Polígono industrial de esa primera fase está finalizado y en marcha.

Procedió la entidad recurrente asimismo al relleno y compactación del suelo de lo que da en llamar segunda fase , de la que sigue siendo propietaria. Dicha zona ha sido calificada en el Plan territorial Parcial del Área Funcional de Zarauz-Azpeitia (Urola Costa), impugnado en vía contenciosa, como área de interés naturalístico o terrenos de interés naturalístico . Otros terrenos de la actora, que van desde el citado Polígono industrial construido al barrio de San Miguel de Artadi en el municipio de Zumaia, han sido calificados como terrenos de interés agrario y de interés forestal .

La recurrente está disconforme con todas estas calificaciones, que son las que ha impugnado en la vía contenciosa.

La sentencia recurrida en casación estima parcialmente la demanda y anula la calificación de interés naturalístico (EP3) que se otorgaba a los terrenos correspondientes a la llamada segunda fase del Plan Parcial del Polígono Industrial Gorostiaga de Zumaia de 15 de noviembre de 1974 y del Proyecto de Urbanización de 12 de marzo de 1976.

Para hacerlo transcribe y hace suyos, en forma literal, los razonamientos vertidos por otra sentencia de la misma Sala en la impugnación formulada por la misma entidad mercantil recurrente contra el Decreto del Gobierno Vasco 160/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba definitivamente el Plan Territorial Sectorial de Zonas Húmedas de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Los razonamientos que da la sentencia para estimar parcialmente el recurso son los siguientes:

«Finalmente alega la disconformidad a derecho del" (Plan Territorial Sectorial de Zonas Húmedas, en adelante" PTSZH por incluir bajo la denominación EP-3 Tramo Medio, fangos y marismas del término municipal de Zumaia los terrenos de su propiedad integrantes de la 2ª fase del Plan Parcial y Proyecto de Urbanización del Polígono Industrial de Gorostiaga, en los que no concurren a su decir las características de las zonas húmedas.

Consta en efecto acreditado que tras la aprobación de un Plan Parcial el 15 de noviembre de 1974, y de un proyecto de urbanización el 12 de marzo de 1976, seguidos de la constitución de la Junta de Compensación, se procedió a la ejecución íntegra de la llamada primera fase hoy concluida y con los pabellones industriales en funcionamiento, y que además en relación con la llamada segunda fase, comprensiva de los terrenos a los que se refiere el motivo impugnatorio, se procedió a la realización de obras de urbanización consistentes, no sólo en la explanación y compactación del terreno para que pudiera acoger nuevos pabellones industriales, sino también al relleno del terreno con nuevos materiales aportados procedentes de la excavación de las laderas colindantes, elevando la cota por encima de los cinco metros y transformando el suelo y dotándolo de la canalización de aguas residuales a la correspondiente depuradora y de la canalización de suministro de agua potable, haciéndolo apto para sustentar una urbanización semejante a la de la primera fase.

En efecto, el informe pericial rendido en la causa por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Don Andrés , pone de manifiesto tales conclusiones, evaluando el coste actual de tales obras en 1,634.902,40 euros, considerando un depósito de 255.453,50 m3 de materiales y un precio unitario de 6,40 euros/m3.

El perito informa además que el coste de ejecución material que supondría la retirada del material de compactación y traslado de la canalización existente para convertir el área en terreno de fango o marisma asciende a 2,946.173,75 euros, a lo que habría de sumarse el 19% de gastos generales y beneficio industrial y el 16% del IVA.

El informe pericial rendido por el geólogo don Benedicto es coincidente en sus conclusiones con el anterior, acompañando documentación fotográfica de los años 1954, 1968, 1981, y 2001 que muestra la transformación del terreno. Señala que el terreno natural está constituido por depósitos aluviales de limos arenosos orgánicos de edad Cuaternaria depositados por el río Urola en su llanura de inundación, con una cota natural entre +2,38 y +0,89, lo que le hace inundable por las pleamares y en épocas de crecidas. Informa además que tras la ejecución de los rellenos se elevó la cota a la +7,38 en la zona de mayor espesor encontrándose la coronación por encima del recorrido de las mareas siendo inundable únicamente en épocas de avenidas fluviales.

Añade que se trata de suelos que no son aptos para su uso agrícola por la escasa cubierta vegetal debido a la elevada permeabilidad de los rellenos superficiales y a la escasez de finos.

Concluye que únicamente puede utilizarse tales terrenos con finalidad industrial, y que la única posibilidad de utilizar estos terrenos como fangos y marismas sería eliminando totalmente los rellenos y trasladándolos a un vertedero controlado coincidiendo con el anterior perito en el coste de dicha operación.

Pues bien, los anteriores informes nos describen con toda claridad la realidad de estos suelos, realidad que el PTSZH sin ninguna explicación razonable califica de especial protección EP3 que [...] corresponde a prados, juncales y herbazales húmedos (art.10 y Plano núm.4 del documento C del expediente, folio 4.283) aunque en la ordenación específica del art. 14 se identifica como fangos y marismas del tramo medio (folio 38 de las actuaciones).

Se incurre con ello en una manifiesta arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) que determina la nulidad de pleno derecho del PTSZH en este punto, puesto que el planificador no puede desconocer la realidad de los hechos determinantes de sus decisiones, y concretamente no puede calificar en la categoría EP3 unos suelos que claramente superan la cota de cinco metros, que manifiestamente se hallan compactados con gravas que los hacen incompatibles incluso con su uso agrícola y que manifiestamente no son humedales, ni fangos ni marismas.

Nos basta por ello que la memoria informativa mencione que "entre las afecciones más conspicuas en la ría del Urola destaca el relleno y urbanización inacabada de la vega de Gorostiaga, que ha originado el asentamiento de unos extensos solares, en parte todavía no colonizados" si de dicha realidad no se extrae la conclusión lógica y congruente con las categorías de ordenación que el propio plan incorpora.

Quizás consciente de ello la Administración demandada insiste en su escrito de conclusiones en la idea de recuperación medioambiental que late, como hemos dicho en los arts. 45 CE . 25 de la Ley vasca 3/1998, y en el propio Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aceptando ya la evidencia de la transformación sufrida por el terreno a la que anteriormente hemos hecho referencia, pero dicha argumentación no puede sanar el vicio de arbitrariedad en que incurre el PTSZH, puesto que si de lo que se trata es de recuperar zonas alteradas por la acción del hombre, ello habría de plasmarse en la correspondiente categoría de ordenación, lo que es discutible que haga el PTSZH, ya que como hemos indicado en el fundamento jurídico segundo, se limita a contemplar la categoría de mejora ambiental (MA) que se aplica sólo a bosques degradados, zonas de matorral y suelos marginales, cuando por su ubicación en el interior o junto a áreas de mayor valor, se considere beneficiosa su evolución hacia mayores grados de calidad, incluyendo dentro de dicha categoría la subcategoría de áreas degradadas a recuperar (MA2), pero siempre referida a bosques degradados, zonas de matorral y suelos marginales.

Aun cuando dicha calificación fuera posible, es lo cierto que una calificación dirigida a la recuperación de los suelos no puede hallarse huérfana de la correspondiente memoria explicativa y mucho menos de la correspondiente evaluación económica y programación de la necesaria dotación presupuestaria, aspectos todos ellos que no se contemplan en el PTSZH analizado, que concretamente en relación con la ría del Urola contempla una valoración económica de todas las actuaciones a realizar de 90.150 euros (folio 4.230 del expediente).

En consecuencia, trayendo a colación esta argumentación, anula el Decreto autonómico por el que se aprueba el Plan Territorial Parcial en cuanto califica como área de interés naturalístico el terreno que se conoce como segunda fase del Polígono Industrial de Gorostiaga de Zumaia. Desestima la Sala todas las demás pretensiones deducidas en la demanda, que son las que la recurrente trae a debate en esta casación.

SEGUNDO .- Se articulan cuatro motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de que se ha hecho mérito.

Se invoca, en todos, una supuesta infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE . Se efectúa una argumentación genérica de que la sentencia recurrida ha infringido el principio de efectividad de la tutela judicial o que la Sala de instancia ha traspasado el principio de interdicción de la arbitrariedad .

En una perspectiva general, la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE prohíbe la existencia de una discriminación , pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad o aún no estableciendo la discriminación la existencia de una decisión que carezca de toda explicación racional, lo que también evidentemente supone una arbitrariedad [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12 b)]. Se concreta más dicha prohibición constitucional en el caso de resoluciones judiciales, en las que se vincula a la necesidad de dispensar una tutela judicial efectiva. En ellas la prohibición de arbitrariedad comporta la necesidad de exteriorizar las reflexiones racionales que conducen al fallo , permitiendo a las partes conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión así como garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores, siendo admisible una motivación por remisión que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 127/2011, de 18 de julio , FJ 9)].

Los cuatro motivos de casación carecen de consistencia a la luz de esta doctrina. Se intenta que volvamos a resolver, como pone de relieve el Gobierno Vasco en su contrarrecurso, el debate que se produjo en instancia empleando los mismos argumentos esgrimidos en ella sin hacer una crítica con la técnica adecuada en vía de casación.

Se olvida también, en gran parte de la exposición de los cuatro motivos, el resultado probatorio que ha obtenido la Sala de Bilbao. Con este planteamiento es claro que el resultado de la casación no puede ser favorable a la tesis de la entidad recurrente. Vamos a entrar, no obstante, en un examen detallado de los motivos que se nos plantean.

TERCERO .- El primer motivo defiende que la sentencia recurrida debió considerar que el suelo de la segunda fase del Polígono Industrial de Gorostiaga, además de no ser de interés naturalístico , como decide la Sentencia, debió ser considerado como suelo de uso industrial .

Al no haberlo entendido así la Sala de Bilbao considera el motivo que habría infringido, conforme al articulo 88.1 d) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), los artículos citados 9.3 y 24.1 de la Constitución (CE); los artículos 67 de la LRJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , el artículo 25.1 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo.

La queja no puede prosperar. La sentencia recurrida explica bien las razones por las que no accede a la pretensión formulada, por lo que no incurre en arbitrariedad alguna al mantener la clasificación como no urbanizables de los suelos de la segunda fase del Polígono industrial de Gorostiaga.

La Sala de instancia ha determinado, con una motivación por remisión que es admisible conforme a lo que hemos expresado, que los suelos en discusión carecían de las características que los pudieran haber hecho merecedores de la calificación de área de interés naturalístico (categoría EP3) y anula, en consonancia con lo acordado en su sentencia de 12 de enero de 2007 respecto del Plan Territorial Sectorial de Zonas Húmedas antes transcrita, esa calificación para la denominada segunda fase del Polígono. A continuación aplica la Sala de Bilbao, aunque no lo cite, el artículo 12 de la Ley vasca 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio Vasco y considera que, anulada la determinación del Plan Parcial Territorial que se ha indicado, desaparece la protección del suelo que vinculaba la ordenación urbanística municipal ( Artículo 12.1 d) Ley 4/1990 ). Corresponde por ello a este planeamiento determinar qué clasificación merecen los terrenos de la repetida segunda fase del Polígono, lo que explica la invocación del artículo 25 de la Ley 7/1985 . La solución de la sentencia recurrida es correcta.

CUARTO .- Entendemos que no podía la Sala subrogarse en este caso en la función del planificador para otorgar a esa zona la calificación de suelo industrial . No se puede sustituir a la Administración al decidir adoptando determinaciones que, como en este caso, no tenían una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico [ sentencia de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 )].

Se razona en el motivo que se habría acreditado en autos que el suelo de la segunda fase de urbanización sólo podía tener el destino de uso industrial, pero dicha afirmación no puede ser compartida. En el razonamiento de la Sala de instancia que hemos transcrito anteriormente se afirma, en efecto, que en opinión del perito don Benedicto , los terrenos no son aptos para su uso agrícola y que únicamente pueden utilizarse para finalidad industrial pero se refiere la Sala a su consideración como zona húmeda y a su situación actual. La misma sentencia admite que la idea de recuperación ambiental de zonas aletradas por la acción del hombre que tiene la Administración puede plasmarse en las categorías correspondientes de ordenación. Y aprecia esta Sala, como la sentencia recurrida, que la ría del Urola aparece incluida en la lista de lugares de importancia comunitaria (LIC) y en la zona de especial protección (ZEPA) de la región biogeográfica atlántica, lo que da también como razonable la solución alternativa a la que se propone en el motivo de seguir clasificando los terrenos en discusión como suelo no urbanizable. Al existir esa dualidad de solución resulta clara la impertinencia de que un Tribunal determine que la llamada segunda fase de los terrenos deba seguir necesariamente el destino de la primera fase , pese a lo que se haya afirmado en la pericial. Es cierto que en esos terrenos se han realizado obras de relleno y compactación, pero también lo es que están abandonados, sin edificación y que constituyen una zona de transición hacia un área de protección ambiental, lo que convierte en aceptable que se consideren como no urbanizables para preservarlos de una mayor degradación antrópica. Esa es la solución acogida en forma razonada y comprensible por la sentencia recurrida, que debe considerarse correcta. La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado en forma reiterada que el hecho de que un terreno haya sido degradado por la acción del hombre es intrascendente para la actividad de planeamiento y tampoco conlleva que éste deba recibir la clasificación de suelo urbanizable, por lo que la apreciación que se sostiene carece de fundamento. [ Sentencias de 6 de mayo de 1998 (Apelación 4949/1992 ), de 22 de julio de 2011 (Casación 3207/2007 ) y de 27 de octubre de 2011 (Casación 4823/2007 )].

QUINTO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, combate la declaración como suelo de interés agrario del terreno situado entre el Polígono industrial de Gorostiaga y el barrio de San Miguel de Artadi. Se denuncia nuevamente vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 CE .

El motivo debe ser desestimado porque hace supuesto de lo que es cuestión, ya que desconoce en forma indebida el resultado probatorio del proceso de instancia.

La sentencia confirma las determinaciones del Plan Territorial Parcial impugnado porque coincide con las previsiones realizadas en las Directrices de Ordenación del Territorio y con el Plan Territorial Sectorial Agroforestal , aún no aprobado pero en elaboración. Al así hacerlo la Sala hace una referencia clara, como señala el Gobierno vasco en su contrarrecurso, a las declaraciones de la prueba testifical que obra en el soporte videográfico incorporado a los Autos, en la que se explica el valor estratégico del suelo, la escasez de suelo de interés agrario en la zona y el valor de los terrenos en discusión aunque éstos tengan una pequeña inclinación.

En tal estado de cosas debemos desestimar el motivo. La jurisprudencia de esta Sala es unánime al admitir únicamente impugnaciones de la valoración de la prueba en aquellos casos en que la Sala de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y determinada, o cuando ha efectuado una valoración ostensiblemente arbitraria, contraria a la lógica o a las reglas de la sana crítica [ Sentencias de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2206 ), 10 de noviembre de 2010 RC 5095/2006 ), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006 ) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994 ) entre otras muchas]. En el motivo que se examina no se denuncia la infracción de ningún precepto o norma legal en materia de apreciación de la prueba, que hipotéticamente se haya vulnerado, ni una valoración contraria a la razón, por lo que el motivo debe decaer.

Finalmente la queja de que no existe en los autos documentación alguna de que se trata de zonas aledañas a terrenos incorporados a la Red Natura 2000 decae por inconsistencia. Dicha circunstancia, lejos de ser ajena al debate, como se protesta, aparece reflejada en el mismo dadas las preguntas de la representación del Gobierno vasco al testigo don Isidoro (Minutos 25 y 26 del soporte en vídeo) y las preguntas del Ayuntamiento de Zumaia al testigo de Justo (Ž42 del vídeo).

SEXTO .- En el tercer motivo se denuncia de nuevo vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 CE al no considerar la sentencia que el suelo situado entre el polígono industrial de Gorostiaga y el barrio de San Miguel de Artadi no puede destinarse a un campo de golf, con aplicación errónea de la Directiva Hábitats.

La impugnación es inconsistente: Sostiene que es contrario al principio de igualdad que en el periodo de alegaciones del Plan se haya aceptado el uso específico de club de golf en otro terreno especificado como de interés agrario y que no se acepte para el terreno de la recurrente. Al no demostrarse la identidad entre ambos supuestos el alegato es inconsistente. La sentencia se apoya, en fin, en la Directiva de Hábitats y la Red Natura 2000 para justificar esta exclusión y el motivo niega de nuevo que la zona esté afectada o sea aledaña a la Red Natura 2.000. La apreciación probatoria, de la que se ha hecho mérito en el motivo anterior, muestra lo contrario, por lo que procede desestimar el motivo. Sea o no compatible un campo del golf con la protección de los terrenos es evidente que la propuesta no es la única opción posible, por lo que no es válida para lograr la declaración de nulidad del Plan.

SÉPTIMO .- En el cuarto motivo, de nuevo con invocación de los artículos 9.3 y 24.1 CE , se considera que no hay razones que justifiquen la protección forestal del área comprendida entre el barrio de San Miguel de Artadi y el Polígono industrial.

Basta recordar que para la categorización de áreas no sólo se toma en cuenta la realidad actual de un territorio sino también su potencialidad y la capacidad de regeneración para excluir que la sentencia se equivoque o incurra en incongruencia. Aunque no existan determinadas especies arbóreas el Plan ha comprobado de forma fundada la capacidad de regeneración, sobre la que ha versado la prueba, lo que hace atendible la calificación, dado el entorno natural que se quiere preservar.

OCTAVO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 4.000 € en cuanto a las minutas de los Letrados de cada una de las parte recurridas, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Promotora Vascongada S.A. contra la sentencia dictada el 26 octubre de 2007, por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo