STS 33/2012, 3 de Febrero de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:11359/2011
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:33/2012
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. En nuestra Sentencia nº 460/2011 de 25 de mayo de 2011 recordábamos lo dicho en la previa nº número 2/2011, dictada por el pleno de esta Sala Segunda, en lo que concierne a la posibilidad de desconectar una fuente ilícitamente obtenida de otra, a la que sin embargo se vincula causalmente, porque la obtención de ésta no habría sido posible sin aquélla, de tal manera que aquella ilicitud no se predique de la segunda. Y señalábamos como numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla, cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente y se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Particularmente en relación a la confesión del imputado. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Carlos José representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Fernández Rodríguez, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 5 de mayo de 2011 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el mismo, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2010 , que le condenó por un delito de asesinato. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado, nº 1/2008, contra Carlos José por un delito de asesinato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona tramitado con el nº 11/2010 que con fecha 30 de septiembre de 2010, dictó sentencia que fue recurrida en apelación penal nº 45/2010, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona que dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2011 , con los siguientes antecedentes de hecho:

"Primero.- El día 30 de septiembre de 2010, en la causa antes referenciada, recayó sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia provincial de Barcelona, en cuyo relato de hechos probados se hacen constar como tales los siguientes:

"1. El acusado Carlos José , también conocido como " Pulpo ", mayor de edad y sin antecedentes penales y policiales, nacido el 13 de octubre de 1978 y titular de pasaporte venezolano número NUM000 , número de ordinal del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , carece de permiso de residencia en España.

  1. Sobre las 8:20 horas del día 15 de julio de 2007, se hallaba en las inmediaciones de la discoteca "Jet Set", sita en la calle Balmes número 24 de Barcelona, local del que acababa de salir escasos minutos antes.

  2. Sobre la misma hora llegó a la zona indicada, tras bajarse de un taxi, Fermín acompañado de su novia Frida , dirigiéndose estos últimos tras cruzar la calle Balmes hacia la mencionada discoteca situada algo más abajo, descendiendo por la acera lado Besós de dicha calle.

  3. Tras bajar del taxi Fermín , éste le comentó a Frida que había tenido un problema con una persona de las que había en la acera de la calle Balmes.

  4. Fermín , tras llegar a la altura de donde se hallaba el acusado, continuó caminando hacia abajo, sobrepasando al acusado, cuando éste, Carlos José , actuando con el propósito de acabar con la vida de Fermín , o, en todo caso, consciente del riesgo para su vida y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte, agredió inicialmente con el arma blanca que portaba a Fermín , por la espalda y de manera totalmente súbita, asestándole de manera reiterada varios navajazos, sin que este último pudiera hacer acto de defensa eficaz alguno, salvo, una vez ya gravemente herido, salir corriendo hacia el centro de la calzada perseguido por el acusado, lugar donde el acusado le asestó de manera reiterada nuevos navajazos, causando en total 15 heridas, cayendo el agredido al suelo, hasta que éste consiguió, tras levantarse del suelo, huir calle Balmes abajo hacia Rambla de Cataluña (permaneciendo el acusado en el lugar) donde fue atendido por un trabajador de la empresa BCNeta y por los servicios sanitarios que fueron avisados y que le trasladaron a un centro hospitalario donde ingresó cadáver a las 9:30 horas, a consecuencia de las heridas sufridas y causadas por el acusado. En concreto, las heridas fueron las siguientes: herida incisa penetrante próxima a la musculatura paravertebral dorsal izquierda que penetró y atravesó el riñón izquierdo; herida próxima a la musculatura paravertebral lumbar izquierda; herida en cuadrante supero-interno de la nalga izquierda; herida incisa penetrante en región lumbar derecha que provocó amplia infiltración hemorrágica perilesional en zona superior y lateral al riñón derecho; heridas erosivas e incisas en zona escapular izquierda; herida incisa penetrante a nivel infraclavicular izquierdo que afectó al mediatino superior con infiltración hemorrágica perilesional tras perforar estructura; herida incisa penetrante en cara antero-lateral del hemotórax izquierdo que tras atravesar la parrilla costal izquierda anterior laceró el lóbulo inferior del parénquima pulmonar izquierdo y alcanzó la cúpula diafragmática izquierda provocando eventración de material epiploico hacia interior de cavidad torácica izquierda; herida incisa profunda en cara postero-lateral del brazo izquierdo; herida incisa m tercio proximal del brazo izquierdo; cuatro heridas en zona lateral del hemitórax izquierdo y en zona axilar izquierda que provocaron infiltración hemorrágica en músculo dorsal ancho, así como herida incisa superficial en parte izquierda delo cuello, y varias erosiones en mano, codo y brazo derechos. Lesiones, las penetrantes, que provocaron una gran hemorragia a nivel de ambas zonas lumbares y sobre todo en cavidad torácica, causando un shock hipovolémico que conllevó irremediablemente la muerte de Fermín .

  5. Fermín , tenía 20 años en el momento de los hechos y era padre de una niña menor, llamada Carolina , hija de su relación con Dª Laura . Asimismo tenía los siguientes hermanos: Erick Osvaldo, Ovalmi, Milton, Tiani y Denzel, con los que mantenía una buena relación fraternal. Asimismo, aunque no viviera con su madre, Dª Angelica , Fermín , mantenía una normal relación materno-filial con ella. También, en el momento de los hechos, Fermín , mantenía una relación sentimental con Frida desde hacía unos dos meses aproximadamente."

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales del delito, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, y al pago de las costas procesales de instancia, debiéndose, en su caso, abonar a Carlos José todo el tiempo que, en su caso, haya estado privado de libertad por esta causa. Y deberá el acusado Carlos José indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dª Laura , como representante legal de la hija menor de la víctima, Carolina , en la cantidad de 120.000 euros; en la cantidad de 60.000 euros en favor de la madre de la víctima, Dª Angelica ; y en la cantidad de 30.000 euros en favor de cada uno de los hermanos de Fermín : Erick Osvaldo, Ovalmi, Milton Tiani y Denzel; y a indemnizar en la cantidad de 6.000 euros en favor de Frida , pareja sentimental de la víctima. A dichas cantidades deberá añadirse el interés de mora procesal que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 7 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

" Se rectifica el error material que obra en la parte Dispositiva de la sentencia consistente en condenar al acusado Carlos José a la pena de 18 años de prisión cuando debe ser de 17 años de prisión."

Segundo.- Contra la anterior resolución, la representación procesal del condenado por el tribunal del Jurado, D. Carlos José , interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales.

Ha actuado como Ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio."" (sic)

SEGUNDO

El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO.- DESESTIMAMOS el recurso el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Sr. D. Andreu Oliva Basté, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia dictada en fecha treinta de septiembre de dos mil diez, en el Procedimiento de Jurado núm. 11/2010 , dimanante la Causa de igual clase núm. 1/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona, la cual CONFIRMAMOS íntegramente. Una vez firme, comuníquese a la Agencia Española de Protección de Datos las circunstancias de la cámara de videovigilancia instalada en el edifico de la Mutua Universal a los efectos que procedan, de conformidad con lo previsto en el art. 122.2 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , y demás preceptos concordantes.- No cabe realizar especial pronunciamiento en materia de las costas causadas en esta alzada." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1.2 (tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías) de la CE.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por existir vulneración por aplicación del art. 846 bis f) de la LECrim .

  3. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., concerniente a documentos auténticos como la declaración testifical de Frida .

  4. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim , en relación del art. 20.2 del C.P. y 21.1 del mismo cuerpo legal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos -que identifica como 1 a), el recurrente, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más correcto invocar el actual artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que el Tribunal Superior de Justicia, al resolver la apelación, ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a "un proceso debido y con las garantías procesales". (sic)

Como razón de ese reproche de vulneración constitucional, se alega que la sentencia de apelación no se ha pronunciado sobre la falta de motivación para que sea apreciada la agravante de haber actuado el agente con ALEVOSÍA.

Estima el recurrente que ese motivo fue introducido en el debate procesal y que la falta de pronunciamiento del órgano de la apelación implica "incongruencia omisiva" por lo que se produce un defecto de "tutela judicial" respecto a la pretensión judicial formulada.

  1. - En primer lugar hemos de reiterar lo dicho en nuestra sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

    Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

    Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

    El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional .

    Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

    En cualquier caso, en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

    1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

    2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

    3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

    4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

  2. - Aún prescindiendo de la falta de precisión con que el motivo, relativo a la alevosía, fue presentado en el recurso de apelación, es lo cierto que la sentencia de apelación, que es la recurrida ante nosotros, da una inequívoca y argumentada respuesta en lo relativo a la correcta aplicación de dicha agravante.

    Comienza por dejar incólume la declaración de hechos probados establecida por el Tribunal del Jurado. En dicha declaración se dice que el acusado, después de que la víctima que siguió caminando tras sobrepasarlo, la agredió inicialmente con el arma blanca que portaba...por la espalda y de manera totalmente súbita, asestándole de manera reiterada varios navajazos, sin que éste último (la víctima) pudiera hacer acto de defensa eficaz alguno...

    En la fundamentación jurídica -fundamento sexto- la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras declarar la nulidad de algún medio probatorio y la desconexión de otros respecto del así declarado, -cuestión sobre la que volveremos al estudiar otros motivos de la casación- analiza los fundamentos de la sentencia del Tribunal del Jurado para declarar probados aquellos hechos, en la concreta medida en que lo fueron, y, específicamente, el hecho desfavorable 7º del objeto del veredicto. Precisamente el que proclama el carácter sorpresivo y a traición de su (del acusado) ataque.

    Y en amplia argumentación expone, justificando la corrección de ese aserto, el testimonio del testigo que denomina "j" en, dice la sentencia expresamente, "lo que se refiere a la alevosía". Así recoge la descripción por tal testigo del momento de la agresión en la que dice que el acusado atacó aprovechando la ventaja que le daba estar a su (de la víctima) espalda.

    En el fundamento jurídico que la sentencia numera -por segunda vez- como quinto, pero que es el séptimo, rechaza las pretensiones del apelante en cuanto cuestionan la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena

    Así pues, no solamente es cuestionable la admisión a trámite del motivo, tanto más cuanto que no es precedido de una inequívoca presentación en la apelación, sino que resulta infundado por haber resolución expresa sobre lo que afirma había pretendido en dicha apelación. En todo caso la consecuencia aquí pretendida en casación resultaría desproporcionada, pues no cabe duda de que la sentencia recurrida ante nosotros, si no se considerara suficientemente explícita, al menos de manera inequívoca deja expuesta la decisión de rechazar la exclusión de la alevosía y justificada tal decisión.

    El motivo se rechaza

SEGUNDO

1.- El segundo motivo por infracción de precepto constitucional, identificado como 1 b), pese a no identificar cual sea tal infracción, se centra en la denuncia de ausencia de prueba que justifique la imputación de autoría del hecho.

La tesis se reitera en el motivo segundo, siquiera entonces al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como cuestión de mera legalidad ordinaria. Pero sin variar un ápice el argumento.

Es decir que, dada la declaración de nulidad de la prueba, consistente en grabación de imágenes por una cámara de vídeo instalada en un edifico próximo al escenario de los hechos, los demás medios probatorios o son antijurídicos por su conexión con ese otro, o son insuficientes para justificar la imputación.

  1. - En nuestra Sentencia nº 460/2011 de 25 de mayo de 2011 recordábamos lo dicho en la previa nº número 2/2011, dictada por el pleno de esta Sala Segunda, en lo que concierne a la posibilidad de desconectar una fuente ilícitamente obtenida de otra, a la que sin embargo se vincula causalmente, porque la obtención de ésta no habría sido posible sin aquélla, de tal manera que aquella ilicitud no se predique de la segunda. Y señalábamos como numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla, cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente y se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Particularmente en relación a la confesión del imputado.

Tanto más ha de predicarse la desconexión entre la antijuridicidad de una obtención ilícita de fuentes probatorias y la práctica de otros medios, cuando estos segundos ni siquiera se encuentran en relación de causalidad con los de ilícita obtención y, desde la obtención de la fuente hasta la producción del medio en juicio, se revisten en todo momento de las citadas exigencias de legalidad.

Y eso es lo que atinadamente razona la sentencia dictada en apelación que es traída ante nosotros en esta casación.

El prolijo examen de lo que denomina las "restantes" pruebas, es decir las ajenas a la ilícita obtención del la grabación por vídeo, pone de relieve como las manifestaciones testimoniales, también las que afectan a la identificación del acusado como el autor de los hechos, son totalmente independientes de lo que la cámara de vídeo grabó o no. Lo que ocurre también en el caso de la declaración del dueño y empleados del establecimiento de ocio frente al cual ocurrieron los hechos.

Y advierte la sentencia como el recurrente en apelación, y ahora en casación, nada dijo respecto de otros medios de prueba no menos suficientes por sí solos para establecer la misma conclusión de la imputación.

Lo que lleva a desestimar ambos motivos. El relativo a la suficiencia constitucional de la prueba lícita para enervar la presunción de inocencia. Y también el que denuncia vulneración del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza a discutir la correcta proclamación del hecho probado, sino exclusivamente la subsunción del mismo en la norma.

TERCERO

El tercero de los motivos denuncia un error de valoración de prueba por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para justificar la atribución de dicho error invoca la declaración de una testigo. Y cuestiona la valoración dada al contenido de la declaración del portero.

Basta recordar que ese cauce procesal solamente autoriza a discutir errores que se pone de manifiesto por el contenido de un medio de prueba documental que, además, reúna determinados requisitos.

Es evidente que la documentación de la prueba testifical no constituye un medio documental de prueba.

El motivo es inadmisible a trámite y, en este momento, debe ser desestimado.

CUARTO

Finalmente en el motivo cuarto, también por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vuelve a invocar pruebas personales como el informe forense y las manifestaciones del propio inculpado y testigos para concluir la adicción del recurrente al consumo de tóxicos.

Cabe aquí reiterar la inadmisibilidad de tal pretensión en sede de casación por no haberse invocado documento alguno de aquellos a los que hace referencia el precepto invocado. Sin que el informe forense se encuentre en el supuesto excepcionalmente admitido de dar a la pericia carácter de documento a estos efectos. Entre otras razones porque la sentencia, lejos de apartarse de dicho informe nos da cuenta, en su último fundamento, que lo que el mismo proclama es que el acusado no padece tal adicción si no que es mero consumidor esporádico.

Pues bien, también aquí esa razón de inadmisibilidad a trámite del motivo, obliga a su desestimación.

QUINTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos José , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 5 de mayo de 2011 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el mismo, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2010 , que le condenó por un delito de asesinato. Con expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.