STS 882/2011, 7 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 82 de Madrid dictó sentencia de 23 de diciembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 1317/2007 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Alicia Casado Deleito en nombre y representación de don Epifanio y don Jaime , contra la entidad Gestevisión Telecinco S.A.

1.- Declaro la existencia de intromisión ilegítima, por parte de la demandada, en el derecho a la intimidad personal y familiar de los actores, así como en defensa de la memoria de doña Vanesa y de don Secundino , al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y de conformidad con el artículo 18.1 de la Constitución española .

»2.- Condeno a la demandada a que abone la cantidad de cien mil euros (100 000 euros) como indemnización de daños y perjuicios por dicha vulneración, en los derechos personales de los actores.

»3.- Condeno a la demandada a la cesación inmediata de dicha intromisión ilegitima en los derechos de la vida privada de los actores y en la memoria de sus padres.

»4.- Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas».

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero. En la demanda formulada se indicaba que en el programa Hormigas Blancas, emitido por la entidad Gestevisión Telecinco S.A., el día 10 de julio de 2007, se emitió un programa sobre fragmentos de programas o revistas en las cuales había aparecido voluntariamente los padres de los actores, imágenes que no se discuten se emitieron videos privados de los finados en el desarrollo de su vida íntima y además un debate en el que se realizaban las siguientes afirmaciones: " Levantaban el brazo y abrían la pierna, al mismo tiempo este tipo de tías, era insensata, fue después un persona totalmente despreciable en su conducta, hizo mucho daño a mucha gente, el tema de la droga era imperdonable, se engañaban los dos, el uno al otro y el otro al uno, se ponían cuernos más que veía el otro en la plaza, y quien rompe el fuego de la infidelidad, quien es el primero que da el paso en ese matrimonio de, ella tenía un agujero en la mano, si y otro agujero más abajo, en sobreimpreso " todos los detalles del intercambio de parejas de Vanesa y su amiga Trolera , en unos momentos, ¿ Tú no crees que a ella le importaba un rábano lo que pudiera pensar su padre, habiendo dinero de por medio ¿ yo lo que he visto hacer a Vanesa por sus hijos es la señal de la cruz por la noche y por la mañana, y nada más, sus tres hijos están totalmente apartados de la droga, son chicos deportistas y la verdad es que no han caído en ninguno de los defectos en los que ha caído la madre, por qué no le dejo el hijo, a la niña ver a su abuela, no se portó bien con su madre (refiriéndose a Epifanio ), el marido, que era el Carlos Jesús , era el mayor cornudo de Marruecos, Vanesa no quería a nadie, nunca le perdonó los cuatrocientos cuernos, en cuanto no bebía, no sabia lo que decía, afirmando que los anteriores comentarios y manifestaciones emitidos en los programas de la referida cadena, constituyen una flagrante vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar de los actores, así como una vulneración de la memoria de sus padres fallecidos, doña Vanesa y don Secundino , y se declare la existencia de intromisión ilegítima por la demandada en el derecho a la intimidad personal y familiar de los actores, así como en la defensa de la memoria de doña Vanesa y don Secundino , se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 300 000 euros como indemnización de daños y perjuicios, y a la cesación inmediata de dicha intromisión ilegítima en los derechos de la vida privada de los actores y en la memoria de sus padres y que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión en los derechos de los actores.

Segundo. Por la demandada se alega que las expresiones vertidas entrarían dentro de los límites de la libertad de expresión y crítica de innegables personajes públicos, que la entidad demandada es un mero vehículo de transmisión de las imágenes, y que al tratarse de un programa en directo no tiene ninguna capacidad de control sobre las concretas manifestaciones que puedan realizarse durante su emisión, ni puede, por tanto, impedirlas, que los actores y sus progenitores son personas de relevancia pública incontestable, que han abierto al conocimiento del público en general todos los datos de su intimidad.

»En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad personal, hay que acudir también a la construcción jurisprudencial sobre el concepto. Según el Tribunal Constitucional "los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el artículo 18 CE aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo ( STC 231/1988, 2 de diciembre ). En similar sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 197/1991, de 17 de octubre , considera que el derecho a la intimidad se extiende no solo a los aspectos de la vida propia personal sino también a aspectos de otras personas con la que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, justamente por dicha relación familiar, inciden en la propia esfera personal del individuo que los derechos del artículo 18.1 de la Constitución Española protegen, por lo que existe, al respecto, un derecho propio y no ajeno a la intimidad constitucionalmente protegido.

»El artículo 20.4 de la Constitución Española impone la intimidad como límite específico de los derechos a la libertad de expresión y de información, de ahí la posibilidad de conflicto. Como dice la STC 107/1988, de 8 de junio , la invocación de la intimidad, el honor y la propia imagen como límite a las libertades de expresión y comunicación de información suscita un verdadero conflicto entre derechos fundamentales, que remite, para su resolución, a la pertinente ponderación de bienes. Unos son derechos de la personalidad y otros, sin embargo, derechos ligados a ella, pero de dimensión colectiva. A esta configuración dual de las libertades consagradas en el artículo 20 de la CE se refiere, en efecto, la STC 104/1986, de 17 de julio , al señalar que estas no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, significan también el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del Estado democrático.

»La intimidad se afirma como bien prevalente en todo caso cuando las libertades de expresión o información se ejercitan en relación con conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión y enjuiciamiento públicos son innecesarios, por lo tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cuales les reconoce su posición prevalerte de principio ( STC 107/1988 de 8 de junio ).

»Y hemos de indicar que en el programa emitido por la entidad demandada, en cuanto a la primera parte del programa que la actora afirma que se emitieron videos privados de los padres fallecidos de los actores en el desarrollo de su vida privada, a este respecto por la parte actora no se ha concretado a que imágenes se refiere, del simple visionado del video demuestra que todas ellas son imágenes de archivo de los distintos medios de comunicación, correspondientes bien a lugares y actos públicos en que intervienen los padres de los actores y su familia, bien a entrevistas expresamente concedidas a distintos medios (revistas de corazón, televisión española etc.)

»Si bien en la segunda parte del programa, en el debate en directo entre distintos periodistas y contertulios invitados, en el programa emitido por Gestevisión Telecinco, es evidente que se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal y familiar se revelan aspectos absolutamente íntimos en tanto que pertenecientes a la esfera personal de los padres de los actores ya fallecidos, en relación a doña Vanesa , sus infidelidades, adiciones a drogas, que no quería a nadie, que no se ocupaba de sus hijos, en relación a don Secundino también sus infidelidades, y del actor don Epifanio , afirmaciones relativas comportamientos no adecuados con su madre, tratándose de revelaciones de circunstancias estrictamente concernientes la vida privada que no constituye materia de interés general que contribuya a la formación de la opinión pública, ni está justificada en función de interés público alguno, sino que suscita curiosidad y morbo al espectador, sin olvidar que la vida sexual de las personas pertenecen a su intimidad máxime cuando han fallecido, el hecho que la madre de los actores concediera exclusivas a largo de toda la vida no justifica que se pueda invadir su vida o esfera más intima una vez fallecida, con la repercusión que puede tener para los familiares en este caso los hijos, sobre la vida sexual de sus padres fallecidos, en el mismo sentido afecta a la vida privada del actor don Epifanio afirmaciones sobre que no dejaba ver a su madre a su hija o que se porto fatal con su madre.

»En cuanto a la ausencia de responsabilidad de la demandada por el contenido y comentarios que hayan podido realizar en directo los contertulios de los programas difundidos, al no tener ninguna forma material de poder controlar el contenido de las concretas manifestaciones que puedan realizar dichos contertulios, a este respecto entiendo que la entidad que emite el programa tiene responsabilidad en cuanto la ley Orgánica 1/82, cuyo artículo 9 establece una serie de medidas previsoras o reparadoras de la intromisión ilegítima que afectan sin duda a directores e editores, que no podrían ser condenados a sufrirlas si no fueran demandados como autores de la misma, los principios generales del derecho, aplicables en virtud del artículo 1.4 del Código Civil , y en concreto el principio cuiis est commodum, Rius est periculum, y la aplicación analógica del artículo 1903 del Código Civil , en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1 del mismo código , con la consiguiente doctrina de la responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, con responsabilidad directa y solidaria.

»Por lo que se refiere a la tesis del reportaje neutral, entendiendo por tal la mera reproducción de lo dicho por otro (especialmente en una entrevista o recogiendo unas declaraciones o unos datos de hecho sin expresar opinión alguna por el informador al respecto, ni añadir valoraciones ni apostilla. En estos casos la referida " veracidad " tiene un ámbito mucho más limitado. Como, por todas, explica la STC 232/93 "El medio de comunicación ha de acreditar la veracidad del hecho de que determinada persona ha realizado determinadas manifestaciones, no bastando simplemente la observancia de un mínima de diligencia en la contrastación de la noticia, como sucede, en general, cuando se informa sobre hechos o circunstancias de imposible constatación indiscutida; es exigible, además una perfecta adecuación con la realidad, esto es, con el hecho mismo de la declaración. El tercero a quien se imputa la declaración ha de observar, por su parte, las exigencias comunes del requisito de la veracidad, es decir, un mínimo cuidado y diligencia en la averiguación de la verdad y de contrastación respecto a lo afirmado en la misma. Pero a ambos les es exigible por igual que lo por ellos difundido es públicamente relevante. Si así acontece, la responsabilidad del medio solo surgirá si resulta no ser cierto que el tercero ha declarado lo que se le atribuye, y la de este vendrá únicamente condicionada por la mayor o menor diligencia observada en la averiguación de la verdad y constatación de la noticia". En definitiva cuando un medio de comunicación divulga declaraciones de un tercero que suponen una intromisión en los derechos reconocidos por el artículo 18.1 CE , tal divulgación disfruta de la cobertura dispensada por el artículo 20.1 CE , si, por un lado se acredita la veracidad entendida como verdad objetiva del hecho de las declaraciones del tercero, y por otro, estas declaraciones (cuya veracidad, entendida como diligencia en la averiguación del la verdad, solo es exigible a quien declara lo divulgado) se refieren a hechos o circunstancias de relevancia pública.

»A este respecto por lo que se refiere a la alegación efectuada por Gestevisión Telecinco S.A. en el caso de autos el programa emitido en la segunda parte hay un debate en directo entre diversos contertulios y periodistas, que aprovecha la cadena en horas de audiencia para la obtención de un concreto beneficio económico, en este sentido destaca la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 30-6-2006, y 26-7-2006 afirmando que no cabra hablarse de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser un mero transmisor del mensaje comunicando una concreta información, sino que utiliza ese mensaje para darle una concreta dimensión publicitaria, de tal manera que tal información deja de ser la fuente de un tercero exclusivamente para hacerla suya en el medio de comunicación que la reproduce y difunde no permaneciendo en absoluto ajeno a la generación de información. En el programa emitido no puede considerarse como reportaje neutral ya que hay un debate en directo en el sentido de hacer comentarios en relación a la vida privada de los padres de los actores y del propio actor, decantándose la implicación del presentador que conduce el desarrollo del programa y los propios que intervinieron en el debate en directo, se produce un atentado elemental a su derecho a la intimidad, y que en función de lo expuesto no cabe estimar amparadas por la libertad de expresión, ya que tal proceder ni tiene interés público ni comporta por tanto un derecho de los demandados a su expresión, vulnerando de manera flagrante el derecho de los actores, por tanto no existió mera reproducción de lo afirmado por terceros, sino que en el programa televisivo emitido se reelaboró la noticia y el medio de difusión adoptó un papel activo. No existe neutralidad en la información, como evidencia la forma de divulgación al público y el tratamiento dado mediante comentarios de todos los intervinientes, en un programa emitido en directo.

»Del mismo modo no cabe en absoluto justificar la actuación de los demandados incidiendo en la llamada doctrina de los propios actos de la madre fallecida de los actores, ya que es obvio que en todo caso actuaciones de la misma en otros ámbitos o medios sobre su vida privada no pueden nunca legitimar sin más futuras intromisiones de terceros en esa vida privada, razonamiento que supondría una suerte de renuncia por parte de la actora a la defensa de su honor e intimidad de futuro en absoluto incompatible con la legalidad.

»Tercero. En cuanto a la cuantía de la indemnización, hay que recordar que el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 , la existencia de perjuicio se presumirá siempre que exista intromisión ilegítima y para la valoración del daño moral causado por la misma deberá atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión, así como a la difusión o audiencia del medio en que se ha divulgado y el beneficio que el causante de la lesión haya obtenido.

»Es cierto que la lesión de un derecho fundamental puede resultar reparada con el mero hecho de su declaración, sin necesidad de una indemnización ( STC 189/2004, de 2 de noviembre ). Igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado que las vulneraciones del artículo 8 CEDH (derecho al respeto a la vida privada y familiar) lleven necesariamente aparejada una indemnización económica, declarando suficiente en algunos casos como reparación moral la constatación de la lesión padecida. Sin embargo, este no es el caso presente, pues la mera declaración de la lesión no repara el daño moral por la divulgación en un programa televisivo de entretenimiento, de datos reservados de los padres fallecidos de los demandantes, e incluso del propio actor.

»En esta litis hay que partir de la base que la parte demandada no cumplimentó la prueba admitida por esta Juzgadora y propuesta por la parte actora que se solicitó que certificara por Gestevisión Telecinco S.A., los gastos en que ha incurrido en cada programa, tampoco contamos con el dato objetivo de los concretos beneficios obtenidos por la lesión, por lo que atendiendo a la gravedad de las intromisiones, y a la difusión que tiene el medio de comunicación que era en una hora de máxima audiencia, la duración del programa, y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, estimamos adecuado conceder la cantidad de 100 000 euros.

»Cuarto. En cuanto a la solicitud de "condenar a que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión en los derechos de mis mandantes", hay que señalar que es cierto que la Ley Orgánica 1/82 en su artículo 9.2 contempla entre las consecuencias de la tutela ante la intromisión ilegítima en los derechos que quedan bajo su protección "la adopción de todas medidas necesarias para prevenir o impedir intromisiones ulteriores". A través de una interpretación literal del precepto podría pensarse que bajo su amparo es posible obtener una condena de futuro como la solicitada por la parte actora, pero si analizamos la LO 1/82 de protección civil del derecho al Honor, al intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la que sirve de instrumento de prevención general frente a los ataques o vulneraciones a tales derechos, ya que la reacción legal se produce siempre frente a hechos consumados, sin que existan, fuera de las medidas cautelares típicas que también se amparan en al presencia de un fumus boni iuris de la infracción, medidas predelictuales civiles. Es también de destacar que un pronunciamiento como el solicitado afectaría de manera notable los derechos de expresión e información de la parte demandada coartándolos incluso frente a eventuales cambios de circunstancias o situaciones ajenas a la enjuiciada. Además de ser controvertida la lesión al derecho al honor, intimidad, aun no depurada, lo seria también la misma producción de tal lesión, al fundamentarse en el temor que podría producirse y en su caso valorar la concreta intromisión que se produzca, por cuanto no es posible una condena en base a meros indicios de lo que va ocurrir o de lo que previsiblemente pueda ocurrir, hechos que en su caso de producirse deberán someterse a una nueva valoración.

»Quinto. Siendo esta resolución parcialmente estimatoria de la pretensión deducida a tenor del articulo 394 de la LEC , cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 27 de julio de 2009 en el rollo de apelación n.º 321/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimando los recursos de apelación planteados por D. Epifanio y D. Jaime , representados por la Sra. Procuradora Dña. Alicia Casado Deleito y el planteado por Gestevisión Telecinco SA representada por el Sr. Procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal, ambos recursos contra Sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1317/07 seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos».

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero. Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

Segundo. Alega la parte apelante D. Epifanio y D. Jaime , como motivos en los que fundan su recurso, la incorrecta aplicación del artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de Mayo así como del material probatorio obrante en autos, para determinar el quantum indemnizatorio que habría de corresponder a los actores. Continúa manifestando que estima que la prueba propuesta en primera instancia y que reitera se admitió en el acto de la audiencia previa, hubiera bastado para acreditar la pertinencia de la cantidad solicitada. Y añade, que en modo alguno puede admitirse que sea un criterio justo y equilibrado el utilizado por el Juzgado de instancia, dado que no puede permitirse que quien se está lucrando ilegítimamente a costa de sucesivas intromisiones en los derechos de la personalidad de esta parte y de sus padres fallecidos, además se beneficie por ello, tal y como acontece en el supuesto de autos. Continúa alegando que estima incorrecta la aplicación del artículo 394 de la LEC al no hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se sustituya por otra más ajustada a derecho, conforme a los pedimentos solicitados en la demanda interpuesta en su día por esta parte, y todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria en caso de que la misma se opusiese al presente recurso.

Tercero. Por la parte apelante Gestevisión Telecinco SA se manifestaron como motivos de su recurso, en primer lugar la incorrecta valoración por la Sentencia de instancia del concepto y del ámbito del derecho a la intimidad personal y familiar, habiendo obviado la resolución que no se ha revelado ningún dato íntimo sobre los actores o sobre sus padres difuntos toda vez que las manifestaciones hechas en el debate se corresponden o a informaciones ya publicadas o a las opiniones de contertulios perfectamente identificados. En segundo lugar, estima que la Sentencia de instancia realiza una incorrecta valoración en relación con la responsabilidad de esta parte por las manifestaciones vertidas por los contertulios, reiterando que esta parte no tiene ninguna intervención sobre el contenido del programa Hormigas Blancas, al tratarse de un programa que produce otra mercantil independiente "La Fabrica de la Tele SL". En tercer lugar, estima también incorrecta la valoración por la Sentencia en relación con la aplicación de la doctrina del reportaje neutral, y tras añadir que la cantidad de 100 000 euros que se señalan en la resolución impugnada a pagar por esta parte resulta injustificada y desmedida, acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestimen íntegramente las peticiones hechas de contrario.

Cuarto. Frente a las manifestaciones de la parte apelante D. Epifanio y D. Jaime , debe hacerse constar, que la resolución de instancia en tanto evalúa el quantum indemnizatorio en la cifra de 100 000, realiza una valoración a tanto alzado, y a tenor de las actuaciones realizadas, ante la falta de una prueba concreta que hubiera podido evaluar con arreglo a criterios objetivos las bases económicas correspondientes a los ingresos concretos que la emisión del programa pudo reportar a la entidad demandada. Dicha prueba por el contrario a lo sostenido por la apelante no puede sino ser considerada al ser propuesta por ella, como testifical-Pericial, inhábil en la forma interesada, siendo que también al contrario de lo manifestado por la recurrente, fue rechazada por el Juzgado de instancia en el Acto de la Audiencia Previa, siendo inadmitida del mismo modo en esta segunda instancia. Por lo expuesto, ha de mantenerse la valoración efectuada por el Juzgador de instancia que evalúa de forma imparcial frente al criterio subjetivo de parte, el importe económico al que debía ascender la reparación económica solicitada, respecto de la cual, no se aportan en el recurso, bases suficientes que puedan sustentar su alteración.

Sobre el punto relativo a la no imposición de costas procesales que se contiene en la resolución de instancia, debe estimarse que efectivamente al ser el acogimiento de las pretensiones de la parte actora, parcial, a tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC , es correcta y ajustada al texto legal, la no imposición de costas procesales que establece la resolución impugnada.

En consecuencia procede desestimar en su integridad el recurso planteado.

Quinto. En relación al recurso planteado por Gestevisión Telecinco SA, debe considerarse a la vista de lo actuado en las presentes actuaciones que en relación en exclusividad al debate en directo que siguió a la emisión de imágenes y videos de los padres fallecidos de los actores, y en el que sustenta la resolución de instancia su condena, no puede obviarse que en dicho ámbito los distintos contertulios reiteran datos y hechos de carácter íntimo personal y familiar de los padres de los actores, incidiéndose en aspectos atinentes a su intimidad, tales como los relativos a la vida sexual de dichas personas, que en modo alguno pueden considerarse como cuestiones que puedan suscitar un interés general, ni se justifican la existencia de un interés público. No pudiendo justificar la divulgación de dichos datos, ni la existencia anterior de otras divulgaciones efectuadas sobre las mismas personas y circunstancias similares de sus vidas, ni el hecho de que en concreto la madre fallecida de los actores hubiera revelado en vida datos privados de su vida, dado, que dichas revelaciones y tal y como señalaba la resolución de instancia en modo alguno podría convalidar de modo ilimitado las futuras intromisiones que se pudieran llevar a efecto sobre derechos que no pueden ser renunciables.

Debe del mismo modo, rechazarse la alegada falta de legitimación pasiva que reitera la recurrente en esta segunda instancia, dado que por un lado la efectiva contratación del programa realizado por otra entidad, no exime cuando sus contenidos son emitidos por la concreta cadena televisiva en el marco de producción propia, sin que exista siquiera la posibilidad de desvinculación facilitando la información realizada por un tercero, en tanto y como la misma publicidad de la cadena indicaba, se trataba de un programa respecto del cual, y en el caso de no hallarse la cadena de acuerdo con sus contenidos, debió tomar las medidas oportunas de control, a fin de evitar el resultado lesivo para los derechos que los actores manifiestan en este procedimiento han sido lesionados. Y en dicha igual consideración ha de enmarcarse las alegaciones de la apelante sobre su falta de responsabilidad sobre las manifestaciones vertidas en directo por los contertulios, puesto que la entidad que emite el programa debió establecer y contemplar a priori, la adopción de las medidas precisas precautorias, para que efectivamente no se produjera la intromisión ilegítima objeto de este proceso, siendo adecuado en consecuencia el establecimiento de la responsabilidad directa de la cadena tal y como se interesaba por la parte actora. Debe decaer también la alegación de hallarnos ante un reportaje neutral que también realiza la parte apelante, puesto que de la visualización del programa emitido se observa que no se trata de la reproducción de lo manifestado por otros, sin que medie opinión o valoración añadida por el emisor, sino que muy al contrario, se realiza un debate que versa sobre la vida privada de los padres de los actores, y del actor, con intervención de la persona del presentador que realizan una reelaboración de la noticia, con una actuación totalmente activa en los temas tratados.

Ya en relación a la cuantía de la indemnización fijada, no pueden sino reiterarse las consideraciones ya realizadas en relación al recurso de apelación interpuesto por los actores sobre este punto, destacando que el Juzgador de instancia, realiza una valoración del quantum indemnizatorio, a tenor de las circunstancias reveladas en autos, y tomando en consideración la gravedad de las intromisiones y la difusión del medio, por lo que no aportándose cuestión suficiente para que dichos criterios expuestos hayan de decaer, procede también en este punto desestimar el recurso planteado.

Sexto. A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Gestevisión Telecinco S.A., se formula un recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «AI amparo del art. 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20 b ) y d) de la Constitución en relación con el art. 18, así como por infracción del artículo 2 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982 , al no apreciar la prevalencia del derecho a la información y a la libertad de expresión de mi mandante sobre la intimidad personal y familiar de los actores».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia impugnada confirma la de instancia y declara que en la segunda parte del programa Hormigas blancas emitido el 10 de julio de 2007 se difundieron algunas declaraciones que vulneraron el derecho a la intimidad personal y familiar de los demandantes y de sus padres fallecidos en defensa de cuya memoria aquellos actuaban.

Los pronunciamientos de ambas sentencias vulneran los artículos 20.1.a ) y d) CE , relativos al derecho a la libertad de expresión y al derecho de información y el art. 20.4 CE , al haber respetado la recurrente los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar ( art. 18 CE ).

De conformidad con reiterada jurisprudencia, a la hora de ponderar la preeminencia de la libertad de información sobre el derecho a la intimidad, además de la relevancia publica de la información difundida debe estarse también, por imperativo del art. 2.1 LPDH, a los usos sociales y actos propios del sujeto supuestamente ofendido ( STS de 25 de febrero de 2009, RC n.º 2150/2006 ).

De acuerdo con el artículo 2.1 LPDH hay que tener en cuenta dos factores de importancia fundamental como los usos sociales y los propios actos. El primero está definido en la Exposición de Motivos de la LPDH como "las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad" ( STS de 31 de enero de 1997 ).

De conformidad con los usos sociales, la jurisprudencia ha reconocido interés público relevante a las denominadas noticias del corazón ( STS de 18 de noviembre de 2008, RC n.º 1669/2003 ).

En el mismo sentido, cita las SSTS de 12 de junio de 2009 y de 9 de junio de 2009 .

Por lo que se refiere a los actos propios, cita la STS de 18 de abril de 1989 .

En la ya citada STS de 25 de febrero de 2009 , se enjuiciaban distintas informaciones aparecidas en medios de comunicación sobre la vida sentimental de los demandantes y las circunstancias que rodearon la muerte de su madre, negando que hubiera vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar en atención a los actos propios tantos suyos como de su madre.

La aplicación de la jurisprudencia citada evidencia la inexistencia de la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar que erróneamente ha apreciado la sentencia impugnada, pues no puede negarse relevancia informativa al contenido del programa tanto en la primera parte (donde se reproducen las distintas entrevistas, reportajes y apariciones públicas ante los distintos medios de comunicación de D.ª Vanesa , del maestro Secundino y de los propios demandantes, cuya plena legalidad ha sido reconocida por la sentencia), como la segunda parte del programa, el debate, en la que los distintos contertulios e invitados comentan las imágenes mostradas en la primera parte, algunos de cuyos comentarios han sido considerados lesivos de la intimidad. Y nada de lo dicho en el debate se refería a hechos o circunstancias que no hubieran sido ya abiertas al público por los propios progenitores de los demandantes o por ellos.

Según la sentencia impugnada se realizaron comentarios sobre la vida sexual de los padres, pero nos los especifica. Sin embargo, es suficiente con ver el programa emitido para constatar que todos esos comentarios van referidos a la reiterada y mutua infidelidad de aquellos y que dichas infidelidades es lo que reflejaban los distintos reportajes publicados en su día que se recopilaban en el programa emitido. Basta referirnos a !as informaciones donde se daba cuenta de la relación sentimental entre la Sra. Vanesa con D. Samuel y la de Secundino con la cantante Trolera cuando ambos estaban todavía casados entre si. O la noticia publicada en El Mundo, el 15 de octubre de 2000, sobre la relación extramatrimonial de la Sra. Vanesa con un familiar del rey de Marruecos mientras estaba casada con Carlos Jesús . Por tanto, dichos comentarios son una manifestación de la libertad de expresión, opiniones de quien los realiza.

Y lo mismo ocurre con las referencias de la sentencia de primera instancia a las adicciones a las drogas de la madre, adicciones que según la STS de 25 de febrero de 2009 , D.ª Carmina había confesado públicamente y las infidelidades de D. Secundino , que la misma sentencia reconoce que han entrado en el debate público.

En cuanto al comportamiento de Epifanio con su madre fallecida, respecto de lo que él ya habló en exclusiva a la revista Hola en sus memorias. En ellas, el demandante habló de su familia, de la ruptura de sus padres, de como era su convivencia con la segunda mujer de su padre, de la muerte de este, de como eran las relaciones con su madre, de los supuestos malos tratos padecidos por ella y de su muerte, de su boda con D.ª Trinidad , de su posterior ruptura y de su actual pareja, de su hija Cayetana, de sus relaciones con sus hermanos, etc.

En consecuencia, en la medida en que tanto los progenitores de los demandantes (de hecho la Sra. Vanesa era conocida como la reina de la prensa rosa) como estos han abierto al público la esfera privada correspondiente a estos aspectos, no pueden luego alegar que se haya vulnerado su derecho a la intimidad, pues no se ha revelado ningún dato que no fuera ya público.

Motivo segundo.- «Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC , por infracción del artículo 9.3 de la LO 1/1982 , al no aplicar los criterios legales establecidos para fijar, en su caso, la indemnización, partiendo de presupuestos manifiestamente erróneos y resultando finalmente la fijada absolutamente arbitraria y desproporcionada».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La valoración de los daños morales corresponde al juzgador conforme a las exigencias de la equidad sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención solo a las circunstancias del caso concreto ( SSTS de 25 de junio de 1984 y de 31 de mayo de 1983 ).

Cuando se realiza una ponderación ilógica y arbitraria del daño moral cabe su revisión casacional ( SSTS de 25 de noviembre de 2002, RC n.º 1253/1997 y de 15 de julio de 1995 ), cuando la sentencia recurrida no se haya acomodado a los parámetros del art. 9.3 LPDH ( STS de 19 abril de 2002, RC n.º 3410/1996 ), o parta de datos erróneos o sea arbitraria y desproporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes como ocurre en el presente caso.

La indemnización de 100 000 euros que determinó la sentencia de instancia y que ha confirmado la Audiencia Provincial, parte de un presupuesto de hecho manifiestamente erróneo.

Según la sentencia para fijar dicho importe se ha tenido en cuenta que era una hora de máxima audiencia cuando se produjo la emisión de los comentarios que lesionaron la intimidad. Sin embargo, la emisión del programa comenzó a las 23:45 horas con un amplio reportaje de más de una hora y cuarto de duración (sin computar los cortes publicitarios), sobre la vida de D.ª Vanesa en el que la sentencia impugnada reconoce que no se produjo ninguna vulneración. Es evidente que los comentarios que la sentencia ha considerado vulneradores de la intimidad se produjeron a altas horas de la madrugada pasadas la 1,30 horas. Espacio horario que no puede calificarse de máxima audiencia sino todo lo contrario.

Error manifiesto que ha sido determinante del importe fijado y que debe ser corregido moderando sustancialmente la indemnización, si la Sala, en contra de lo expuesto en el motivo anterior, apreciara la existencia de la vulneración de la intimidad personal y familiar de los demandantes, atendiendo a las demás elementos del art. 9.3 LPDH. La lesión seria mínima, pues se condena a Telecinco por meros comentarios y opiniones de los contertulios invitados al programa sobre las vicisitudes y aspectos de la vida de los progenitores de los demandantes que ya eran conocidos por lo que realmente no se reveló nada que no fuera ya de público conocimiento.

Y en cuanto a las circunstancias del caso no puede tampoco obviarse la constante utilización que tanto los demandantes como sus progenitores han venido haciendo -y siguen- de sus apariciones en la denominada prensa rosa, de lo que se benefician económicamente contando todos los aspectos de su vida tan íntimos o más que aquéllos sobre los que versaron los comentarios objeto de condena. Lo que atenúa la supuesta gravedad de la inexistente vulneración del derecho a la intimidad y hace desproporcionado el importe de la indemnización.

De hecho comparando con las cuantías de indemnizaciones impuestas en otros casos similares o, incluso, en asuntos de gravedad extrema como puedan serlo graves daños físicos e incluso la muerte, dicho importe de 100 000 euros resulta exagerado como lo evidencian los siguientes ejemplos:

1. STS de 23 de septiembre de 2005 : indemnización por vulneración del derecho al honor, condena a los codemandados al pago solidario de 2 000 000 ptas por publicación de noticias en un diario.

2. STS de 22 de junio de 2005 : indemnización por vulneración del derecho al honor, condena a los codemandados al pago solidario de 1 500 € a cada uno de los cuatro codemandantes. Total: 6 000 €.

3. STS de 18 de noviembre de 2004 : indemnización por vulneración del derecho al honor, condena de 12 000 €.

4. STS de 18 de octubre de 2004 : indemnización por vulneración de los derechos al honor y a la imagen, 1 000 000 ptas.

5. STS de 13 de julio de 2006 : indemnización por vulneración del derecho a la imagen de un menor por la publicación de su fotografía en un diario, 1 000 000 ptas.

6. STS de 7 de marzo de 2006 : indemnización por vulneración del derecho a la imagen de la hija de un conocido cantante de renombre internacional, 750 000 ptas.

7. STS de 11 de noviembre de 2004 : indemnización par vulneración del derecho a la imagen. Condena a un periódico al pago de 400 000 ptas a cada uno de los dos demandantes. Total, 800 000 ptas.

Lo mismo ocurre si se compara con las cuantías indemnizatorias otorgadas por los Tribunales en supuestos de enorme gravedad:

Responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de una hija de la reclamante al arrojarse desde una ventana de la residencia de discapacitados, 12 000 €, ( STS, Sala 3.ª de 22 de octubre de 2001 ).

Responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del hijo de los recurrentes cuando prestaba el servicio militar ( STS, Sala 3.ª de 8 de octubre de 1998 ) cuantía 30 000 €.

Responsabilidad patrimonial del Estado por muerte de un recluso en un incendio sucedido en prisión: indemnización de 12 000 € ( STS Sala 3.ª de 25 de abril de 2000 ).

Por razón de un homicidio por imprudencia de un joven, se indemniza a su madre con 30 000 € ( STS de 16 de junio de 2001, Sala de lo Penal).

Prisión preventiva durante 28 días de una persona que resulto absuelta. Se le indemnizó con 2 000 € ( STS, Sala 3.ª de 13 de noviembre de 2000 ).

Pérdida de un ojo de un mecánico en accidente laboral. Se le indemniza con 14 000 € ( STS Sala de lo Social, 17 de febrero de 1999 ).

Resulta cuanto menos, llamativo, que en los supuestos enumerados de accidentes gravísimos, muchos de los cuales incluso con resultado de muerte, las cuantías otorgadas por los Tribunales para resarcir a los afectados o a sus parientes más cercanos, sean muy inferiores a la que se ha concedido en el presente supuesto, 100 000 €, importe que resulta desproporcionado.

Termina solicitando de la Sala «[...] se sirva en su día dictar sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se declare que no ha existido la vulneración de los derechos a la intimidad personal y familiar de los actores y sus progenitores por la que ha sido condenado mi mandante, absolviéndole de todas las peticiones formuladas en la demanda, con lo demás que en Derecho proceda».

Por ATS de 1 de junio de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Epifanio y D. Jaime , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Alega la representación de la demandada que deben prevalecer sus derechos a la libertad de información y de expresión frente a los derechos fundamentales de los recurridos y de sus padres fallecidos en base a los usos sociales y a los actos propios de los demandantes.

La recurrente justifica una vez más su postura atendiendo al ámbito de los actos propios de los demandantes y de sus padres fallecidos y afirma que por haber salido en prensa desde su nacimiento tienen que soportar las continuas injerencias de los medios de comunicación en los derechos de su vida privada y en los de sus padres fallecidos.

El hecho de aparecer como protagonista de noticias de la prensa del corazón no implica ni mucho menos haber prestado tu consentimiento para la difusión de dicha información. Los demandantes aparecen en ocasiones en las revistas o en los programas porque a las editoriales y a las cadenas les sale muy rentable opinar y difundir hechos o datos "noticiables" en relación con la vida privada y particular de los recurridos y ello en contra de su voluntad. Datos difundidos por la demandada que, ciertos o no, quedan reservados al ámbito privado de los demandantes y que en nada interesan a la opinión pública, por no contener información relevante, o de interés público, salvo satisfacer la curiosidad ajena.

En ningún caso pueden considerarse públicos y parte del interés general, las incidencias sobre la vida privada de la familia y conyugal de los padres de los recurridos, pues ello supone convertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la vida íntima de un individuo en clara contradicción con el principio de dignidad de la persona ( artículo 10 CE ).

El que una persona divulgue hechos concernientes a su intimidad, voluntariamente o existiendo contraprestación patrimonial, no conlleva que puedan divulgarse hechos o datos de la persona, distintos a los ya divulgados por esta y que impliquen una intromisión en su intimidad. Además, en ningún caso los actos propios de la persona se podrán utilizar con relación a terceros que no han participado o dado su consentimiento con relación a la información anterior.

A continuación, transcribe, los comentarios realizados en el programa.

Se afirma que la finada era una mala madre y que D. Epifanio era un mal hijo, se habla de infidelidades, de promiscuidad, de adición a la cocaína y de alcoholismo.

En primer lugar, debe aclararse, la evidente diferencia entre la adición a los somníferos y pastillas del consumo de drogas como la cocaína como se dijo en los programas de la cadena demandada sobre D.ª Vanesa . El que la Sra. Vanesa tomara somníferos dista mucho de ser una adicta a la cocaína y a las drogas, como se ha dicho de ella, constituyendo una gravísima acusación y difamación sobre el honor e intimidad de su persona. D.ª Vanesa jamás afirmó haber sido adicta a la cocaína.

Con respecto al resto de afirmaciones tampoco consta que los recurridos o sus padres proclamaran públicamente las mismas y no cabe aplicar la doctrina de los actos propios.

No se da el interés general de la información según la sentencia recurrida y el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE «tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuales son los contornos de nuestra vida privada ( SSTC 115/2000, de 5 de mayo , 8372002, de 22 de abril y las que citan).

Con independencia de que pudiera considerarse que en los programas se difundieron hechos o datos que pueden ser considerados a priori como "noticiables", no ha de olvidarse que el ejercicio de la libertad de información garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre e ilustrada, condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, lo que no significa que sea un derecho absoluto e ilimitado debiendo subordinarse en ocasiones a otros valores y consideraciones derivados de otros derechos igualmente importantes que también merecen una especial protección de manera que entre unos y otros exista una ponderada convivencia.

En el presente caso, el supuesto interés general de los hechos o datos difundidos sobre el matrimonio de los padres de los demandantes y sobre la supuesta adición a la cocaína de la finada no justifican su difusión y mucho menos en la forma en que se ha efectuado. Por otra parte, aunque unas personas tengan notoriedad pública en buena medida debida a los medios de comunicación no autoriza a estos a invadir su vida íntima o privada.

Los usos sociales y las pautas de comportamiento personal no justifican fisgar en los asuntos que pertenecen a la esfera exclusiva de otros y mucho menos divulgar su resultado con el fin de satisfacer la curiosidad o el chismorreo de los consumidores de este tipo de revelaciones o comentarios ( STS de 26 febrero de 2009 , cuyo FJ 2.º se transcribe).

Reconoce el TS la existencia de un género televisivo frívolo o de entretenimiento dedicado a informar acerca de la vida de los personajes famosos lo cual implica que no toda la información deberá tener interés cultural, histórico, artístico o político. No obstante, ello no implica privar a los protagonistas de este tipo de información de sus derechos fundamentales.

Al motivo segundo.

Alega la representación de la demandada que la indemnización concedida es desorbitada y no proporcional con el daño causado.

No procede modular el quantum indemnizatorio, pues ya ha sido reducido en relación a lo solicitado.

Se alega que la indemnización es excesiva y que no se aplican los parámetros del artículo 9.3 LPDH. Pero lo cierto es que resulta fundamental atender a los criterios del artículo 9.3 LPDH y habrá de valorarse el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

Las circunstancias del caso son que se ha producido una clara vulneración del derecho a la intimidad de los demandantes en sus ámbitos familiar y personal así como de la memoria de sus progenitores fallecidos como han recogido tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia Provincial.

Los comentarios vertidos en el programa y las apariciones en otros programas posteriores de imágenes y comentarios del debate implican la reprobabilidad de su difusión y su subsunción en el artículo 7.3 y 4 LPDH, ya que afirmar que la madre de los demandantes era adicta a la cocaína y que el padre de los demandantes le era infiel a su esposa es claramente censurable por infligir un evidente desmerecimiento en la conducta privada de los mismos y, en particular, en lo que a la existencia de los hijos se refiere.

La conducta reprobable atribuida a la cadena demandada está referida a la forma en que los padres de los recurridos vivieron su vida, sus adicciones, etc., lo que supone un evidente demérito en su memoria y no pueden quedar impunes actitudes como la que la demandada ha llevado a cabo, sin importarle la dignidad de la persona humana e, incluso, prima para ella un único motivo: el lucro obtenido con la difusión de los programas carentes de toda ética y pudor informativo, pero con grandes dosis de polémica y, por tanto, con garantía de altos índices de audiencia.

Los datos difundidos no son de interés público y su difusión comportó un daño o, cuando menos, una perturbación injustificada que carece de todo sentido cuando además han transcurrido varios años desde el fallecimiento de las personas a quienes se refiere la información.

En la primera instancia el Ministerio Fiscal pidió la suma de 300 000 € y a tenor de las circunstancias del caso parece más adecuado.

Por todo ello no puede ser moderada ni revocada la indemnización ya que el daño moral causado a la familia Vanesa Jaime Secundino Epifanio ha sido flagrante y patente por un programa emitido en horario de máxima audiencia como quedó probado en el procedimiento.

Además, que la Sra. Vanesa concediera alguna exclusiva no es patente de corso para que se vulneren póstumamente sus derechos y se digan verdaderas barbaridades sobre ella y su marido.

Compara la demandada la indemnización concedida con otras en materias totalmente distintas como la responsabilidad patrimonial del Estado.

Esta materia tiene una especialidad en cuanto a la indemnización regulada en el artículo 9.3 LPDH. Existiendo dicha especialidad no pueden realizarse comparaciones con los supuestos planteados por la contraria.

No existe desproporción entre la lesión producida y la indemnización concedida por lo cual el motivo interpuesto de contrario debe ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, tenga por opuesta a esta representación al recurso de casación interpuesto de contrario y, en mérito de lo expuesto, acuerde desestimar todos los motivos contenidos en el recurso de casación interpuesto por la representación de Gestevisión Telecinco S.A., con expresa imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

Al motivo primero.

Alega el recurrente en síntesis que debe prevalecer el derecho a la información sobre el derecho a la intimidad de los actores porque la información es de interés público, por los usos sociales que prevalecen en la actualidad así como por la doctrina de los actos propios.

Como estableció la STS de 25 Feb. 2009 , en un caso iniciado por uno de los actores del asunto que nos ocupa, "el artículo 2.2 de la Ley 1/82 de 5 de mayo obliga a tomar en consideración los propios actos del supuesto ofendido desde el momento que su comportamiento delimita el concreto ámbito de protección que merecen sus derechos de la personalidad, siendo de extrema importancia conocer los contornos que la voluntad del titular ha querido dar con su conducta a los derechos que le asisten, en la medida que las conductas constitutivas de intromisión ilegítima (articulo 7) lo son en cuanto afectan, no al contenido constitucional del derecho fundamental afectado lata sensu, sino en cuanto lesionan el ámbito de protección conformado en los términos aludidos en el citado artículo 2.2."

Consideramos que en este caso como en el supuesto enjuiciado en la sentencia ya citada de esa Sala "Lo relevante en este caso para descartar la ilegitimidad de la intromisión en la intimidad del recurrente -partiendo de que, a diferencia de lo dicho respecto su vida sentimental, no es un hecho probado que el actor divulgara la causa del fallecimiento de su madre, o permitiera hacerlo a personas de su entorno-, es que era una persona famosa, habitual de los medios de comunicación de la llamada prensa rosa, y que voluntariamente había limitado extremadamente su esfera de privacidad", lo que a nuestro juicio ocurre de igual modo en el presente supuesto, es decir, "la priorizacion de la libertad de información por encima de la preservación de ese reducto de intimidad que corresponde al hijo para que no se revelen esos detalles."

A nuestro juicio pues y por las razones expuestas la información vertida en el programa de televisión no vulnera el derecho a la intimidad de los actores, sin embargo algunas de las expresiones vertidas por los contertulios en el programa de televisión, recogidas en la sentencia de primera instancia, pudieran por afrentosas ser atentatorias al derecho al honor de la madre de los actores, pero no ha sido este posible atentado objeto de reclamación de los actores, por lo que por haber quedado al margen del proceso no es posible apreciarlo.

Por todo ello solicita se apoye el presente motivo.

Al motivo segundo.

Entiende el recurrente que la indemnización ha sido fijada partiendo de presupuestos erróneos y resultando arbitraria y desproporcionada.

Consideramos como ya hemos expuesto en contestación al primero de los motivos, que no se ha producido lesión en el derecho a la intimidad de los actores por lo que no cabria a nuestro juicio derecho a indemnización. No obstante por si no prosperara nuestra tesis queremos poner de relieve que como ha señalado esa Sala reiteradamente la indemnización no es revisable en casación, pero si los parámetros que llevan a ella. Tal como dice la sentencia de 15 de julio de 1995 : [...].

En el presente caso, si bien la sentencia recurrida ha tenido en cuenta los parámetros que señala la ley, sin embargo consideramos la cifra elevada, teniendo en cuenta sobre todo la difusión hecha por la madre de los actores de su vida privada y de la condición de esta y aquellos de personajes públicos, de la que obtuvieron y siguen obteniendo beneficios al margen de los conseguidos par su oficio, como ya puso de relieve la sentencia ya citada de esa Sala de 25 de febrero de 2009 .

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CDFUE, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Se interpuso D. Epifanio y D. Jaime demanda de protección del derecho a la intimidad personal y familiar contra Gestevisión Telecinco, S.A., por el contenido del programa Hormigas Blancas emitido el 10 de julio de 2007, en el cual, además de fragmentos de programas o revistas en las cuales habían aparecido voluntariamente los padres de los demandantes, se emitieron videos privados de los finados en el desarrollo de su vida íntima y un debate sobre las imágenes previamente emitidas y solicitaron se condene a la demandada a abonarles 300 000 € como indemnización de daños y perjuicios, a la cesación inmediata de dicha intromisión ilegítima en los derechos de la vida privada de los demandantes y en la memoria de sus padres y que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión en los derechos de los demandantes.

2. El Juzgado estimó parcialmente la demanda fundándose, en síntesis, en que: (a) en la primera parte del programa según los demandantes se emitieron videos privados de sus padres fallecidos en el desarrollo de su vida privada, pero no han concretado a qué imágenes se refieren y del visionado del video resulta que todas las imágenes son de archivo de distintos medios de comunicación correspondientes bien a lugares y actos públicos en que intervinieron los padres y su familia, bien a entrevistas expresamente concedidas a distintos medios (revistas del corazón, televisión española etc.); (b) en la segunda parte del programa hubo un debate en directo entre distintos periodistas y contertulios invitados y es evidente que se vulneró el derecho a la intimidad personal y familiar, pues se revelan aspectos íntimos pertenecientes a la esfera personal de los padres de los demandantes ya fallecidos, así, (i) en relación a D.ª Vanesa , sus infidelidades, adicciones a drogas, que no quería a nadie, que no se ocupaba de sus hijos; (ii) en relación a D. Secundino también sus infidelidades y de (iii) D. Epifanio , afirmaciones relativas comportamientos no adecuados con su madre y que no dejaba que su madre viera a su hija o que se portó fatal con su madre; (c) al ser circunstancias concernientes a la vida privada no son interés general ni contribuyen a la formación de la opinión pública sino que suscitan curiosidad y morbo al espectador y, además, la vida sexual de las personas pertenece a su intimidad máxime cuando han fallecido; (d) el hecho de que la madre de los demandantes concediera exclusivas no justifica que se pueda invadir su esfera más intima una vez fallecida con la repercusión que puede tener para los familiares, en este caso, los hijos; (e) la demandada es responsable, pues en la segunda parte del programa hubo un debate en directo entre los contertulios y los periodistas con la implicación del presentador que no están amparadas por la libertad de expresión y, además, no existió mera reproducción de lo afirmado por terceros, pues en el programa se reelaboró la noticia y el medio de difusión adoptó un papel activo; (f) no puede justificarse la actuación de los demandados con base en la doctrina de los propios actos de la madre fallecida de los demandantes ya que sus actuaciones en su vida privada no pueden legitimar futuras intromisiones de terceros en su vida privada, pues supondría una especie de renuncia a la defensa de su honor e intimidad de futuro incompatible con la legalidad; (g) la parte demandada no cumplimentó la prueba propuesta por los demandantes y admitida para que Gestevisión Telecinco, S.A., certificara los gastos en que ha incurrido en cada programa y tampoco contamos con el dato objetivo de los beneficios obtenidos por la lesión por lo que se concede una indemnización de 100 000 € con base en los siguiente: (i) la gravedad de las intromisiones; (ii) la difusión del medio de comunicación; (iii) que era una hora de máxima audiencia; (iv) la duración del programa y (v) el principio de proporcionalidad; (h) al estimarse parcialmente la demanda ( artículo 394 LEC ), cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

3. Contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 82 de Madrid interpusieron recurso de apelación los demandantes y Gestevisión Telecinco, S.A.

4. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los demandantes fundándose, en síntesis, en que: (a) la resolución de instancia realizó una valoración a tanto alzado de la indemnización ante la falta de una prueba concreta sobre los ingresos que la emisión del programa reportó a la entidad demandada; (b) se confirma la valoración efectuada por el Juzgador de instancia que evalúa de forma imparcial frente al criterio subjetivo de la parte, el importe al que debía ascender la reparación económica solicitada, respecto de la cual, no se aportan en el recurso, bases suficientes que puedan sustentar su alteración; y (c) al acogerse las pretensiones de la demanda parcialmente a tenor del artículo 394 LEC es correcta la no imposición de las costas.

5. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de Gestevisión Telecinco, S.A., fundándose, en síntesis, en que: (a) en relación al debate en directo que siguió a la emisión de imágenes y videos de los padres fallecidos de los demandantes, en el que sustenta la resolución de instancia su condena, no puede obviarse que los participantes en la tertulia reiteran datos y hechos de carácter íntimo personal y familiar de los padres de los demandantes e incidieron en aspectos atinentes a su intimidad, como los relativos a su vida sexual, que no son cuestiones que puedan suscitar un interés general ni se justifican por la existencia de un interés público y tampoco justifica su divulgación la existencia anterior de otras divulgaciones sobre las mismas personas y circunstancias similares de sus vidas, ni el hecho de que la madre fallecida hubiera revelado datos privados de su vida, pues dichas revelaciones, como señalaba la resolución de instancia, no podrían convalidar de modo ilimitado futuras intromisiones sobre derechos que no son renunciables; (b) es adecuada la responsabilidad directa de la cadena por las manifestaciones en directo de los contertulios, pues la entidad que emite el programa debió establecer y contemplar, la adopción de las medidas precisas para que no se produjera la intromisión ilegítima; (c) no existe reportaje neutral, pues de la visualización del programa se observa que no se trata de la reproducción de lo manifestado por otros sin que medie opinión o valoración añadida por el emisor, sino que al contrario, se realiza un debate que versa sobre la vida privada de los padres de los demandantes y de D. Epifanio con intervención del presentador que realiza una reelaboración de la noticia con una actuación totalmente activa en los temas tratados; (d) en relación a la cuantía de la indemnización se reiteran las consideraciones ya realizadas en relación al recurso de apelación interpuesto por los demandantes, pues el Juzgador de instancia realiza una valoración a tenor de las circunstancias, la gravedad de las intromisiones y la difusión del medio.

6. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación Gestevisión Telecinco, S.A., que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

7. El Ministerio Fiscal ha solicitado la estimación del recurso.

Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

AI amparo del artículo 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20 b ) y d) de la Constitución en relación con el artículo 18, así como por infracción del artículo 2 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982 , al no apreciar la prevalencia del derecho a la información y a la libertad de expresión de mi mandante sobre la intimidad personal y familiar de los actores

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) son aplicables los usos sociales y los actos propios del sujeto supuestamente ofendido; (b) el programa tenía relevancia informativa y, en el debate, los contertulios e invitados comentaron las imágenes mostradas en la primera parte y algunos de estos comentarios han sido considerados lesivos de la intimidad; (c) según la AP se realizaron comentarios sobre la vida sexual de los padres, pero no los especifica, sin embargo, es suficiente ver el programa para constatar que todos esos comentarios se referían a la reiterada y mutua infidelidad de aquellos y que dichas infidelidades se reflejaron en los reportajes que se recopilaron en el programa y, por tanto, dichos comentarios son una manifestación de la libertad de expresión; (d) en cuanto a las adicciones a las drogas es aplicable la STS de 25 de febrero de 2009 , pues D.ª Carmina lo había confesado públicamente; y (e) en relación al comportamiento de Epifanio con su madre fallecida, él ya habló en exclusiva en la revista Hola en sus memorias.

Dicho motivo debe ser estimado parcialmente.

Ponderación entre la libertad de información y expresión y el derecho a la intimidad.

1. El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   La libertad de expresión, igualmente reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

   El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .

   El derecho a la intimidad personal y familiar, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002 , 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003 , 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. Cuando se trata de la libertad de expresión y de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de expresión y de información sobre el derecho a la intimidad por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

   La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 77/2009, de 23 de marzo, F 4 y 23/2010, de 27 de abril , F 3), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

   (i) La ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información e expresión es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la proyección pública se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias; así, quien de un modo u otro hace de la exposición personal a los demás su modo de vida y acepta instalarse en el mundo de la fama no solo está contribuyendo a delimitar el terreno reservado a su intimidad personal, sino que también se somete al escrutinio de la sociedad. En tal sentido, el juicio acerca de la idoneidad de los personajes públicos y las opiniones relativas al merecimiento de su consideración pública entran dentro del ámbito protegido por la libertad de expresión en la medida en que no afecten innecesariamente a otros derechos fundamentales, en especial los referidos en el artículo 20.4 CE ( STC 23/2010, de 27 de abril , F 3). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

   (ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009 de 26 de enero , FJ 5).

   (iii) Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje público, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas está justificada por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje público al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje público.

   (iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ).

   (v) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ). Quien divulgue aspectos de su vida privada debe soportar el conocimiento e investigación o seguimiento de los aspectos divulgados y la crítica de los mismos ( STC de 27 de abril de 2010 ).

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

1. La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer el derecho a la intimidad personal y familiar sobre la libertad de expresión e información, en relación a los comentarios sobre la vida sexual de los padres de los demandantes y sobre la relación de D. Epifanio con su madre, pero no se aprecia la intromisión en el derecho a la intimidad familiar en relación a los comentarios que se hicieron sobre las adicciones a las drogas de D.ª Vanesa .

2. En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y de expresión y el derecho a la intimidad personal y familiar, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libertad de información y, examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la intimidad de la parte demandante.

3. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) D. Epifanio y D. Jaime son personas con proyección pública. Un examen de las circunstancias del caso revela que, en efecto, los demandantes puede ser considerados como unas personas con proyección pública, en el sentido de que gozan de gran celebridad y conocimiento público, pero esta celebridad no deriva del ejercicio de funciones públicas o de la realización de actividades de especial trascendencia política o económica, sino por ser ambos matadores de toros, hijos y nietos de toreros ( STS de 17 de junio de 2009, RC n.º 558/2005 ) y gozan de celebridad derivada de su posición social, de su condición de toreros y de su asiduidad en los medios informativos dedicados a la crónica social como tuvo ocasión de declarar la STS de 4 de junio de 2010, RC n.º 1989/2009 .

El interés general de la información, en consecuencia, deviene del interés que suscita el conocimiento de la vida de personas con notoriedad pública social. Y, por tanto, el interés suscitado en el presente caso es muy escaso y de naturaleza social por el hecho de que el programa en el que se hicieron las manifestaciones que los recurridos consideran que suponen una intromisión en su derecho a la intimidad y en la de sus padres fallecidos no tienen por objeto contribuir al debate político en una democracia, sino una finalidad netamente de esparcimiento y el interés suscitado es únicamente, el que pueda existir en el conocimiento de la vida privada de personas que gozan de notoriedad ( SSTS de 3 de noviembre de 2010, RC n.º 1040/2007 , 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 , 21 de marzo de 2011, RC n.º 1485/2008 y 25 de abril de 2011, RC n.º 2244/2008 ).

Desde la perspectiva del interés público del asunto, el grado de afectación de la libertad de información y de expresión es débil frente a la protección del derecho a la intimidad.

(ii) Veracidad.

Respecto del derecho a la intimidad el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones, no es el de la veracidad, sino el de la relevancia pública del hecho divulgado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aun siendo verdadera, resulte necesaria en función de interés público del asunto sobre le que se informa.

En este punto en la ponderación de los derechos en conflicto debe prevalecer el derecho a la intimidad sobre la libertad de expresión e información.

(iii) Los demandantes gozan de celebridad social y según ha quedado expuesto en el FJ 1.º de esta resolución, denunciaron la intromisión ilegítima en sus derechos a la intimidad y en los de sus padres fallecidos. Es decir, no solo resultan afectados por la lesión producida los demandantes sino también sus padres fallecidos, cuyos derechos a la intimidad también se han visto afectados por el contenido del programa. Por lo que este factor no resulta indiferente en la ponderación.

(iv) Es un hecho probado que en la segunda parte del programa Hormigas Blancas se llevó a cabo un debate en el que intervinieron los colaboradores e invitados al programa en el que según la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid se realizaron comentarios y manifestaciones que lesionaron el derecho a la intimidad de los demandantes y de sus padres fallecidos.

Según alega Gestevisión Telecinco, S.A., la sentencia recurrida no precisa en qué consistieron las manifestaciones y declaraciones que lesionaron el derecho a la intimidad de los demandantes y de sus progenitores, pero debe tenerse en cuenta que en el recurso de casación no pueden combatirse de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta Sala (SSTS 5 de abril de 1999 , 15 de abril de 1999 , 11 de mayo de 2005 , 12 de mayo de 2005 , 30 de junio de 2005 , 30 de abril de 2008 RC n.º 349/2001 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 1188/2006 ). En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho a la intimidad familiar y personal de los recurridos, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados.

Sentada esta premisa, esta Sala considera que el contenido de las manifestaciones y declaraciones cuestionadas (FJ 1.º de esta resolución) se encuadran en el ámbito del derecho a la intimidad personal y familiar, pues no es admisible la difusión de datos y hechos relativos a la vida sexual de los padres o a la existencia de relaciones extraconyugales, pues se trata de cuestiones que afectan a lo más íntimo de cada persona que mantiene para sí y que debe sustraerse del conocimiento de terceros, en este caso, el público de programa. Por otra parte, los comentarios ni siquiera eran noticiables en el momento en el que se emite el programa, pues se hace una revisión de la vida privada de los padres de los demandantes teniendo en cuenta, además, la fecha de su fallecimiento ( STS de 30 de diciembre de 2010, RC n.º 240/2008 ).

En definitiva, como los datos revelados invaden gratuitamente el derecho a la intimidad de los padres de los demandantes deben considerarse como ilegítimos, en este sentido, las SSTS de 31 de diciembre de 2010, RC n.º 240/2008 , 18 de julio de 2011, RC n.º 878/2009 y 16 de diciembre de 2011, RC n.º 179/2008 .

Otro aspecto de las manifestaciones realizadas en la segunda parte del programa se refiere a las adicciones a las drogas de D.ª Vanesa , madre de los demandantes, manifestaciones que según la sentencia recurrida constituyeron una intromisión en el derecho a la intimidad. Sin embargo, resulta aplicable, la STS de 25 de febrero de 2009, RC n.º 2150/2006 que, entre otras cuestiones, se pronunció sobre las circunstancias que rodearon la muerte de la madre de los demandantes al decir en su FJ 2.º :

Lo relevante en este caso para descartar la ilegitimidad de la intromisión en la intimidad del recurrente (D. Epifanio ) -partiendo de que, a diferencia de lo dicho respecto su vida sentimental, no es un hecho probado que el actor divulgara la causa del fallecimiento de su madre, o permitiera hacerlo a personas de su entorno-, es que Vanesa era una persona famosa, habitual de los medios de comunicación de la llamada prensa rosa, y que voluntariamente había limitado extremadamente su esfera de privacidad, siendo por ello que la muerte súbita e inesperada, por causas desconocidas, de un personaje de la notoriedad social alcanzada por dicha Vanesa , constituía un hecho noticioso ubicable, por su objeto y valor, en el ámbito de lo público, es decir, más allá del mero cotilleo o de la satisfacción de la curiosidad ajena, con la consecuencia de que la cobertura dispensada por los medios, orientada a formar a la opinión pública sobre las razones o causas de su muerte a tan temprana edad, justifica la priorización de la libertad de información por encima de la preservación de ese reducto de intimidad que corresponde al hijo para que no se revelen esos detalles

.

Y la citada STS de 25 de febrero de 2009 reconoce que «[...] la propia víctima había confesado públicamente su adición al menos a dos de las sustancias que se mencionaban como encontradas en el cadáver. Y esta última circunstancia -revelación de su adición por parte de la fallecida- es lo que permite considerar veraz la información [...]».

En consecuencia, no se produjo una intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar por los comentarios realizados sobre las adicciones de la madre y, en todo caso, dichas manifestaciones teniendo en cuenta el carácter autónomo de los derechos fundamentales podrían haber supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor, en este sentido, la STS de 5 de julio de 2011, RC n.º 1658/2009 y la intromisión en el referido derecho no fue denunciada por los demandantes.

Un último aspecto de las manifestaciones que han sido consideradas lesivas del derecho a la intimidad personal y familiar, en este caso, de D. Epifanio se refieren a las relaciones de este con su madre, si dejaba que viera a su nieta o su comportamiento con ella.

Se trata de cuestiones que se encuadran en la esfera personal y que tienen carácter íntimo y el derecho a la intimidad debe protegerse especialmente cuando se involucra a un menor ( STS de 29 de julio de 2011, RC n.º 1062/2009 ).

Y las relaciones personales entre un hijo y su madre en cuanto tales pertenecen sustancialmente al ámbito de la intimidad familiar y desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la intimidad es considerable frente al derecho a la libertad de expresión ( STS 3 de noviembre de 2011, RC n.º 1040/2007 ).

(v) De acuerdo con la valoración efectuada por la sentencia recurrida, los demandantes no consintieron la revelación de los aspectos de su vida íntima y privada que fueron objeto de difusión.

El goce de notoriedad pública, y el hecho que se hubiera podido consentir en ocasiones determinadas la revelación de aspectos concretos propios de su vida personal no privan al afectado de la protección de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento, pues «no existe constancia de su consentimiento a que sea de público conocimiento todo lo concerniente a su vida sentimental y sexual» ( STS de 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/2006 ) y solo tiene trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida reservado para sí mismo o su familia (artículo 2 LPDH) ( SSTS de 8 de julio de 2010, RC n.º 1990/2007 , 3 de noviembre de 2010 RC n.º 1040/2007 y 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1016/2008 ).

Aunque esta Sala reconoce que los demandantes aparecen frecuentemente en los medios de comunicación dedicados a la crónica social, sin embargo, ello no puede llevar a privarlos de su derecho a la intimidad personal y familiar, pues sus padres fallecieron hace tiempo y que se sigan efectuando comentarios que incluso se referían a cuestiones sobre las que ellos se pronunciaron, no significa que pierdan su carácter íntimo y personal.

La divulgación de los datos y hechos en relación con el derecho a la intimidad que tuvieron las manifestaciones y declaraciones efectuadas en la segunda parte del programa Hormigas Blancas no puede justificarse, como pretende la cadena de televisión recurrente, en los actos propios de los demandantes y de sus padres, pues aunque es cierto que ha sido frecuente la presencia de estos en los medios de comunicación tanto audiovisuales como escritos, sin embargo, no por ello puede convalidarse de modo ilimitado futuras intromisiones que se pudieran producir.

Las manifestaciones tienen entidad suficiente para considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal y familiar de los demandantes y de sus padres fallecidos, pues esta Sala, ponderando el contexto en que se producen, considera que son suficientes para estimar que exceden de las limitaciones que el ejercicio de la libertad de expresión impone sobre derecho a la intimidad.

De todo ello se concluye que la libertad de información y de expresión no puede en este caso prevalecer sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los demandantes y de su padres fallecidos, pues el grado de afectación de la primera es muy débil y el grado de afectación de los segundos es de gran intensidad ( SSTS de 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 y 30 de diciembre de 2010, RC n.º 240/2008 ).

Enunciación del motivo segundo.

Se introduce con la siguiente fórmula.

Al amparo del artículo 477.2.1º de la LEC , por infracción del artículo 9.3 de la LO 1/1982 , al no aplicar los criterios legales establecidos para fijar, en su caso, la indemnización, partiendo de presupuestos manifiestamente erróneos y resultando finalmente la fijada absolutamente arbitraria y desproporcionada

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) el programa comenzó a las 23.45 horas con un amplio reportaje de más de una hora y cuarto de duración (sin computar los cortes publicitarios), sobre la vida de D.ª Carmina y, por tanto, los comentarios que se han considerado vulneradores de la intimidad se produjeron a altas horas de la madrugada pasadas la 1,30 horas, horario que no es de máxima audiencia; (b) este error ha sido determinante del importe fijado que debe ser corregido moderando la Sala la indemnización, si apreciara la vulneración de la intimidad personal y familiar de los demandantes; (c) en cuanto a las circunstancias del caso no puede obviarse la constante utilización que tanto los demandantes como sus progenitores han hecho de sus apariciones en la denominada prensa rosa , de lo que se benefician económicamente contando todos los aspectos de su vida tan íntimos o más que aquéllos sobre los que versaron los comentarios.

Dicho motivo deber ser estimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

La sentencia recurrida confirma el importe otorgado por el Juzgado de 1.ª Instancia que asciende a 100 000 € valorando la gravedad de las intromisiones y la difusión del medio.

Como esta Sala ha estimado parcialmente el primer motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de Gestevisión Telecinco, S.A., y no ha apreciado la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad familiar en relación a los comentarios sobre las adicciones a las drogas de la madre de los demandantes y recuperando la instancia debe fijar el importe de la indemnización, así, atendiendo a la gravedad de la infracción, la importancia y difusión del medio de comunicación, se considera procedente, a tenor de la entidad del daño sufrido en ponderación con las circunstancias citadas, fijar por este concepto la cantidad de 40 000 € como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Estimación parcial del recurso.

La estimación parcial del recurso comporta de conformidad con el artículo 487.2 LEC , al tratarse de recurso de casación previsto en los número 1.º apartado 2 del artículo 477 LEC , que la sentencia que pone fin al recurso de casación case en parte la sentencia recurrida y proceda declarar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes y de su padres fallecidos en los términos expuestos en el FJ 5.º de esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las de este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.