STS, 21 de Diciembre de 2011

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:1300/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra sentencia de fecha 24 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso núm. 364/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y por Don Adrian , contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona , en autos núm. 168/10, seguidos por DON Adrian frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la Procuradora Doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de Don Adrian .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 19 de agosto de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Adrian contra el INSS debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 75% de una base reguladora de 1.946,04 euros, en 14 pagas anuales, con efecto desde el 13 de noviembre de 2009 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; sin que proceda la fijación de plazo de revisión de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante, D. Adrian , nacido el 23 de diciembre de 1936 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS en el mes de octubre de 2009, encontrándose en situación de convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social.

  1. Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de noviembre de 2009 determinó el siguiente cuadro residual: "Hemiparesia izda de predominio crural distal (1981) prótesis total de rodilla izda. En 08) con alteración de marcha. Marcha hemiparetica. Espondilartrosis lumbar."

    Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

    "Alteración de la marcha con limitación para marcha moderada, deambulación por terreno irregular. Posturas estáticas prolongadas y posturas forzadas de C. Lumbar."

    Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 19-11-09 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.

  2. El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 11 de febrero de 2010.

  3. El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

    - Infarto lacunar pontino derecho ocurrido en 1981, con secuelas de leve hemiparesia izquierda de predominio crural distal, hipoalgesia en primer dedo del pie izquierdo, hiperreflexia izquierda en extremidades izquierdas con signo de Babinski ipsi lateral, reflejo cutáneo-plantar derecho flexor, marcha parética izquierda, estática y coordinación conservadas.

    - Tumor vesical superficial tratado endoscópicamente y sin evidencia de enfermedad en el último control.

    - Artrosis vertebral muy evolucionada a nivel cervical y lumbar, con gran limitación dolorosa para su vida normal.

    - Prótesis total de rodilla izquierda implantada en junio de 2008. En evaluación efectuada en marzo de 2009 el paciente refiere encontrarse asintomático, tan solo con sensación de leve inestabilidad a nivel de prótesis, al inicio de la marcha, que mejora con la progresión de la misma. A la exploración física presenta una movilidad de rodilla de 120-130 grados, extensión normal, cuadriceps con balance a 4+, discreto déficit a expensas de vasto interno. La marcha es autónoma y estable con mínima claudicación condicionada por su déficit secundario a proceso neurológico.

    - Hipertensión arterial sistólica.

  4. La profesión habitual del actor es la de Consultor, habiendo prestado servicios para la empresa Consulting Sabadell, S.L.

  5. La base reguladora asciende a la suma de 1.946,04 euros mensuales. ".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora y por la demandada, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación formulado por Don Adrian y estimando en parte el planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulados ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Navarra de fecha 19 de agosto de 2010 en el procedimiento seguido a instancia de Don Adrian frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en el sentido de que la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total reconocida al actor es del 70% de su base reguladora, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.".

CUARTO

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Doña Ana Alvarez Moreno, en nombre y representación del INSS, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de septiembre de 2006, recurso núm. 5536/05 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de julio de 2011, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión que se dilucida en el presente recurso de casación unificadora, resuelta ya en lo esencial por la Sala como enseguida se verá, consiste en determinar la cuantía inicial, es decir, el porcentaje aplicable a la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total (IPT) para la profesión habitual, derivada de contingencia común, cuando su beneficiario accede a ella después de haber cumplido los 65 años de edad y no tiene la carencia mínima necesaria (quince años) para lucrar una pensión de jubilación.

  1. La sentencia recurrida estima que al porcentaje común de ese grado de incapacidad se debe incrementar hasta el 70 por 100 porque el actor es mayor de 55 años y no realiza actividad alguna. El demandante, nacido el 23 de diciembre de 1936, solicitó del Juzgado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, teniendo suscrito un convenio especial. El INSS le había denegado cualquier grado de incapacidad pero la sentencia de instancia estimó la pretensión en su petición subsidiaria y le declaró afecto de una incapacidad permanente total, con derecho a percibir una pensión del 75 por 100 de su base reguladora. La sentencia recurrida, dictada el 24 de febrero de 2011 (R. 364/2010) por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, al tiempo que rechaza el recurso del beneficiario, que insistía en su petición de una incapacidad permanente absoluta, estima en parte el recurso del INSS, que, en un motivo de suplicación amparado en el art. 191.c) de la LPL , denunciaba la infracción, por incorrecta aplicación, del art. 137.5 de la LGSS en relación con sus arts. 139.5 y 140.1, en la redacción dada por la Ley 40/2007 , condenándole al pago de una pensión del 70 por 100 de la base reguladora, razonando al efecto, según dice, que, pese a tratarse de una cuestión nueva que no fue alegada en vía administrativa ni en vía judicial, como ya adelantamos, el actor es mayor de 55 años y se le aplica lo dispuesto en el art. 139.2, párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con el art. 6.2 del Decreto 1646/1972 , porque no realiza actividad alguna.

  2. El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora interpone el INSS vuelve a denunciar la infracción de los arts. 139.2 y 139.5 LGSS , en relación con lo establecido en los apartados 2 y 3 del art. 6 del Decreto 1646/1972 , invocando como sentencia de contraste la dictada el 29 de septiembre de 2006 (R. 5536/05) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. En esa resolución se revoca parcialmente la sentencia de instancia y se reconoce a la allí demandante una IPT derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 50 por 100 de su base reguladora. La demandante, que había nacido el 7 de abril de 1938, solicitó la pensión el 29 de junio de 2004, es decir, después de cumplidos los 65 años de edad, y había obtenido del Juzgado el reconocimiento de la IPT por importe inicial del 75 por 100 de la base reguladora. El pronunciamiento de la Sala de suplicación es el resultado de aplicar el art. 139.5, en relación con el 163.1.1, de la LGSS .

  3. Con carácter previo al examen de la concurrencia del requisito de la contradicción conviene dar respuesta a la alegación formulada por la parte recurrida en su escrito de impugnación, consistente en que, según se dice, el INSS, al promover citada la cuestión de fondo, está planteando una cuestión nueva, vedada en casación unificadora. La alegación ha de rechazarse, en primer lugar, porque es doctrina consolidada de esta Sala que solo deben considerarse cuestiones nuevas aquellas que no han sido previamente planteadas en suplicación, "cuando el recurrente en casación también lo fue en suplicación" ( SsTS 4-2-97, R. 2235/96 , 14-3-97, R. 3415/96 , 24-7-97, R. 4346/96 , 6-2-98. R. 2020/97 , 21-9-98, R. 4273/97 , y 12-6-00, R. 1372/99 , entre otras), y en el caso ambas partes recurrieron en suplicación la sentencia de instancia y la Gestora ya planteó en el suyo la misma cuestión que ahora trae a la casación unificadora, por lo que el beneficiario pudo combatir ese extremo y hacer las alegaciones oportunas como recurrido. En efecto, como ya hemos visto al describir uno de los motivos planteados en suplicación, el INSS introdujo en ese trámite la cuestión del porcentaje a aplicar a la base reguladora del demandante, sosteniendo que, en aplicación del art. 139.5 LGSS , debería alcanzar el 50 por 100 y no el reconocido por el Juzgado de instancia. Y aunque la sentencia del TSJ sólo estima en parte ese recurso, para rebajarlo del 75 al 70 por 100, con lo que parece estar admitiendo que el porcentaje inicial ha de ser el del 50 por 100 aunque incrementado con el 20 por 100 previsto en el art. 6.2 de la disposición reglamentaria, no cabe afirmar que el INSS haya planteado en sede casacional una cuestión nueva, porque -insistimos- ese problema jurídico lo suscitó ya en suplicación, sin que en vía administrativa, donde se denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente, tuviera porqué hacerlo. Además, en esta sede el INSS no introduce ningún hecho nuevo que no constara ya en autos, pues tanto en la sentencia de instancia como en la de suplicación queda claro que, pese a tener suscrito un convenio especial, el actor, mayor de 65 años, no reunía el período mínimo de carencia para acceder a la jubilación.

  4. Descartada la existencia de una cuestión nueva, debemos ahora comprobar si concurre o no el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación. Y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, de acuerdo con nuestra conocida doctrina de que la contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales, porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales ( sentencias de 27 y 28-1-92 ( recs. 824/91 y 1053/91 ), 18-7 , 14-10 y 17-12-97 ( recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ), 17-5 y 22-6-00 ( recs. 1253/99 y 1785/99 ), 21-7 y 21-12-03 ( recs. 2112/02 y 4373/02 ) y 29-1 y 1-3-04 ( recs. 1917/03 y 1149/03 ) entre otras muchas). Es evidente que se da la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL , siendo irrelevantes las modificaciones introducidas en el art. 139 de la LGSS por la Ley 40/2007 que en nada afectan a la cuestión debatida, porque, ante situaciones prácticamente idénticas, esto es, mayores de 65 años de edad sin carencia mínima suficiente para acceder a la pensión de jubilación que son declarados en IPT, en un caso (recurrida) obtiene el incremento del 20 por 100 previsto en el art. 6.2 del Dcto. 1646/72, mientras que en el otro (contraste) ve denegado ese mismo incremento porque se le aplica exclusivamente el porcentaje (50 por 100 en el caso) que corresponde al período mínimo de cotización previsto para la jubilación.

SEGUNDO

Como adelantamos, esta Sala ya se ha pronunciado en lo esencial sobre el problema aquí debatido, sin que concurra elemento alguno que determine un cambio de criterio. Y lo ha hecho ( TS 22-6-2010, R. 1045/09 ) en el sentido de afirmar, tal como sin duda se desprende del tenor literal del art. 139.5 de la LGSS para los casos en que el beneficiario de una IP por contingencia común sea mayor de 65 años y no reúna la carencia mínima suficiente para acceder a la jubilación, de la siguiente forma: tanto si se trata de incapacidad total como si es absoluta, en el caso de beneficiarios mayores de 65 años que no pueden acceder a la pensión de jubilación por acreditar un período de cotización inferior a quince años, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será idéntica: el 50 por 100 de la base reguladora.

Procede también aquí, pues, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación unificadora, que se limita, de forma similar al mencionado precedente, a postular que la cuantía inicial de la pensión de IPT sea equivalente al 50 por 100 de la indiscutida base reguladora.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de febrero de 2011 y revocamos la sentencia recurrida en el aspecto referido a la determinación de la cuantía de la incapacidad permanente total concedida, en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.