STS, 14 de Noviembre de 2011

Con fecha 15 de marzo de 2.010 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 19 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DÑA Zulima , DOÑA Begoña contra MARKTEL SERVICIOS MARKETING TELEFONICO, S.A. debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.- Respecto a D. Jose Antonio , archívense las actuaciones".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios para la demandada con las siguientes circunstancias laborales: - DÑA. Zulima , desde el 16-06-08 con la categoría de teleoperadora especialista y percibiendo un salario de 1.182,35 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias; -DÑA. Begoña , desde el 12.11.08 con la categoría de teleoperadora y percibiendo un salario de 1.065 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- La demandante Dña Zulima suscribió contrato por obra o servicio determinado el 16.06.08 siendo el objeto del mismo "La prestación de un servicio de marketing telefónico en campañas de emisión y recepción de llamadas, faxes emails o cualquier otro tipo de contacto, ampliamente concebido, dedicado a actividades de Gestión y Operaciones, para la Unidad de actuaciones, control de cuentas y unidad de cobros, todo ello enmarcado dentro del área de gestión de clientes y departamento de créditos para nuestro cliente VODAFONE, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad en la empresa". Con fecha 12.11.08 suscribió contrato por obra Dña Begoña cuyo objeto era "La prestación de un servicio de marketing telefónico en campañas de emisión y recepción de llamadas, faxes, emails o cualquier otro tipo de contacto, ampliamente concebido, dedicado a actividades de gestión y operaciones, para la unidad de actuaciones, control de cuentas y unidad de cobros, todo ello enmarcado dentro del área de gestión de clientes y departamento de créditos para nuestro cliente Vodafone, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Posteriormente modifico su contrato a jornada completa el 01.03.09 ya que con anterioridad lo era a tiempo parcial. La duración de los contratos se estableció hasta "fin de obra".- TERCERO.- Con fecha 20.07.09 la empresa demandada comunico al comité de Empresa lo siguiente: "Muy Sr./s nuestro/s: De acuerdo con lo previsto en los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center en vigor, paso a facilitarles, a los efectos oportunos, la inscripción de aquellos aspectos relacionados con la prestación laboral contenido en el Contrato mercantil suscrito entre nuestra Compañía, MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A. y VODAFONE ESPAÑA S.A., en referencia al Servicio de Control de Cuentas que les venimos prestando, así como las renovaciones que hubiere podido haber.- La información sobre el Contrato se detalla en los términos siguientes: Partes Contratantes: MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO SA. en calidad de PROVEEDOR y, de otra parte, VODAFONE ESPAÑA SA.- Objeto del Contrato: Es objeto del Contrato citado la contratación por parte de VODAFONE ESPAÑA S.A. en adelante VODAFONE a la Empresa Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A en adelante EL PRESTADOR de la prestación de Servicio de Marketing Telefónico dedicado a actividades de control de cuentas.- Cada uno de los puestos, para la realización del servicio, debe disponer de PC con acceso a Internet de banda ancha, además de acceso a las aplicaciones informáticas correspondientes y conexión punto a punto para tal fin.- Relación detallada de los trabajos: Llamadas Entrantes de Límites de Crédito excedidos: Llamadas transferidas por el IVR de Límites de Crédito y codificadas correctamente en los sistemas.- Back Office: El número de acciones realizadas y codificadas, correctamente, de los casos pendientes de solución de las colas de Control de Cuentas. Así como, la recepción y gestión de los documentos enviados por los clientes a través de fax.- Duración: DESDE 1 abril 2009 HASTA 31 marzo 2010, siendo renovación de una anterior suscrito entre las partes el día 1 de Junio de 2008.- Llegado el contrato a su término, no se entenderá que está expresamente prorrogado o reconducido sin el previo, expreso y escrito consentimiento de ambas partes.- El presente contrato trato podrá cancelarse anticipadamente por decisión de cualquiera de las partes, por cualquiera de los motivos a que se refiere la estipulación decimoséptima, siendo preciso para ello la notificación previa y por escrito con un plazo de 30 días naturales.- Horarios de prestación de servicios: La prestación del servicio es de Lunes a Domingo de 8 a 24 horas.- Dimensionamiento inicial del personal adscrito a la campaña o servicio: 20 agentes.- Cumpliéndose con lo requerido, les ruego acusen recibo y firmen copia de la presente, a los solo efectos de probar su recepción.- Les saluda atentamente: D. Constantino .- Director General Marktel Servicios de Marketing S.A.- A los exclusivos efectos de acreditar la recepción de esta carta por la persona a la que se remite, firma la misma a continuación.- Doña María Consuelo .- En nombre y representación del Comité de Empresa de Marktel Servicios de Marketing S.A Marktel, Servicios de Marketing Telefónico, SA."- CUARTO.- Con posterioridad la empresa demandada efectuó dos comunicaciones al Comité de Empresa relativas a la extinción de contratos referidas al cliente VODAFONE en fecha 15.09.09.- Dichas comunicaciones obran en autos y se dan por reproducidas (documento n° 14 de la actora) en ellos se hacia referencia a la extinción de contratos relativo a todo el personal de duración determinada perteneciente a la Compañía Back Office del cliente Vodafone.- En dicha comunicación figuraban las dos demandantes.- QUINTO.- Con fecha 15 de septiembre de 2009 las demandantes fueron despedidas mediante carta con el siguiente tenor literal: "Centro trabajo: C/ Salvatierra, n° 5, 28034 MADRID Madrid, a 15 de Septiembre de 2009.- Muy señora nuestra: Por la presente ponemos en su conocimiento que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , el día 30 de Septiembre de 2009 finaliza, por terminación de la campaña o los servicios, en la que venía prestando servicios, el contrato de trabajo de duración determinada formalizado con usted al amparo de la Ley 12/2001, de 9 de julio y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el día 16 de junio de 2008. Fin como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la fundamentaba entre nuestra empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A. y nuestro cliente Vodafone para el servicio Front.- En consecuencia, en virtud de la presente denuncia, a partir del día 30 de Septiembre de 2009, último día en que Vd prestará servicios, quedará rescindido y sin efecto tal contrato de trabajo, causando baja en esta empresa a la finalización de la jornada laboral.- Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa pondrá a su disposición a partir de la fecha de finalización de la campana, día 30 de Septiembre de 2009, su liquidación correspondiente por saldo y finiquito, detallándose por conceptos, períodos, cantidades y demás emolumentos devengados por Vd. hasta la fecha de finalización de dicho contrato, comunicándole a su vez, que en dicha liquidación, estará incluida la indemnización en cuantía equivalente a la parte proporciona de a cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio a la que tiene usted derecho por la extinción de su contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 c).- Con el abono de estas cantidades, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos venía uniendo, quedando saldada cualquier deuda salarial con esta empresa.- Pone esta empresa, así mismo, en su conocimiento que, de acuerdo con el articulo 49.2 del tan reiterado Estatuto, tiene usted el derecho a firmar el documento de liquidación, saldo y finiquito reciproco con la presencia y asistencia de un representante de los trabajadores, entendiendo esta empresa que, si efectúa usted tal firma sin reclamar tales u o asistencia, renuncia a ella expresamente.- Rogándole firme el duplicado de la presente al efecto de notificación y constancia de la entrega del original.- La Empresa Recibí y conforme: El trabajador.- Fdo.. Constantino Fdo: Zulima .- MARKTEL SERVICIOS DE MARKETI.- Marktel, Servicios de Marketing Telefónico, SA.- Plaza de Valparaíso, 1 - Jardín. 28016 MADRID Tel.: 91 34328 90 - Fax 91 343 28 91.- www.marktel.net - info@marktel.net.- EMPRESA 86 MARKTEL SERVICIOS DE MARK.- VODAFONE.- C.I.F. A82236944 ES.- EMPLEADO NUM000 Zulima .- D.N.I.- NUM001 .- FECHA CESE 30/09/2009.- CAUSA Final de contrato de obra a instancia del empresario.- El trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, y recibe en este acto la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle.- CONCEPTO.- IMPORTE.- INDEMNIZ . SEGUN CONTRATO.- 380,6.- SUMA.- 380,62.- DTO. I.R.P.F. - 2,80 %.- 10,66.- LIQUIDO A PERCIBIR .. 369,96.- En MADRID a 30 de Septiembre de 2009.- Si/No solicita la presencia del representante de los trabajadores.- Recibí no conforme pendiente de revisión.- (firma del trabajador).- La citada carta fue firmada corno no conforme por la demandante Sra. Zulima - SEXTO.- Las demandantes el día 15.09.09 "como miembro del Comité de Empresa y Delegado LOLS" comunicación a la demandada su solicitud de prestar servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia, sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad".- SEPTIMO.- Con fecha 17.09.09 ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, se celebro acto de conciliación sin avenencia. Dicho acto de conciliación se celebro entre la empresa demandada y la representación de los trabajadores. Las demandantes asistieron al citado acto como "miembro del comité de huelga".- OCTAVO.- Ambas demandantes suscribieron y percibieron las correspondientes a su finiquito, manifestando su disconformidad la Sra. Zulima .- NOVENO.- La empresa demandada y VODAFONE ESPAÑA, SA suscribieron contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era la prestación de servicio de Marketing telefónico dedicado a actividades de gestión y operaciones, para la unidad de cobros, todo ello enmarcado dentro del área de operaciones de créditos. La duración del contrato era de 1 de abril de 2009 a 30 de septiembre de 2009. Con fecha 1 de septiembre de 2009 VODAFONE ESPAÑA, S.A. comunicó a la demandada su intención de no continuar recibiendo los servicios profesionales concertados.- DECIMO.- En la actualidad el servicio a VODAFONE en el que prestaban servicios las demandantes se prestan a través de otra empresa que nada tiene que ver con la demandada. -Dicha prestación de servicios finalizo el 30.09.09, y se presta en Argentina desde el 1.10.09.- UNDECIMO.- La empresa demandada lleva a cabo otras campañas prestando servicios para otras empresas y tiene puestos e teleoperadora y teleoperadora especialista.- DUODÉCIMO.- En la empresa demandada ha disminuido el numero de trabajadores, de 854 en Octubre de 2008 a 515 en Octubre de 2009.- DECIMOTERCERO.- Las demandantes vienen percibiendo prestaciones por desempleo desde el 01.10.09 la Sra. Zulima ; la Sra. Begoña ha prestado servicios para BOUNCOFY SA del 03.12.09 al 08.12.09, del 26.01.10 al 26.01.10 para COLLECTA SERVICIOS DE GESTION DE COBRO SA, del 04.02.10 al 01.03.10 para KONECTA BTO SL, habiendo percibido prestaciones por desempleo del 03.10.09 al 02.12.09.- DECIMOCUARTO.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de "Contact Center" (BOE 20.02.08).- DECIMOQUINTO- Las actoras son representantes de los trabajadores y están afiliadas al sindicato CGT. Según certificacion de la Dirección General de Trabajo de la CAM. de 9 de marzo de 2010, el Comité de Empresa de la demandada tiene 21 miembros, perteneciendo al sindicato CGT, tres trabajadores, Arsenio , Begoña y Domingo , causando baja este ultimo el 17.06.09 sin que se haya comunicado a la CAM; el alta del candidato que le sustituye.- DECIMOSEXTO.- Se celebro acto de conciliación el 28.10.09 que se dio por celebrado y sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª. Begoña y Dª. Zulima , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de las actoras contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Madrid en autos nº 1535/2009 seguidos a instancia de Zulima , Begoña y Jose Antonio contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A., en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido las trabajadoras condenando a la empresa a que, en el caso que las demandantes en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia opten por la indemnización, les abone por dicho concepto a: - Zulima : 2.364,60 euros (dos mil trescientos sesenta y cuatro euros con sesenta céntimos de euro).- - Begoña : 1.464,37 euros mil cuatrocientos sesenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos de euro) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hacen por la readmisión. De los salarios de tramitación se deducirán el periodo coincidente con la incapacidad temporal". Aclarada por auto de fecha 26 de enero de 2.011, en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Aclarar la sentencia dictada al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 1535/2009, seguidos a instancia de Zulima , Begoña Y Jose Antonio contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A. en reclamación por DESPIDO, en el sentido que no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a Begoña al haber desistido del recurso de suplicación, y en cuanto a la opción entre readmisión o indemnización, la misma corresponde a la trabajadora".

Por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matías, en nombre y representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de febrero de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de fecha 15 de septiembre de 2009 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

1.- En fecha 2/Diciembre/2010, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia por la que estimó el recurso de Suplicación interpuesto [el nº 4533/10 ] frente a la pronunciada en 15/Marzo/2010 [autos 1535/09] por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, y declaró la improcedencia del despido por el que los actores -Dª Zulima y D. Jose Antonio - accionaban contra «Marktel Servicios de Marketing Telefónico, SA». Declaración de improcedencia que se recurre en unificación de doctrina, refiriendo como decisión de contraste la STSJ Andalucía/Sevilla 15/09/9 [rec. 218/09 ] y denunciando la infracción del art. 14.b) del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center.

2. - En la decisión recurrida, los trabajadores habían sido contratados como Teleoperadores Especialistas para obra o servicio determinado por una contrata -Campaña «Back Office»- con la empresa «Vodafone» y a cuyo término la demandada comunicó a los accionantes su cese por carta en 15/09/09, aduciendo precisamente la «terminación de la campaña ... en que venía prestando servicios». Con la misma fecha de 15/09/09, los dos actores -como miembro del Comité de Empresa y Delegado LOLS, respectivamente- solicitaron de la empresa «prestar servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia». Y ante la falta de respuesta presentaron demanda que -como se deduce de lo relatado en el apartado anterior- fue desestimada en la instancia y acogida por el Tribunal Superior de Justicia.

Por su parte, la decisión de contraste contempla el supuesto idéntico de Teleoperadora contratada para una campaña de la misma empresa «Vodafone» y a cuya finalización se le cesa, solicitando también la trabajadora -miembro del Comité de Empresa- su reubicación en otra campaña; solicitud que la que la empresa en principio acoge, pero siempre que sea mediante la suscripción de nuevo contrato y con diferente jornada laboral. Interpuesta acción por despido, el Juzgado de lo Social estimó la demanda y el Tribunal Superior revocó la decisión de instancia, rechazando la pretensión formulada.

1.- A los efectos de situar normativamente el debate y facilitar el examen de la exigible contradicción, con carácter previo han de recordarse los términos en que se manifiesta el art. 14.b del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, que al tratar del contrato por obra o servicio determinado, dispone que «Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este Convenio, y con el único objeto de preservar la duración total del mandato para el que fueron elegidos, los delegados sindicales, los delegados de personal, y los miembros de los Comités de Empresa, de modo excepcional, y por el tiempo que les reste para agotar su mandato, podrán solicitar de la empresa el prestar sus servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo. Dicha garantía operará igualmente en la prórroga del mandato y en el período inmediato anterior a su agotamiento, si dicho representante se presentara nuevamente como candidato».

2. - Sobre la base de este presupuesto pactado colectivamente hemos de llegar a la conclusión de que si bien las referencias fácticas hechas en el anterior fundamento nos sitúan ante dos litigios que tienen una serie de innegables puntos en común [contrato para servicio determinado; cese por finalización del mismo; solicitud de reubicación, en atención la cualidad de representante de los trabajadores y a la previsión contenida al efecto en el art. 14.b) del Convenio Colectivo del sector de Contact Center; y fallos de opuesto signo en cuanto a la existencia del despido], sin embargo discrepan -tal como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- en el fundamental extremo de que en el caso de la decisión recurrida la empresa niega de plano el derecho a la reubicación, mientras que la empresa de la sentencia de contraste no rechaza tal derecho, sino que lo condiciona a una nueva contratación, y -siguiendo esta misma línea- la decisión referencial desestima la demanda, no porque los representantes de los trabajadores y sindicales no ostenten el derecho a reubicarse tras la finalización del contrato temporal [tesis mantenida por la hoy recurrente], sino porque considera que procedía la nueva contratación [con argumentos que para nada afectan al presente litigio]. Con lo que es claro que nos hallamos ante dos debates de diverso alcance [en la recurrida se cuestiona la existencia del propio derecho a reubicarse; en la de contraste, los términos en que tal derecho se materializa], determinado por dos planteamientos -situaciones de hecho- del todo divergentes [incumplimiento absoluto de la obligación, en la recurrida; y cumplimiento condicionado, en la referencial], y en todo caso ante un pronunciamiento de contraste que nunca podría identificarse con la pretensión de la recurrida ni podría benefiar a la misma.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que no se cumple la exigencia que para la viabilidad de la unificación de doctrina impone el art. 217 LPL , al requerir la existencia de contradicción entre la resolución judicial que se impugna y la decisión judicial que se ofrece como referencial, en mandato que ha de verificarse por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones que se presentan -no es éste el caso- sustancialmente iguales (recientes, SSTS 18/07/11 -rcud 3970/10 -; 13/09/11 -rcud 3426/10 -; y 19/09/11 -rcud 4056/10 -). Y teniendo en cuenta que cualquier causa que pudiese motivar, en su momento, la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (reproduciendo unánime doctrina, SSTS 13/07/11 -rcud 4093/10 -; 18/07/11 -rcud 4046/10 -; y 18/07/11 -rcud 2049/10 -).

Y así se resuelve, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación [ art. 226 LPL ] e imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.