STS 987/2011, 11 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución987/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha11 Enero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Granada; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad LOBRESOL, S.L., representada por el procurador Dª. Carmen Palomares Quesada; y como parte recurrida, la entidad CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El procurador Dª. Mª. Jesús Merlos Espinel, en nombre y representación de la entidad Lobresol, S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Granada, sobre reclamación de cantidad, siendo parte demandada la entidad "Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.- Declare injustificada la resolución unilateral del contrato de Ejecución de Obras de fecha de 18 de febrero de 2005 realizada por la mercantil demandada. 2. Declare, en virtud del anterior pronunciamiento, que el demandado ha incumplido el contrato de ejecución de obras de fecha 18 de febrero de 2005. 3. Declare que la entidad "Lobresol, S.L." adeuda a la mercantil "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A." la suma de 237.195,59 (IVA incluido y retenciones anticipadas) y que la entidad "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A." adeuda a la entidad "Lobresol, S.L. la cantidad de 658.108,20 € en concepto de indemnización por la injustificada resolución contractual, la cantidad de 67.997,93 € en concepto de reparación de defectos en la ejecución de las obras y la cantidad de 26.271,31 € por la reparación de la pavimentación, en total 752.377,45 €, y declare haber lugar a la compensación económica entre las cantidades que mi mandante adeuda a la demandada, condenando a "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A." a pagar a "Lobresol, S.L.", la suma de quinientos quince mil ciento ochenta y un euros con ochenta y seis céntimos (515.181,86 €), más los intereses moratorios que legalmente correspondan desde la interposición de la presente demanda. 4. Condene a la mercantil demandada al abono de las costas del presente procedimiento.".

  1. - El procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de la entidad "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.L.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda dirigida contra mi representada, absolviéndolos de todos los pedimentos de la demanda e imponga las costas que se devenguen en el presente procedimiento a la actora.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Granada, dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador María Jesús Merlos Espinel, actuando en nombre y representación de LOBRESOL, S.L. contra CONSTRUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A., representado por el Procurador Juan Ramón Ferreira Siles, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante a que satisfaga las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la entidad sentencia por la representación por la entidad Lobresol, S.L., la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 16 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Se desestima el recurso de apelación y se le imponen a la apelante las costas de la alzada.".

TERCERO

La procurador Dª. María Jesús Merlos Espinel, en nombre y representación de la entidad "Lobresol, S.L.", interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 16 de abril de 2010 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 120.3 del mismo Texto Legal . SEGUNDO.- Se denuncia vulneración del art. 348 de la LEC en relación con los arts. 218.2 y 335.2 del mismo cuerpo legal . TERCERO.- Se alega infracción del art. 304 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Texto legal . CUARTO.- Se alega violación del art. 376 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Texto Legal . QUINTO.- Se denuncia violación del art. 326 de la LEC en relación con el art. 218.2. SEXTO.- Se alega infracción del art. 348 de la LEC con relación al art. 218.2 del mismo Texto Legal . SEPTIMO.- Se alega infracción del art. 317 a 319 de la LEC en relación con el art. 218.2 de la LEC . MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1124 del Código Civil en relación con el art. 1593 del Código Civil . SEGUNDO.- Se alega infracción del párrafo primero del art. 1281 del Código Civil en relación con el art. 1124 del Código Civil . TERCERO.- Se alega infracción de los arts. 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

CUARTO

Por Providencia de 6 de julio de 2010, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad LOBRESOL, S.L., representada por el procurador Dª. Carmen Palomares Quesada; y como parte recurrida, la entidad CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 31 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la mercantil "LOBRESOL S.L" contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) con fecha 16 de abril de 2010, en el rollo de apelación nº 38/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 903/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada.".

SEPTIMO

Dato traslado, el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de la entidad Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., presentó escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre un contrato de ejecución de obra que fue resuelto unilateralmente por la entidad contratista. Esta empresa constructora facturó a la promotora unas cantidades con base en que por errores del proyecto tuvo que realizar trabajos no previstos ni previsibles, y, como la entidad comitente se negó a pagar la suma reclamación por entender que estaban comprendidas en el precio cerrado -contrato de ajuste alzado-, la contratista resolvió el contrato y abandonó la obra. La promotora reclama que se declare injustificada dicha resolución, además de carentes de la entidad cualitativa y cuantitativa que se pretende por la contraparte respecto de los trabajos facturados, y reclama asimismo indemnización de daños y perjuicios, además del abono de otras cantidades por reparación de defectos apreciados en la parte de obra ejecutada.

Por LOBRESOL S.L. se formuló demanda contra CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A. en la que solicita: 1. Se declare injustificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra de fecha 18 de febrero de 2005 realizada por la entidad mercantil demandada; 2. Se declare, en virtud del anterior pronunciamiento, que la demandada ha incumplido el contrato de ejecución de obra de 18 de febrero de 2005; 3. Se declare que la entidad Lobresol S.L. adeuda a la mercantil "Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A." la suma de 237.195,59 euros (IVA incluido y retenciones practicadas) y que la entidad "Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A." adeuda a la entidad "Lobresol S.L.", la cantidad de 658.108,20 euros, en concepto de indemnización por la injustificada resolución contractual, la cantidad de 67.997,93 euros en concepto de reparación de defectos en la ejecución de las obras y la cantidad de 26.271,32 euros por la reparación de la pavimentación, en total 752.377,45 euros, y declare haber lugar a la compensación económica entre las cantidades que mi mandante adeuda a la demandada, condenando a "Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A." a pagar a "Lobresol, S.L." la suma de 515.181,86 euros, más los intereses moratorios que legalmente correspondan desde la interposición de la presente demanda; y, 4. Se condene a la entidad demandada al abono de las costas.

La demanda se fundamenta, en síntesis en: a) Que la entidad demandada, contratista de la ejecución de la obra consistente en la construcción de 59 viviendas en Salobreña, cuyo precio alzado y cerrado ascendió a 4.387.388 euros más IVA, resolvió unilateralmente el contrato de 18 de febrero de 2005 y abandonó la obra sin terminar alegando que la actora -promotora de la obra- se negaba a pagarle unos gastos, los cuales excedían del precio cerrado. Por ello, no solo es injustificada la resolución contractual expresada, sino que, además, la contratista incumplió el contrato. Como consecuencia de ello se pretenden las declaraciones correspondientes y la indemnización del 15 por ciento del precio del contrato con cargo al importe retenido en garantía y certificaciones pendientes de pago, indemnización que asciende a 658.108,20 euros; b) Que asimismo la demandada debe responder de los trabajos de reparación por importe de 94.269,25 euros, de los que 26.271,32 euros corresponden a pavimentación, cantidad total que sumada a la de indemnización importa un crédito contra la entidad demandada de 752.377,45 euros; y, c) Como a su vez la actora debe a la demandada, por el precio de la obra, la suma de 237.195,59 euros, compensadas las cantidades recíprocamente debidas se produce un saldo de 515.181,86 euros a favor de la promotora, que es el importe que se reclama en la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Granada el 16 de octubre de 2009 , en los autos de juicio ordinario número 903/06, desestima íntegramente la demanda con base en que la negativa de la promotora a pagar a la constructora la cantidad de 506.186,99 euros por obras no previstas inicialmente y ajenas al proyecto (alguna de ellas incluso obligaron a la modificación del mismo) supone un incumplimiento contractual de la promotora que legitima a la contratista para dar por resuelto el contrato, y con ello, abandonar la obra.

La Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada el 16 de abril de 2010, en el Rollo número 38/2010 , desestima el recurso de apelación de la entidad LOBRESOL, S.L. y confirma la resolución recurrida.

Contra esta última Sentencia se interpuso por LOBRESOL, S.L. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 31 de mayo de 2011 . Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Décimosexta, apartado uno, regla sexta, LEC .

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

(Se estructura en siete motivos)

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso se alega, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , infracción por la Sentencia recurrida del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 120.3 de la misma, por existir arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La redacción del cuerpo del motivo incurre en incoherencia porque enlaza, mediante la conjunción causal "por cuanto", frases que no tienen conexión, dado que una cosa es la carencia de la motivación necesaria y otra distinta que la valoración probatoria pueda ser arbitraria. Cierto que las dos hipótesis se pueden denunciar como infracciones del art. 24 CE pero se trata de aspectos procesales incompatibles.

En cualquier caso la sentencia impugnada no incurre en falta de motivación porque en el fundamento de derecho segundo expone las consideraciones suficientes para expresar la razón causal del fallo integrando "la ratio decidendi". Y al efecto fundamenta la realidad y causas de los gastos imprevistos, derivados de contingencias sobrevenidas no previstas en el proyecto que determinaron un aumento de trabajos y una ralentización de la obra, en el documento número 2 de los acompañados con la contestación y en el informe pericial de parte (elaborado por el Sr. Luis Manuel ). Por consiguiente, no se puede decir que falte motivación. Otra cosa es la discrepancia de la parte con su acierto, pero éste es un tema ajeno al planteamiento de que se trata.

Y tampoco cabe apreciar la alegación de arbitrariedad en la valoración probatoria. Existe arbitrariedad en el actuar judicial cuando no se dan razones formales ni materiales, o cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo", de modo que, en tales casos, "la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia" (en tal sentido, entre otras, SSTC 105/2006, de 3 de abril ; 41/2007, de 26 de febrero ; y 157/2009, de 29 de junio ). En el presente caso no existe un actuar judicial que puede merecer la calificación de arbitrario. Las dos sentencias dictadas en instancia consideran justificados los importes correspondientes a la ejecución de las obras cuya necesidad no estaba prevista inicialmente y constatan que la promotora se negó a realizar pago alguno so pretexto de que el precio de la obra era cerrado. Las conclusiones pueden ser o no acertadas, pero excluyen cualquier asomo de arbitrariedad.

TERCERO

En el motivo segundo se alega infracción del art. 348 LEC sobre valoración de la prueba pericial en relación con los arts. 218.2 y 335.2 del mismo Cuerpo Legal . El motivo se fundamenta en que la sentencia recurrida infringe los citados preceptos porque otorga eficacia probatoria a un informe pericial aportado por la demandada antes de la Audiencia Previa al Juicio que carecía del requisito previsto en el art. 335.2 LEC , es decir, el juramente o promesa de obrar en la forma que exige dicha norma, cuyo defecto no fue debidamente subsanado pues habiendo sido solicitada su ratificación por la parte demandada en fase de audiencia previa y expresamente impugnado por esta parte el citado perito no compareció al acto del juicio oral, motivo por el cual el citado documento carece de la eficacia probatoria necesaria por cuanto fue una prueba propuesta por la demandada no practicada.

La denuncia del motivo acumula dos cuestiones: la inidoneidad probatoria del informe pericial del Sr. Luis Manuel aportado a autos por la parte demandada, y, como consecuencia, la falta de eficacia probatoria como tal pericial, y -segunda cuestión- la falta de consistencia como prueba documental.

Respecto de la primera cuestión procede señalar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", y aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible" (que difícilmente es sustituible por la expresión que consta en el de autos), sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos (juicio cambiario 813 de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia número 35 de Madrid, testimonio al folio 1174) y que, como la propia parte recurrente reconoce, cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba.

Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada en el motivo dice la parte recurrente que "aunque entendemos que podría ser valorada como prueba documental, como tal, deja mucho que desear por cuanto es de fecha 7 de marzo de 2007, es decir, transcurrido un año desde la resolución del contrato de ejecución de obras y documenta hechos en los que, obviamente, no se encontraba presente su autor; además de que dicho documento se contradice con las numerosas pruebas practicadas en el acto del juicio". A continuación realiza un amplio examen de las pruebas en relación con los errores del proyecto alegados en la contestación de la demanda.

El planteamiento del motivo en relación con esta segunda cuestión incide en la valoración de la prueba, la cual no es susceptible de ser revisada por este Tribunal por el cauce planteado del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , y aunque hubiera podido serlo por el del ordinal 4º del mismo artículo -infracción del art. 24 CE -, ni se acusa ninguna de las posibilidades que habilitan el contrato en el recurso extraordinario -error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad-, ni existe el menor asomo de concurrencia.

Por todo ello el motivo decae.

CUARTO

En el motivo tercero se alega error en la valoración probatoria al no tenerse por confeso respecto de los hechos perjudiciales al representante legal de la entidad demandada por no haber comparecido al interrogatorio de parte, por lo que se infringe el art. 304 en relación con el 218.2, ambos de la LEC .

El motivo se desestima porque para la declaración de la "ficta confessio" del citado a interrogatorio que no compareciere a la práctica de la diligencia probatoria es preciso que en la citación se aperciba al interesado de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado ( art. 304, párrafo segundo, LEC ), y en el cuerpo del motivo no se especifica el cumplimiento del requisito. Y además, en cualquier caso, el tema de la "ficta confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, lo que no se plantea, ni es el caso.

QUINTO

En el motivo cuarto se acusa error en la valoración de la prueba testifical por infracción del art. 376 LEC en relación con el art. 218.2 de la misma Ley .

El motivo se desestima porque ni el cauce procesal del ordinal 2º del art. 469.1 LEC es idóneo, ni cabe plantear el error de valoración probatoria en el recurso extraordinario fuera de los supuestos excepcionales de error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad por la vía del ordinal 4º del dicho artículo (infracción del art. 24 CE ). La valoración de la prueba testifical está sujeta a las reglas de la sana crítica, cuya ponderación corresponde en exclusiva a los Tribunales que conocen en instancia, y no a este Tribunal so pena de convertir al recurso extraordinario en una tercera instancia, lo que es contrario a su naturaleza y función.

SEXTO

En el motivo quinto se acusa infracción del art. 326 en relación con el art. 218.2 ambos de la LEC por error en la valoración de la prueba documental.

El motivo se desestima porque incurre en los mismos defectos de los anteriores, tanto en el cauce procesal, como en la improcedencia de la denuncia en el recurso extraordinario, a lo que, además, cabe añadir que se formulan algunas alegaciones que, por referirse a interpretación documental (que se rige por las normas de la interpretación contractual), no son propias de este recurso, sino del de casación.

El motivo debe desestimarse sin perjuicio de las consideraciones que se expondrán a propósito del motivo tercero del recurso de casación.

SEPTIMO

En el motivo sexto se alega infracción del art. 348 en relación con el 218.2, ambos de la LEC , por error en la valoración de la prueba pericial.

Se plantea en el cuerpo del motivo que la sentencia recurrida infringe los citados preceptos habida cuenta que, en relación a la compensación solicitada por la actora recurrente, omite cualquier referencia a los informes periciales aportados como números 47 y 48 de la demanda, y que determinan que al tiempo del abandono de las obras, la constructora había cobrados más obra que la que realmente había ejecutado.

Lo que la recurrente pretende es que se entre en el examen de la liquidación final de las obras, y con base en el informe de la Dirección Facultativa de 27 de abril de 2006 (doc. nº 47) estima que el porcentaje de obra ejecutada es del 46,0636% por lo que la suma adeudada asciende a 237.195,59 euros.

El problema sin embargo no es de valoración de prueba documental sino de omisión de pronunciamiento. La resolución recurrida no resuelve el tema de la liquidación de obra que pretende la recurrente. Simplemente dice que «como quiera que la actora reconoce, en el hecho decimoquinto de la demanda, adeudar a la demandada la suma de 237.195,59 euros, a compensar con las dos cantidades que, según ella, le adeuda CHC, si esas dos cantidades son, según el punto 3 del suplico de la demanda, 67.997,93 y 26.271,32, la suma que resulta de 94.269,25 es inferior a la reconocida como debida, abstracción hecha de la pretendida por la resolución contractual (658.108,20 €) que ya se excluyó como debida». Es claro que la resolución recurrida no declara que la cantidad de 237.195,59 € sea correcta, y así lo reconoce el planteamiento del motivo, pero tampoco declara que sea ninguna otra. Nos hallamos ante un supuesto de incongruencia omisiva que no ha sido impugnado ni por el mecanismo previo del art. 215.1 y 2 LEC , que es de previo planteamiento ineludible ( art. 469.2 LEC ), ni siquiera en el recurso extraordinario.

OCTAVO

El séptimo y último motivo se desestima porque incurre en el defecto formal de indicar como infringidos un bloque de artículos, concretamente los artículos 317 a 319 LEC , lo que contradice el rigor formal del recurso extraordinario que exige expresar con claridad y precisión la norma legal infringida.

NOVENO

La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso extraordinario por infracción procesal, así como la condena en costas de la parte recurrente de conformidad con los arts. 398.1 y 394.1 LEC y que procede pasar a examinar los motivos del recurso de casación con arreglo a la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC .

  1. RECURSO DE CASACION

(Se compone de tres motivos)

DECIMO

En el primer motivo del recurso se alega infracción del art. 1124 CC, en relación con el 1593 CC y respectivas jurisprudencias que los desarrollan, con base, en síntesis, que la sentencia recurrida determina de modo irracional e ilógico que la resolución del contrato de obras por la demandada es conforme a derecho o justificada contractualmente, cuando sucede que no existe acto o hecho con la trascendencia o significación jurídica necesaria y suficiente imputable a LOBRESOL S.L. para tal conclusión.

La sentencia recurrida aprecia que los trabajos cuya facturación se negó a pagar la promotora y que determinaron la decisión de resolución unilateral del contrato y abandono de su ejecución por la contratista se caracterizan por ser sobrevenidos -"imponderables surgidos en el curso de la construcción"; "contingencias sobrevenidas"; "contratiempos graves"-, su necesidad -"gastos necesarios"; "la subsanación constructiva se ofreció como necesaria para la correcta ejecución de la obra"-, fuera del proyecto y documentación acompañada para la realización de la obra -"ajenos al quehacer profesional del contratista conforme al contrato"; "al margen del precio cerrado"; "no consta estuvieran reflejados en el proyecto"- y que incidieron en la ejecución no solo en el tiempo sino también en la cantidad de trabajo necesario -"ralentización"; "retraso", y "aumento de obra"-.

Y examinados los trabajos aludidos -afloramientos de agua no previstos en el estudio geotécnico, ni en el proyecto; desnivel en la parcela, que suponía una diversidad de cotas en contradicción con la previsión de solar totalmente llano del proyecto y que exigió un escalonamiento entre módulos y una variación de la altura del planta semisótano; existencia de un muro de mampostería que resultó ser propiedad del Ayuntamiento y no de la dueña de la obra; existencia de un poste de la Cía. Telefónica que impedía desarrollar el trabajo del módulo "E"; y aparición de ramal de acequia cuyo curso hubo de alterarse necesariamente- se advierte que la decisión de la Audiencia de considerar justificada la conducta de la entidad contratista de resolver el contrato es razonable.

Efectivamente ha existido un incumplimiento contractual por parte de la promotora al negarse a pagar las facturas remitidas por la contratista. Hubo un claro aumento de obra que se revelaba imprescindible para la ejecución de la construcción, sin que el mismo se hallase comprendido en el precio alzado y cerrado fijado en relación con la obra reflejada en el proyecto y documentación complementaria. La propia imprescindibilidad y ejecución revela la conformidad de los técnicos y de la promotora con los trabajos, derivándose la ajenidad al proyecto, y por consiguiente al precio prefijado para el mismo, de la naturaleza y características de las contingencias sobrevenidas. Por otra parte la gravedad del incumplimiento se manifiesta por la entidad cuantitativa de las facturas, cuyo importe se negó a hacer efectivo por la promotora.

Resulta patente que hubo un incumplimiento grave de su obligación contractual por la promotora, por lo que sus pretensiones relativas a que se declare injustificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obras de fecha 18 de febrero de 2005 realizada por la mercantil demandada y asimismo se declare que ésta incumplió el contrato, carecen de consistencia.

Las alegaciones expuestas en el motivo no desvirtúan las razones de la sentencia recurrida. La afirmación de que si bien no cabe cuestionar en casación el aspecto fáctico del incumplimiento contractual aunque sí es posible debatir el relativo a la significación jurídica choca con el comportamiento manifestado a lo largo del cuerpo del motivo consistente en contradecir las apreciaciones de hecho de la resolución impugnada y mantener versiones fácticas diferentes de las de ésta, actitud que supone incurrir en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, y que se manifiesta con especial relevancia en los aspectos relativos al aumento de obra y la necesidad -imprescindibilidad- para el desarrollo de la construcción, sin que exista la más mínima base ni siquiera para sospechar una oposición a la realización. La conclusión del juzgador "a quo" no es irracional o ilógica sino que es coherente con las razones que expresa y las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas. La insistencia en la objección relativa al precio cerrado disiente de la clara apreciación de la resolución recurrida relativa a que el mismo correspondía a lo proyectado, y no a las contingencias sobrevenidas, necesarias para cumplir el contrato, y ajenas -no previstas ni previsibles- al proyecto y documentación complementaria. Y, finalmente, el incumplimiento es sustancial porque afecta a una obligación principal -el precio, el cual comprende no solo el cerrado prefijado, sino también el generado por el aumento de obra indispensable para el cumplimiento del contrato-, y tiene trascendencia jurídica suficiente para justificar la decisión resolutoria contractual de la entidad contratista demandada.

Por todo ello el primer motivo decae.

UNDECIMO

En el motivo segundo del recurso de casación se denuncia infracción del primer párrafo del art. 1281 CC en relación con el art. 1124 del mismo texto legal .

El motivo se desestima.

Con independencia de que la interpretación contractual es función soberana de los Tribunales que conocen en instancia, y que nada hay de ilegal, absurdo o ilógico en la que, como "ratio decidendi", se efectúa por la resolución recurrida, lo que de por sí es consideración suficiente para deslegitimar el motivo, en cualquier caso, de la literalidad de las cláusulas del contrato no cabe deducir las afirmaciones de la parte recurrente en relación a que las obras cuya facturación impagada dio lugar a la resolución contractual por parte de la recurrente respondían a conceptos subsumidos en el contrato de ejecución de obra y por tanto estaban englobados en el precio cerrado pactado por las partes, ni tampoco cabe deducir que dichas obras objeto de conflicto habían sido asumidas como imprevistos por la entidad contratista. Ello es así porque los términos de la estipulación debatida se refieren a las eventualidades e imprevistos que puedan aparecer en el transcurso de las obras hasta su terminación pero en la perspectiva de "la experiencia en este tipo de trabajos de la construcción" y en relación con "el proyecto y demás documentos entregados", lo que obviamente no es extendible a todo tipo de contingencias sobrevenidas y entre ellas las imprevisibles desde la óptica expresada como sucede con las del caso enjuiciado.

Por todo ello el motivo decae.

DUODECIMO

En el tercer, y último motivo, del recurso de casación se acusa infracción de los artículos 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil que se encargan de regular la compensación y los efectos de la misma, en relación al derecho de tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 de la Constitución Española .

El motivo se refiere a la pretensión tercera de la demanda. Para darle respuesta, y en orden a la claridad, es preciso sentar los antecedentes que permiten explicarla:

  1. En el apartado tercero del suplico de la demanda (en fundamento primero de esta Sentencia) se solicita que se declare que la entidad LOBRESOL S.L. adeuda a la mercantil Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A. la suma de 237.195,59 euros (IVA incluido y retenciones practicadas) y que la entidad Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A. adeuda a la entidad LOBRESOL S.L. la cantidad de 658.108,20 euros, en concepto de indemnización por la injustificada resolución contractual, la cantidad de 67.997,93 euros en concepto de reparación de defectos en la ejecución de las obras y la cantidad de 26.271, 32 euros por la reparación de la pavimentación, en total 752.377,45 euros, y declare haber lugar a la compensación económica entre las cantidades que la actora adeuda a la demandada, condenando a Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A. a pagar al LOBRESOL S.L. la suma de 515.181,86 euros, más los intereses moratorios que legalmente correspondan desde la interposición de la demanda.

  2. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente el suplico de la demanda, y fundamenta el rechazo de la anterior pretensión (fundamente tercero, último párrafo) como una consecuencia de la desestimación del primero de los pedimentos "dado -dice- que el resto de los contenidos en el suplico de la misma tienen condicionada su viabilidad a la estimación del primero".

  3. La parte demandante formuló recurso de apelación en el que denunció el vicio procesal de incongruencia omisiva. La Sentencia de la Audiencia Provincial se refiere a la denuncia en los fundamentos jurídicos primero y tercero, declarando: «La incongruencia omisiva de la sentencia denunciada por la representación de la apelante, se muestra evidente por cuanto que, del cuerpo de la demanda, causa petendi, y del suplico, petitum, se desprende que se hacen dos peticiones: una, que se declare injustificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra de 18 de febrero de 2005 efectuada por la entidad demandada, con su consiguiente incumplimiento, lo que habría de llevar aparejada una indemnización por importe de 658.108,20 €; y otra; que le abone la suma de 67.997,93 € por reparación de defectos en la ejecución de las obras y 26.271,32 € por la reparación de la pavimentación, peticiones éstas últimas a las que hace caso omiso el Sr. Juez de Instancia, limitándose solo a hacer extensivo el pronunciamiento que hace sobre lo justificado de la resolución instada por la contratista al resto de lo que se pide» (fundamento de derecho primero). A continuación en el fundamento segundo razona sobre la desestimación de las dos primeras pretensiones. Y finalmente en el fundamento de derecho tercero declara: «Y siguiendo el hilo de la incongruencia omisiva, ya se dijo que, efectivamente, la sentencia omite toda referencia a lo motivado o no de las dos cantidades solicitadas por los dos conceptos antes reseñados, cuya justificación documental se acompaña a la demanda. Pero resulta que la determinación de la realidad de la existencia de los pretendidos defectos de ejecución y lo interesado por la demolición del acerado y zona de aparcamientos, queda en un segundo plano desde el momento en que, haciéndose valer una acción de indemnización de daños y perjuicios y de compensación de créditos, como quiera que la actora reconoce, en el hecho decimoquinto de la demanda, adeudar a la demandada la suma de 237.195,59 €, a compensar con las dos cantidades que, según ella, le adeuda CHC, si esas dos cantidades son, según el punto 3 del suplico de la demanda, 67.997,93 y 26.271,32, la suma que resulta de 94.269,25 es inferior a la reconocida como debida, abstracción hecha de la pretendida por la resolución contractual (658.108,20 €) que ya se excluyó como debida».

  4. La parte recurrente pretende, en síntesis, una compensación (que la realidad habría de ser judicial y no legal al faltar a algunas, cuando menos, de las sumas concurrentes el requisito de la liquidez) pero implícitamente también pretende una liquidación final de la obra, en el entendido de que como la obra ejecutada no alcanza a la facturada (precio cerrado o ajuste alzado) debe hacerse la imputación correspondiente por la diferencia, de modo que, a su juicio, y con base en el informe de la Dirección Facultativa aportado como documental con la demanda, resulta que la cantidad adeudada es de 237.195,59 euros, con lo que, entre otros aspectos resultaría afectado el pagaré núm. 6974271-5, correspondiente a la factura FVR 05/0943, cuyo pago fue suspendido por la actora, y es el objeto de un proceso, distinto, especial cambiario.

Habida cuenta los antecedentes expuestos procede hacer las siguientes apreciaciones:

  1. La cantidad de 658.108,20 euros que era una de las partidas a tomar en cuenta en la petición de compensación carece de soporte alguno al ser rechazada la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere dicha suma, como consecuencia de considerarse improcedente la petición de que se declarase injustificada la resolución contractual unilateral por la contratista.

  2. La cuestión más polémica se plantea en relación con la cantidad de 237.195,59 euros. La Sentencia del Juzgado desestimó toda pretensión relativa a la misma por considerarla condicionada a la viabilidad a la prosperabilidad de la pretensión primera. La actora, de forma solapada en el "petitum", no así en el cuerpo de sus escritos, pretendía una liquidación final de obra -obra facturada y obra ejecutada-, y subsiguientemente una imputación de las cantidades correspondientes a desperfectos por un total de 94.269,25 euros (26.271,32 más 67.997,93). La Sentencia de la Audiencia Provincial al responder a la denuncia de incongruencia omisiva se centra únicamente en la reclamación de las cantidades por desperfectos, y al resolver sobre éstas rechaza la petición respecto de las mismas por entender que, haciéndose valer una acción de indemnización de daños y perjuicios y de compensación de créditos, y, como quiera que la actora reconoce una deuda por importe superior, no procede la petición de la misma.

    De lo razonado en las Sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial claramente se deduce que no hay una argumentación específica sobre la liquidación final de obra en el sentido pretendido por la actora. El pronunciamiento expreso era necesario para que pudiera hablarse de compensación, a fin de fijar la cantidad que como deuda recíproca cabía compensar con las que constituían el crédito. Al faltar el pronunciamiento -obviamente no lo es la referencia a que la actora reconoce una cantidad como deuda-, la parte demandante, en sintonía con su planteamiento, debió hacer denunciado incongruencia omisiva, y no lo hizo, ni por el mecanismo del art. 215.1 y 2 LEC , exigencia previa ineludible para poder plantear el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ), ni tampoco lo denunció en este recurso. Utilizó la vía del error en la valoración de la prueba documental que mal podía prosperar porque no cabe hablar de error de una valoración, cuando ésta no existe. Por eso se desestimó el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal. Finalmente debe indicarse que la referencia a la cantidad de 237.195,59 euros que se recoge en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida lo es en cuanto "reconocida como adeudada por la entidad actora", pero no como aceptación de que sea el resultado de liquidación final de obra en el sentido pretendido por la demandante; y,

  3. Se suscita como tema final el relativo a las cantidades alegadas por la actora como debidas por la demanda por razón de los desperfectos. La solución es dificultosa porque la decisión de la Audiencia no da respuesta total al problema y puede generar incertidumbre, y, por otro lado, a la oscuridad contribuye en no pequeña medida la conducta procesal de la actora y la fragilidad de la oposición de la demandada (en parte explicable por su situación concursal).

    Sin embargo, si tenemos en cuenta, por un lado, que en este proceso no se discute el crédito que pueda tener la entidad demandada por razón del precio no pagado por la actora, estando incluso pendiente un proceso cambiario en el que reclama el importe de un pagaré por la obra facturada, y, por otro lado, que del petitum de la demanda resulta que se reclama la indemnización por defectos de ejecución (67.997,93 euros) y demolición del acerado y zona de aparcamientos (26.271,32 euros) por un total de 94.269,25 euros, cuya procedencia se estima, cuando menos implícitamente, en la sentencia recurrida, pues no la rechaza por improcedente, sino por ser inferior a la cantidad debida a la demandada, la solución más conforme a lo planteado en el proceso y al principio de tutela judicial efectiva es la de condenar a la entidad demandada a pagar dicha suma, sin que obste la existencia de una alegación de compensación, pues, hay petición de condena en la demanda, y, de entenderlo de otro modo, sucedería que la contratista-demandada conserva su crédito intacto, y la constructora-actora ya no podría reclamar (ni compensar) las cantidades antes expresadas por operar el efecto de la cosa juzgada, lo que no resultaría justo, ni conforme al ordenamiento jurídico.

    Por consiguiente, procede estimar parcialmente el motivo.

DECIMOTERCERO

La estimación en parte del motivo tercero del recurso de casación conlleva:

  1. La estimación en parte del recurso, la casación parcial de la sentencia recurrida, y la asunción de la instancia en la extensión y en los términos que resultan del fundamento anterior (decimosegundo).

  2. La estimación parcial de la demanda en el sentido de condenar a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de noventa y cuatro mil doscientas sesenta y nueve euros con veinticinco céntimos, con los intereses moratorios desde la interpelación judicial.

  3. Se casa la Sentencia de la Audiencia Provincial únicamente en el particular referido, revocándose la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en la misma medida.

  4. No se hace especial imposición de costas en las instancias, ni por el recurso de casación ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad LOBRESOL, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada el 16 de abril de 2010, en el Rollo número 38 de 2010 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo; y,

SEGUNDO.- Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad LOBRESOL, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada el 16 de abril de 2010, en el Rollo número 38 de 2010 , y acordamos:

  1. Estimar parcialmente la demanda en el único particular de condenar a la entidad demandada Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A. a que pague a la actora la cantidad de noventa y cuatro mil doscientas sesenta y nueva euros con veinticinco céntimos (94.269,25 euros), con los intereses moratorios desde la interpelación judicial, desestimando la demanda en las restantes peticiones;

  2. Anular la sentencia de la Audiencia Provincial, y revocar la del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Granada de 16 de octubre de 2009, autos de juicio ordinario núm. 903 de 206, en la misma medida, exclusivamente en cuanto al particular expresado en el apartado A), con confirmación en todo lo restante; y,

  3. No se hace especial imposición en las costas causadas en las instancias, ni en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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