STS, 21 de Diciembre de 2011

Por la representación letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se presentó demanda de impugnación de Convenio Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que estimando la demanda declare nulo, por causar lesión grave a tercero, el artículo 61 del V Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de noviembre de 2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que en el procedimiento de Impugnación de Convenio Colectivo por lesividad que se tramita en esta Sala con el número 108/08:

- Debemos desestimar y desestimamos todas las excepciones procesales opuestas a la demanda.

- Debemos de desestimar y desestimamos la demanda absolviendo libremente a los demandados de la pretensión contenida en la misma."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º. - Con fecha 20 de noviembre de 2006, por las partes legitimadas para ello, se firmó el texto del V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos y fue publicado en el BOE de 17 de enero de 2007. 2º .- El motivo que centra esta demanda lo constituye el artículo 61 del V Convenio que establece: "Artículo 61. Paga extraordinaria por antigüedad en la empresa. Los trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a una única paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido. Sin perjuicio del derecho establecido en el párrafo anterior, el procedimiento y calendario de abono de esta paga respecto al personal en régimen de pago delegado en los niveles concertados, será conforme a los Acuerdos autonómicos que se suscriban conforme a lo establecido en la Disposición Adicional octava del presente Convenio o en las Instrucciones o resoluciones que dicte la Administración educativa competente sobre dicho régimen." Dicho tenor literal es idéntico al del IV Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, publicado en el BOE de 17-10-00. 3º .- Con motivo de la aplicación del artículo 61 del IV Convenio y con origen en los conflictos colectivos instados por los sindicatos USO y UGT el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2003 declaró el carácter salarial de la paga extraordinaria de antigüedad y que su abono correspondería a la Administración Educativa respecto a los profesores de unidades concertadas incluidos en la nómina de pago delegado. Con el fin de cumplir lo ordenado por la Sentencia del Tribunal Supremo se llegó a un Acuerdo entre el Principado de Asturias y las organizaciones patronales y sindicales (BOPA de 3 de abril de 2004) por el que se acordó el abono de la paga extraordinaria de antigüedad a lo largo de varios ejercicios presupuestarios. Desde agosto de 2004 se abonó la paga extraordinaria a todos los profesores que, cumpliendo los 25 años de antigüedad dentro de la vigencia temporal del IV Convenio (de 17 de octubre de 2000 a 16 de enero de 2007 ). 4º .- La Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias tiene una específica dotación presupuestaria para subvenir al pago de la contribución a las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos. 5º .- La paga extraordinaria, cuestionada, durante la aplicación del IV Convenio Colectivo supuso un gasto de 6.721.810,64 Euros abonado por el Principado de Asturias. Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación del Principado de Asturias , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

Por el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se interpuso demanda en materia de impugnación de Convenio Colectivo, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, frente a la Confederación Española de Centros de Enseñanza (CECE), Confederación de Centros de Educación Gestión (E y G), Associació Profesional Serveis Educations de Catalunya, Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza (FSIE), Sindicato FETE-UGT y Sindicato Comisiones Obreras (CCOO), siendo parte en el proceso el Ministerio Fiscal, interesando se dicte sentencia por la que se declare nulo, por causar lesión grave a tercero, el artículo 61 del V Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

Por la mencionada Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia el 30 de noviembre de 2010, en el procedimiento número 108/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que en el procedimiento de Impugnación de Convenio Colectivo por lesividad que se tramita en esta Sala con el número 108/08:

- Debemos desestimar y desestimamos todas las excepciones procesales opuestas a la demanda.

- Debemos de desestimar y desestimamos la demanda absolviendo libremente a los demandados de la pretensión contenida en la misma.".

Por el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias de interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en dos motivos, amparados ambos en el apartado e) del artículo 205 de las Ley de Procedimiento Laboral . En el primer motivo alega infracción de los artículos 161.1 b) del TRLPL , en relación con el artículo 17/2007 -quiso decir 17 de la Ley 51/2007- de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado y el artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006 . En el segundo motivo alega infracción del artículo 163.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 6.3 del Código Civil .

El recurso ha sido impugnado por la Organización de Trabajadores de Enseñanza concertada de Asturias (OTECAS), Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras, Unión Sindical Obrera (USO), Confederación de Centros de Educación y Gestión (E y G), Confederación Española de Centros de Enseñanza (CECE), Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza del Estado Español (FSIE), y Federación de Trabajadores de la Enseñanza de la UGT (FETE-UGT), interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso formulado.

En el primer motivo del recurso aduce el recurrente que la paga extraordinaria de antigüedad ha tenido en los ejercicios 2004-2007 un impacto económico de gran magnitud -6.721.810'64 euros-, tornándose insostenible el mantenimiento de dicha paga por su cuantía y porque además obliga a la infracción de las normas presupuestarias en contra de las previsiones establecidas por la Ley Orgánica de Educación, ya que el abono de dicha paga supone un incremento del coste del 12'97%.

Continua razonando que, es obvio, a la vista de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , que la misma no contempla la paga extraordinaria de antigüedad y que además la Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado derivadas de los convenios colectivos que suponen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a los salarios, establecidas en los módulos fijados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En el presente supuesto la paga de antigüedad supone un incremento respecto a dicho módulo no habiéndose producido ningún reconocimiento expreso por la Administración de la obligación de pagarla, por lo que el precepto impugnado - artículo 61 del V Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada , sostenidas total o parcialmente con fondos públicos- produce una lesión o daño grave a la Administración del Principado de Asturias. Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede transcribir el precepto impugnado, el artículo 61 del V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada, sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, publicado en el BOE de 17 de enero de 2007, cuyo contenido es el siguiente: "Artículo 61. Paga extraordinaria por antigüedad en la empresa. Los trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a una única paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido. Sin perjuicio del derecho establecido en el párrafo anterior, el procedimiento y calendario de abono de esta paga respecto al personal en régimen de pago delegado en los niveles concertados, será conforme a los Acuerdos autonómicos que se suscriban conforme a lo establecido en la Disposición Adicional octava del presente Convenio o en las Instrucciones o resoluciones que dicte la Administración educativa competente sobre dicho régimen.".

Dicho precepto es idéntico al del IV Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, publicado en el BOE de 17 de octubre de 2000.

En cuanto a la naturaleza de la "paga extraordinaria por antigüedad" establecida en el artículo 61 del V Convenio Colectivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias en las que se ha examinado dicha cuestión, en relación con preceptos de idéntico contenido, establecidos en anteriores convenios colectivos. Así en la sentencia de 9 de mayo de 2003, recurso 90/2002 , reiterando lo razonado en sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo de fecha 17 de diciembre de 2002, recurso 1285/2001 , interpuesto por la Diputación General de Aragón se señala: " Baste reproducir la conclusión a que llega la sentencia de 4 de febrero de 1993 , después de estudiar las relaciones de los centros concertados con la Administración según se regulan en la ley 8/85 y Reglamento de 18 de diciembre de 1985 "... lo expuesto, concluye en que pese a que el abono de los salarios se realiza en nombre de la Empresa y como pago delegado, es la propia Administración la que interviene en la determinación de su cuantía, conviene con los sindicatos y la patronal el alcance de sus responsabilidades frente a los trabajadores, cumple todas las obligaciones que con respecto a terceros conlleva la responsabilidad empresarial del abono de salarios y los satisface a su cargo, mientras la Empresa en este aspecto es mero auxiliar de la Administración pues sus obligaciones quedan reducidas a facilitar la documentación precisa y su responsabilidad la circunscribe la Ley a esta obligación. Por ello Empresa y Administración están mutuamente implicadas frente al trabajador. En esta mutua vinculación Empresa y Administración se limitan a dar cumplimiento a un contrato de trabajo, a acuerdos sindicales y normas legales que regulan los conciertos educativos en su ejecución y en la que la Administración no interviene investida de autoridad y sí como cogestora con la Empresa de un servicio".

Añade la aludida sentencia en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto que " aunque ciertamente la Administración no firma el Convenio ni es formalmente empresario, si es cierto como se razonó precedentemente que Administración y Empresa están mutuamente implicadas frente al trabajador y siendo la Administración la que responde del pago directo de los salarios ... hay que repetir que la Administración y la Empresa están mutuamente implicadas frente a los trabajadores que prestan sus servicios en centros de enseñanzas concertados y que por ello la declaración de la sentencia recurrida de que la Administración esta obligada al abono de la paga reclamada no infringe las normas citadas en el recurso, máxime cuando en el fundamento quinto de la sentencia expresa y expone los límites de la responsabilidad de la Administración y que estos limites serán tenidos en cuenta por razón propia de la Ley en cada caso concreto que no pueden ser tenidos en cuenta en el proceso colectivo".

En concreto, la naturaleza salarial del concepto discutido aparece recogida en la referida sentencia cuando, en el fundamento jurídico sexto dice " El art. 61 del Convenio dentro del Título IV dedicado a las retribuciones y bajo la rubrica de `paga extraordinaria por antigüedad en la EmpresaŽdispone que `los trabajadores que cumplen 25 años de antigüedad en la empresa tendrán derecho a una paga cuyo importe será equivalente al de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplidoŽ . Y por su parte la disposición transitoria tercera regula la efectividad de esta paga en relación con la vigencia del Convenio, a los trabajadores recolocados, y al cese de los mismos. El art. 67 del III Convenio regula un premio por jubilación y los arts. 13 y 34 del Real Decreto 2377/85 , determinan la diferenciación de los diversos conceptos de los módulos económicos, expresando el apartado a) del art. 13 que figuraran los salarios del personal docente. Y el art. 34 en su apartado 1 prevee que la Administración abonara mensualmente el salario al profesorado del personal docente. De estos preceptos el recurso infiere que el art. 61 del IV Convenio, no hace sino mantener el premio de jubilación del art. 67 del III Convenio que calificaba de `mejora socialŽ y no de salario, y que la paga del art. 61 es una retribución única que carece de la condición salarial, que requiere periodicidad. Pero la verdad es que la paga extraordinaria del 61 se encuadra en el capitulo de las retribuciones y que a tenor del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores entra dentro de su amplio concepto de salario, pues es una retribución que se satisface como remuneración a una larga prestación de servicios y que su única razón de ser es remunerar una la notable antigüedad en la prestación del trabajo a la empresa, sin que el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ni la noción de salario requiera periodicidad, pues no dejan de ser salario las retribuciones de trabajos excepcionales y de dedicaciones a la empresa notable, como es la del art. 61 analizada ".

Respecto a la alegación formulada por el recurrente de que la Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado derivados de Convenios Colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a los salarios establecidos en los módulos fijados en las leyes de Presupuestos, hay que señalar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en sentencia de 18 de mayo de 2005, recurso 149/2002 , en la que ha establecido lo siguiente: "2.- La cuantía total de los módulos a cuyo pago se obliga la Administración y aceptan los centros privados que deciden acogerse al régimen de conciertos ( art. 47.1 y 2 LODE, 75. 1 y 2 y 76 LOCE y 10 y 12 del R.D. 2377/85 ), y que son "los que establecen los derechos y las obligaciones reciprocas en cuanto al régimen económico" (arts. 48 LODE y 75.3 LOCE), se descompone en tres partidas para atender respectivamente: a) los salarios del personal; b) los gastos de administración, servicios y conservación; c) las cantidades correspondientes a antigüedad del personal, sustituciones del profesorado y obligaciones derivadas de lo establecido en el art. 68 ET . ( arts. 76.3 LOCE y 13.1 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos).

No cabe duda por tanto que, tras la declaración por esta Sala del carácter salarial de la paga discutida, ésta es plenamente incardinable en el citado apartado a), o, en todo caso, en el c) -- cuestión no debatida en el proceso --, siendo de todo punto irrelevante que en las listas de nominas que los Centros deben facilitar a la Administración (art. 49. 5 LODE y 76.5 LOCE) se haya incluido o no tal concepto. Ello podría suponer, en todo caso, un incumplimiento por la patronal de sus obligaciones de información frente a la Administración, ajeno totalmente a la relación laboral empresa-trabajador y que en nada habría de afectar al derecho de los trabajadores, único que esta en liza en el caso.

3. - La obligación de pago que las normas citadas imponen a la Administración, esta sin embargo condicionada por imperativo legal. El art. 49.1 de la LODE, en consonancia con el mandato del art. 133.4 de la Constitución , dispone que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecerá en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas" (en iguales términos, art. 76.1 LOCE). Es claro pues que la responsabilidad de la Administración queda limitada a la cuantía global fijada en las Leyes de Presupuestos, que son las que cuantifican "el modulo económico por unidad escolar, a efectos de la distribución de aquella cuantía global" (art. 49.2 LODE y 76. 2 LOCE).

   Quiere ello decir que la Administración solo podrá asumir las cargas salariales de los centros concertados hasta la cuantía máxima global fijada en las Leyes de Presupuestos para los módulos concertados. Y que, por consiguiente, las posibles alteraciones salariales que se puedan producir mediante pactos colectivos entre empresas y trabajadores bien para incrementar los conceptos retributivos previstos en la fecha de suscripción del concierto, bien para crear otros nuevos, solo podrán ser asumidas por la Administración si no superan el citado límite legal.

   Así lo enuncian, con carácter negativo, los arts. 49.6 LODE y 76.6 LOCE de idéntico tenor: "La Administración no podrá asumir alteraciones en los salarios del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3". Y con carácter positivo, el art. 13. 2 del R. D. 2377/85: "la Administración asumirá las alteraciones en los salarios del profesorado derivadas de convenios colectivos siempre que no superen el porcentaje del incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el art. 49.6 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación". Y en el mismo sentido nuestra sentencia de 26-4-93 (rec. 926/92 ), reiterando lo dicho por la de 3-2-93 (rec. 1881/92 ) advertía que es cierto "que la Ley (art. 49-5) y el Reglamento (art. 13- 2), aquélla en términos negativos y éste en términos positivos, limitan la obligación de la Administración cuando se trata de alteraciones en los salarios del profesorado derivadas de convenios colectivos, que es lo que sucede en el caso de autos. Pero ello no puede tener más alcance que el de condicionar el "quantum" de dicha obligación, si es que se prueba la concurrencia de la expresada limitación".

4. - En definitiva, el legislador ha determinado, a través de los módulos, el límite máximo de la responsabilidad que incumbe a la Administración; y dicho límite no puede ser alterado por una decisión tomada por las partes negociadoras del Convenio Colectivo. Estas podrán pactar las modificaciones retributivas que estimen oportunas, pero sabiendo que en lo que excedan de las cuantías fijadas en los módulos, el pago del importe excedido habrá de correr exclusivamente a cargo de las empresas empleadoras.

   Así parecen entenderlo los propios negociadores del Convenio, que debieron tener presente la posibilidad de que la Administración no pudiera asumir el pago total de las retribuciones pactadas superando los límites legales; y por ello establecieron, en su Disposición Adicional Segunda que el abono por la Administración quedaba "condicionado a que se haga cargo de ellas"; y que por ello, "los trabajadores que consideren lesionados sus derechos deberán reclamarlos ante las instancias pertinentes dirigiéndose tanto contra el empresario como contra la Administración educativa correspondiente".

   Por consiguiente, pretender que las previsiones del IV Convenio Colectivo vinculan en todo caso a la Administración, además de conculcar la normativa antes aludida, que claramente explícita hasta donde alcanza su responsabilidad, supondría desconocer la previsión del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual los convenios colectivos solo tienen fuerza de obligar a los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.".

   Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta establecida por esta Sala el motivo ha de ser rechazado. Tal y como ha señalado la precitada sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2003, recurso 90/2002 , las alegadas limitaciones presupuestarias (artículo 49 de la LOGSE), no afectan al presente proceso dado su carácter meramente declarativo y solo se podrán dilucidar cuando acaezca el supuesto de abono de las cantidades que puedan corresponder una vez determinada la inclusión de la paga extraordinaria por antigüedad en la obligación del pago delegado, cuestión que habrá de resolverse en tal momento partiendo de la naturaleza social del concepto. Naturaleza salarial que procede no solo de su inclusión o regulación en el artículo 61, Capitulo I (Disposiciones Generales) del Titulo IV (Retribuciones) del Convenio, sino también por su perfecto encuadre en los artículos 26 y 25 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a los cuales el salario retribuye la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena y, el trabajador, en función del trabajo desarrollado (tiempo de prestación de servicios) podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el Convenio Colectivo o contrato individual. Es por tanto, un complemento salarial fijado en función del tiempo de la prestación de servicios por cada trabajador, lo que también evidencia el Real Decreto 2377/1985, que habla de salarios y antigüedad partiendo de sus respectivos conceptos y contenido según lo regulado por la legislación laboral. Norma que establece la obligación de pago delegado sin hacer referencia a limitación alguna por proporcionalidad para la Administración responsable. Y si bien la Administración no negocia el Convenio Colectivo, su obligación y responsabilidad en el pago de las retribuciones salariales deriva, no del Convenio sino de la Ley Orgánica como es la LODE (Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio) y del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativo, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre.

En el segundo motivo del recurso el recurrente, en esencia, aduce que está legitimado para impugnar el artículo 61 del V Convenio Colectivo de empresas sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, en virtud de lo establecido en el artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral , por resultar gravemente lesivo para la Administración Publica del Principado de Asturias, lesividad que aparece unida a la conculcación de la legalidad vigente.

A este respecto hay que señalar que, tal como ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior, no se produce tal lesividad ya que la obligación del pago que a la Administración le viene impuesta por las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación, está condicionada por imperativo legal, contenido en el artículo 49.1 de dicha norma que señala que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecerá en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, por lo que la responsabilidad de la Administración queda limitada a la cuantía global fijada en la leyes de Presupuestos que son las que cuantifican el "modulo económico por unidad escolar, a efectos de la distribución de aquella cuantía global" (artículo 49.2 LODE).

Por todo lo razonado este motivo del recurso ha de ser asimismo desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.