STS, 24 de Enero de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

Fallamos: Que desestimamos el Recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Expresas "Pineda LLambrich Arquitectes" contra las Resoluciones de la Comunidad Autónoma de Madrid reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, todo ello sin costas.

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia, procediendo a remitir las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas "PINEADA-LLAMBRICH, ARQUITECTES", formalizó el recurso de casación por escrito que ha tenido entrada en este Tribunal en fecha 6 de mayo de 2011, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando que:

Se dicte sentencia por la que, con base en el artículo 95.2 d) de la LJCA , case la resolución recurrida, y anulando la sentencia dictada, se resuelva sobre el fondo en el sentido de estimar el recurso contencioso- administrativo formulado por la U.T.E. formada por D. Florian y D. Javier de conformidad con el suplico de la demanda y en su virtud:

1º.- Declarar la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad y se anulen las resoluciones impugnadas, así como cuantos actos jurídicos sean consecuencia de la misma.

2º.- Declarar resuelto el contrato firmado por la U.T.E. recurrente con el INSALUD por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Comunidad de Madrid.

3º.- Reconocer el derecho de la U.T.E. recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 2.120.000 E. (DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL EUROS).

4º.- Condenar a la Comunidad de Madrid al pago de las costas causadas.

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Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su escrito de oposición, mediante escrito presentado el día 5 de septiembre de 2011, el Letrado de la Comunidad de Madrid, formalizó su oposición, y tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por pertinente, solicitó <<se sirva tener por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto de contrario contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2010 , dictada en autos seguidos a instancia de "U.T.E. PINEDA LLAMBRICH, ARQUITECTES" se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2007 , imponiéndose las costas al recurrente.>> .

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de enero 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "U.T.E. PINEDA LLAMBRICH, ARQUITECTES", contra las ya citadas resoluciones, una de ellas presunta, por las que se denegaba la solicitud planteada ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma Madrid de que se iniciase un procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad radical de la convocatoria publicada para la adjudicación del contrato de concesión de obra para la construcción del Hospital "Puerta de Hierro" de Majadahonda, publicado en el BOCM nº 226 de 22 de septiembre de 2004, se acordase también la suspensión de la tramitación de este concurso hasta que no se resolviese el anterior procedimiento y, para el caso de no estimarse procedentes las anteriores peticiones, con carácter subsidiario se reconociesen los daños causados a la recurrente y la correspondiente obligación de indemnizarla, conforme al beneficio dejado de percibir y al daño profesional causado.

La parte recurrente funda su recurso en tres motivos de casación, dos de ellos planteados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 , y un tercero al amparo del apartado c) del artículo 88.1, todos de la Ley Jurisdiccional , siendo este último <<por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia tanto por incongruencia omisiva como por falta de coherencia interna, con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .>>.

Para un mejor orden expositivo, conviene atender primeramente al motivo presentado en segundo lugar y que se centra en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales relativas a la redacción de la sentencia, al no haberse contenido en la sentencia de instancia, según se dice, pronunciamiento expreso respecto a la totalidad de las pretensiones planteadas por la actora, ya que se omitió un pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de indemnización por los daños y perjuicios sufridos y cuantificados en demanda en la cantidad de 2.120.000 Euros, según recoge el propio Antecedente de Hecho Primero de la sentencia recurrida.

El motivo debe estimarse, puesto que de todo lo actuado en instancia resulta indudable, como ya hemos adelantado, que la parte recurrente interesó dentro de la demanda, subsidiariamente, la percepción de una indemnización que se fijaba en la cantidad de 2.120.000 Euros, y respecto a la cual no formuló pronunciamiento el Tribunal de instancia. No puede entenderse colmada esta laguna y por lo tanto debe admitirse la existencia de una incongruencia omisiva que determina la estimación del recurso en este concreto apartado, casándose y dejándose sin efecto la sentencia impugnada. Por ello, conforme al artículo 95.2 debe entrarse al examen del fondo de la cuestión en los términos en que se planteó en primera instancia, sin que sea necesario llevar a cabo pronunciamiento sobre los demás motivos planteados, bajo un criterio de economía procesal.

Los hechos más relevantes que integran esta litis, sobre los que no existe desacuerdo entre las partes son:

1. - Entre el INSALUD y la U.T.E. recurrente se suscribió un contrato el 8 de octubre de 1999 en virtud del cual ésta se obligaba a redactar un proyecto básico de obras para la construcción de la Clínica Puerta de Hierro- Majadahonda, en esta última localidad. Así mismo, se obligaba a desarrollar la coordinación y dirección del proyecto de ejecución de las obras de construcción de esta clínica y las funciones de dirección facultativa de las obras. El cumplimiento de esta última parte del contrato quedaba pendiente de dos condiciones: que permaneciese la necesidad asistencial de las obras contempladas en el proyecto y que se desarrollase el procedimiento de ejecución de las obras proyectadas.

2. - El proyecto básico de obras se elaboró y fue abonado por la Administración, publicándose la convocatoria de licitación en el BOE de 8 de diciembre de 2001 para la adjudicación de los trabajos de redacción de proyecto de ejecución y ejecución de obras del citado hospital, de conformidad a este proyecto básico.

3. - Se produce el traspaso de competencias desde el INSALUD a favor de la Comunidad Autónoma de Madrid y el 23 de enero de 2002 se acuerda por el Consejero de Sanidad de esta última poner fin al procedimiento de licitación iniciado.

4. - La Comunidad Autónoma de Madrid encarga a la U.T.E. recurrente la modificación del proyecto básico recibido por el INSALUD a fin de que incremente la superficie de las instalaciones, así como la cuantía de la obra a efectuar. El proyecto modificado es elaborado, recibido y abonado con el incremento de honorarios en virtud de orden girada el 30 de diciembre de 2004.

5. - Con fecha 22 de septiembre de 2004 se publica en el BOCM anuncio para adjudicación de contrato de concesión para la construcción del Hospital "Puerta de Hierro" de Majadahonda, cuyo objeto es la redacción del proyecto de obra, la construcción y la explotación del Hospital.

6. - En escrito de fecha 2 de diciembre de 2004 la U.T.E. recurrente presenta escrito ante la Administración autonómica en los términos que hemos visto, desistiendo en escrito de fecha 10 de diciembre de 2004 de la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad radical de la última convocatoria, así como de su suspensión, pero insistiendo en la reclamación de indemnización por daños y perjuicios. Esta solicitud fue denegada de forma presunta. En fecha 5 de enero de 2006 se presenta nueva solicitud de revisión de oficio y reclamación, subsidiaria, de indemnización de daños y perjuicios, dictándose a fecha 24 de marzo de 2006 la resolución que es impugnada en el recurso contencioso- administrativo.

Debe entrarse a conocer por la Sala del recurso contencioso presentado, atendidos los términos iniciales de la litis. Y primeramente, se aprecia una falta de coincidencia entre las pretensiones mantenidas por la U.T.E. recurrente en sus respectivos escritos presentados ante la Administración frente a las recogidas en el suplico de la demanda rectora del proceso. Si bien en aquéllas se solicitó formalmente el inicio de un procedimiento de revisión de oficio por nulidad radical del otro procedimiento de adjudicación de obras posterior en el tiempo que se dirigió a otra contratista, esa pretensión no se formula en la citada demanda; de la misma manera que, si bien se recoge en el apartado 2º del suplico, la pretensión de resolución del contrato que vinculaba a la U.T.E. recurrente con la Administración, ello no se planteaba en los anteriores escritos presentados dentro de la vía administrativa. Tal cosa supone la existencia de unas evidentes desviaciones procesales en las que incurre la parte actora, si bien la segunda sea más aparente que real. Respecto a la primera de ellas, hay que decir que la inexistencia de una petición en demanda de la revisión de oficio por nulidad radical sobre la adjudicación iniciada mediante publicación en el BOCM nº 226 del día 22 de septiembre de 2004 proscribe cualquier pronunciamiento sobre este apartado, puesto que resulta una cuestión ajena al presente recurso. La Sala no debe entrar en esta cuestión.

Respecto a la segunda desviación procesal, es tan sólo aparente, porque la solicitud de declaración de resolución del contrato existe implícitamente por parte de la U.T.E. en la solicitud de indemnización que se ha reiterado ante la Administración por aquella parte. Es decir, debe aceptarse que existe de forma necesaria e implícita la aceptación o consentimiento de la U.T.E. a la extinción del contrato, dentro de la petición subsidiaria planteada tanto en vía administrativa, como en el recurso contencioso, en cuanto deriva de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios para el caso de que no se suspendiese y anulase de oficio el procedimiento de adjudicación del segundo contrato que se oponía al inicial suscrito por ella. Además figura en escrito de fecha 10 de diciembre de 2004 (doc. nº 1 de la demanda), presentado por el representante de la misma D. Florian , desistimiento de la solicitud de revisión de oficio sobre la convocatoria de la última licitación publicada, así como de la suspensión, pero con manteniendo de la solicitud de indemnización de daños patrimoniales causados " por la convocatoria del concurso ".

Si la U.T.E. recurrente interesa en demanda que se declare resuelto el contrato firmado por ella con el INSALUD, es decir, finalizado antes de su cumplimiento o debido término, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Comunidad de Madrid, es procedente recordar que ya la Administración en su resolución expresa de 31 de mayo 2006, dictada por la Directora General del Servicio Madrileño de Salud, declara que el contrato no existe, puesto que se trata de un objeto contractual condicionado a la adjudicación, formalización e inicio de las obras previstas en un proyecto de ejecución que se redactaría en base al estudio base de la U.T.E. por parte de otro adjudicatario contratista; contratación que no se llevó a cabo, ni se inició por la Administración en los términos pactados. Por lo tanto, es procedente declarar que el contrato que integra el objeto de la presente litis y se suscribió entre el INSALUD, que fue sucedido en su posición contractual por la Comunidad Autónoma de Madrid, y la U.T.E. "PINEDA-LLAMBRICH, ARQUITECTES" se encuentra resuelto, sin perjuicio precisiones contenidas en los siguientes fundamentos.

Atendiendo a los términos recogidos en el escrito de contestación a la demanda, el Letrado de la Comunidad se opone a las pretensiones de la parte actora en virtud de diversos argumentos. El primero de ellos alude a la circunstancia de que la U.T.E. actora no presentó recurso alguno contra las resoluciones de la Administración que dejaban sin efecto la inicial convocatoria pública para adjudicación de las obras referidas en el contrato de 1999, ni contra los restantes anuncios publicados para la iniciación y adjudicación del procedimiento de selección posterior de contratista de las obras que combatieron en vía contenciosa, y que por lo tanto serían actuaciones administrativas firmes y consentidas. Pero ello no obsta ni supone obstáculo jurídico a la pretensión indemnizatoria por incumplimiento contractual planteada por la actora, ni al interés de que se declare responsable a Administración de tal incumplimiento.

Por otro lado, se mantiene por el Letrado de la Comunidad que los acuerdos alcanzados entre la Administración y la parte actora, a fin de que se elaborase el nuevo proyecto básico de obra para la construcción del Hospital Puerta de Hierro- Majadahonda que sería abonado en 2004 suponían un nuevo y diferente contrato, " encargo que nada tenía que ver con el objeto principal del contrato de 1999... ", no obstante ese argumento no cuadra con lo recogido en el Acta de comprobación material previa al abono del mismo (que se menciona por el propio Letrado y obra al folio 2 de la ampliación del expediente administrativo) y que se vincula a la " Declaración de abono de la Consultoría y Asistencia Técnica de Revisión y Ampliación del Proyecto Básico del Hospital "Clínica Puerta de Hierro" en Majadahonda, Madrid ". En efecto, no sólo alude este documento de la C.A.M. a la acumulación de cuantías por honorarios de Modificados anteriores sino que en la descripción de aspectos contractuales de los nuevos acuerdos, de los que trata, los relaciona con honorarios de coordinación y dirección que ya integraban de forma indudable el anterior contrato de 1999, de manera que esta tesis del Letrado no puede prosperar, debiendo entenderse a todos los efectos los trabajos realizados y pagados por la Comunidad Autónoma de Madrid en diciembre de 2004 como atinentes al contrato suscrito entre el INSALUD y la UTE actora, que pervivía y no había finalizado dado que no existe dato alguno que haga pensar en la existencia de un contrato distinto que sustituyera al anterior.

Lo expuesto determina que tampoco pueda aceptarse el argumento planteado por el Letrado de la Comunidad según el cual, el contrato suscrito entre el INSALUD, que fue sucedido por la Comunidad Autónoma de Madrid, y la U.T.E. actora, fue debidamente consumado y finalizó regularmente al devenir imposible el cumplimiento de la obligación accesoria pendiente de cumplimiento, es decir, los trabajos de la U.T.E. de coordinación, supervisión de proyecto y dirección facultativa que quedaron pendientes.

El hecho de que el cumplimiento de las prestaciones aún subsistentes condicionadas a la actuación de la Administración demandada, quedase frustrado como consecuencia del anuncio de 22 de septiembre de 2004 publicado por ésta en el BOCM, y que era incompatible con el anterior contrato en el sentido del art. 1.119 del Código civil , supone un desistimiento unilateral y tácito de la Administración, atribuible únicamente a ella, según lo prevenido en el art. 214 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio , como causa de resolución unilateral del contrato que impone como consecuencia la obligación de indemnizar en la cantidad señalada dentro del epígrafe 3 del art. 215 del mismo texto legal , con el abono al contratista del 10 por ciento del precio de los proyectos o trabajos pendientes de realizar en el momento en el cual se desistió.

Las resoluciones administrativas recurridas, en consecuencia, deben estimarse contrarias a Derecho y deben ser anuladas y dejadas sin efecto. En su lugar procede declarar extinguido el contrato que vinculaba desde el 8 de octubre de 1999 a la Comunidad Autónoma de Madrid con la U.T.E. "PINEDA-LLAMBRICH, ARQUITECTES", con sus modificados posteriores hasta el 22 de septiembre de 2004, fecha en que se produjo la resolución por desistimiento tácito de la Administración, sin perjuicio del pago verificado el 30 de diciembre de 2004, con imposición del pago por parte de ésta y a favor de la U.T.E. recurrente, de una cantidad indemnizatoria equivalente al 10 % del precio acordado y actualizado entre las partes respecto a las prestaciones contractuales pendientes de ejecución, correspondientes a los trabajos de coordinación, supervisión y dirección de la ejecución de la obra, con los intereses legales aplicables desde la fecha de desistimiento, así como a los intereses por devolución de garantías prestadas; debiendo liquidarse estas cantidades en fase de ejecución de sentencia dada la inexistencia en la documentación aportada a los autos de elemento acreditativo alguno que permita conocer el alcance de los mismos, debiendo ser desestimadas las restantes pretensiones planteadas, así como las cuantías reclamadas por la recurrente en el suplico de la demanda, en cuanto no se ajustan a este contenido, sin que tampoco pueda estimarse la referencia de cálculo efectuada por la UTE a la convocatoria de la licitación en la que ella no fue parte.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.