STS, 19 de Diciembre de 2011

En el recurso nº 49/2005, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2003, el 24 de enero de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

PRIMERO.- Estimar el recurso, anulando el acuerdo dictado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas ".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la compañía Consignataria Herrera y Cía, S.A., que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por providencia de 30 de abril de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 18 de junio de 2008, el procurador don Carlos Navarro Gutiérrez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia casando y anulando la impugnada y confirmando el acto administrativo anulado declarado lesivo por la Administración del Estado.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera y, por providencia de 28 de octubre de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Concepción Calvo Meijide, en representación de la Compañía Auxiliar del Puerto, S.A., se opuso al recurso por escrito presentado el 11 de diciembre de 2008 en el que solicitó que

"se dicte una Sentencia más ajustada a Derecho, con el pronunciamiento en costas que proceda, a cargo de la recurrente, tanto en la instancia como en el presente recurso".

Por su parte, el Abogado del Estado formuló su oposición por escrito registrado el 30 de diciembre de 2008 en el que suplicó a la Sala que

"dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 24 de enero de 2008 , imponiéndose las costas al recurrente".

Mediante providencia de 4 de octubre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 16 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida debe ser anulada por los errores que contiene en su encabezamiento, en la identificación del objeto del recurso y en la posición de la Administración General del Estado en el proceso de instancia aunque, en cuanto al fondo, como explicaremos después, es correcto el fallo estimatorio al que llega. Esto supone que también nosotros acogeremos el recurso del Abogado del Estado y anularemos el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2003 que dispuso la extinción, por mutuo acuerdo, de la concesión demanial de la Consignataria Herrera y Cía, S.L. (la Consignataria) en el muelle El Bufadero.

No consideramos aplicable en este caso la doctrina del efecto útil de la casación porque supondría mantener una sentencia viciada de errores palmarios en aspectos esenciales de la misma. En efecto, quien interpuso el recurso contencioso- administrativo nº 49/2005 fue el Abogado del Estado, no la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife. Lo hizo previa declaración de lesividad del mencionado acuerdo del Consejo de Administración de esa Autoridad Portuaria. Por tanto, el objeto del proceso no es, como dice la sentencia, el acto administrativo mediante el que el secretario general técnico del Ministerio de Fomento declaró la lesividad de aquél acuerdo sino este último. Además, la Administración actora en el proceso, no se opuso a la demanda. La única demandada fue la Consignataria pues la Sala de instancia no permitió la personación de la Autoridad Portuaria. Y, como procedía la estimación del recurso contencioso-administrativo, no decayeron las alegaciones de la demanda, como dice la sentencia, sino todo lo contrario, prosperaron.

Todos estos errores los aduce en el primer motivo de casación la Consignataria aunque, en vez de calificarlos como lo que son, errores, opta por decir que la sentencia "falta a la verdad", expresión que por su fuerza significativa va más allá de lo sucedido. En cualquier caso, ya hemos dicho que esas equivocaciones palmarias, aunque en último término no impiden apreciar cuál es el alcance verdadero del pleito, ni las razones que conducen al fallo, coherente con las pretensiones realmente hechas valer, tienen, por su visibilidad, entidad más que suficiente para exigir la anulación de sentencia.

Y es que no se compadece con la relevancia que en sí misma posee una resolución mediante la que se administra justicia este conjunto de errores. Por tanto, ese primer motivo debe ser estimado y anulada la sentencia con la consecuencia de que, conforme al artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , estamos obligados a resolver el pleito en los términos en que apareciere planteado. No son otros que los expresados en los escritos de demanda y contestación a la demanda si bien los integraremos, para mejor atención de los derechos de las partes, con los argumentos hechos valer en los escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo.

Antes, ayudará a comprender cuáles son los términos de este litigio resumir los hechos que le han dado lugar.

La Consignataria obtuvo por acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 1998 una concesión demanial por quince años, prorrogables, de 35.000 metros cuadrados en el muelle El Bufadero para la instalación de una terminal privada de contenedores. Se trataba de los que transportaran los buques de la Naviera Pinillos, S.A.. En las cláusulas a las que estaba sujeta la concesión se preveía, entre otras causas, su extinción por rescate o por caducidad a declarar por la Autoridad Portuaria en caso de falta de utilización o abandono por más de un año sin justa causa. El 12 de junio de 2001 la Compañía Auxiliar del Puerto (CAPSA) se dirigió a la Autoridad Portuaria poniendo de manifiesto que la concesión llevaba más de dos años sin uso y pedía que se extinguiera para que se le adjudicasen a ella los terrenos.

Declarada el 10 de julio de 2001 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria la utilidad pública de la extensión de la terminal pública a todo el muelle y la necesidad de ocupar la concesión, la Consignataria se opuso al procedimiento de rescate que se había iniciado. En el expediente se puso de relieve que la Naviera Pinillos, S.A., resolvió el contrato que le ligaba a la Consignataria, de manera que ésta no podría cumplir sus obligaciones concesionales por lo que procedía declarar la caducidad de la concesión. A la postre, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, comprobado que no tenía actividad desde abril de 1999, que fue cuando los buques de la Naviera Pinillos, S.A., pasaron a operar en la terminal pública de contenedores, concluyó que procedía su rescate.

El Consejo de Obras Públicas informó que en lugar del rescate debía declararse la caducidad de la concesión y en el mismo sentido se pronunció la Comisión Permanente del Consejo de Estado. No obstante, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria ratificó el 20 de febrero de 2003 el acuerdo suscrito por su presidente el 17 anterior con el administrador único de la Consignataria para extinguir de mutuo acuerdo la concesión en las siguientes condiciones: la Autoridad Portuaria abonaría a la Consignataria 2.513.700 €; la Consignataria renunciaría a su oposición al procedimiento de rescate; la Autoridad Portuaria declararía que no había "por resolver expediente sancionador alguno" ni se había "producido actuación por parte de la Consignataria (...) que sea constitutiva de infracción" y que, de existir algún expediente sancionador procedería al archivo. En fin, la Consignataria podría "depositar en precario bienes de su titularidad en una superficie de 400 m2, preferentemente en el muelle El Bufadero" donde señalara el personal de la Autoridad y sin abonar cantidad alguna por ello.

A propuesta del Ente Público Puertos del Estado, el secretario de Estado de Infraestructuras inició el 21 de enero de 2004 el procedimiento de declaración de lesividad de ese acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife. Oida la interesada e informada por el Abogado del Estado, se sometió la propuesta de declaración al Secretario General de Transportes quien se abstuvo alegando la causa del artículo 28.2 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y el 28 de octubre de 2004 la ministra declaró caducado el procedimiento ordenando la iniciación de otro con la conservación de los documentos y actuaciones. También aceptó la abstención del Secretario General de Transportes y atribuyó al secretario general técnico del Ministerio de Fomento la decisión. Así, dada nueva audiencia a la Consignataria, el 20 de diciembre de 2004 declaró la lesividad del acuerdo de referencia y, seguidamente, el Abogado del Estado interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.

Las posiciones de las partes son, en esencia, las siguientes.

La razón aducida en la demanda por el Abogado del Estado era la procedencia de declarar extinguida la concesión por su caducidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 79.1 b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y con el artículo 15 del pliego de condiciones a las que estaba sujeta. Esa circunstancia, alegaba, determinaba la ilegalidad de extinguirla por mutuo acuerdo en los términos que resultan del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2003.

Por su parte, la Consignataria sostuvo en su contestación a la demanda que la Secretaria de Estado de Infraestructuras carece de competencia para la declaración de lesividad de los actos dictados por la Autoridad Portuaria, dada la autonomía funcional y de gestión de la que está dotada. Además, dijo que no procedía dicha declaración desde el momento en que la extinción de una concesión, aun mediando indemnización, no es un acto favorable para el administrado. En cuanto a los expedientes sancionadores que pudieran haberse incoado, indicó que, no habiendo ninguno pendiente ni, tampoco, hechos susceptibles de dar lugar a alguno, ese extremo del acuerdo de 20 de febrero de 2003 carecía de efectos. Respecto de la cesión de espacio sin contraprestación señaló que la superficie no tenía estipulado canon alguno. Por otro lado, reprochó al Consejo de Estado haberse extralimitado en su función desde el momento en que la Autoridad Portuaria había archivado el procedimiento de rescate. Rechazó, por lo demás, que se hubiera producido la caducidad ya que no había abandonado el uso de la concesión sino que el 29 de junio de 1999 pidió que se modificara su objeto para operar otros tráficos y nada se resolvió al respecto por la Autoridad Portuaria. Esta sería la causa de que no se utilizara la concesión. Causa justificada, por tanto, que impediría considerarla caducada.

Y, tras recordar que el Consejo de Obras Públicas veía recomendable el mutuo acuerdo como forma de extinción de las concesiones, afirmó su derecho a ser indemnizada pues, de otro modo, como quiera que los terrenos habían sido concedidos a otra sociedad, sería imposible restituirla en la situación anterior, con lo que sufriría un grave perjuicio y se vería lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva.

A estos argumentos, reiterados y desarrollados en el escrito de interposición del recurso de casación, añade los siguientes, centrados en el argumento de la improcedencia de declarar la lesividad del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2003.

(1º) No es revisable jurisdiccionalmente tal decisión porque desconoce la competencia exclusiva de la Autoridad Portuaria para gestionar el demanio portuario y, además, no consta en el expediente la existencia de causa de caducidad, factor en el que descansa aquella declaración de lesividad.

(2º) El Ministerio de Fomento carece de competencia para hacer esa declaración ya que la Autoridad Portuaria no es propiamente una Administración sino una entidad empresarial, según se desprende del artículo 35 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , reguladora de los Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la redacción que le dio la disposición final segunda , siete de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, de manera que ha de ser la propia Autoridad la que ejercite las facultades en materia de anulación de los propios actos.

(3º) En ningún caso procede declarar la lesividad de un convenio transaccional pues el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción y el 103.1 de la Ley 30/1992 limitan a los actos administrativos los que pueden ser objeto de la misma y aquí no hay acto sino contrato y el artículo 40 de la Ley 27/1992 faculta al Consejo de Administración para disponer del objeto del proceso mediante la transacción desde el momento en que le confiere entre sus competencias las relativas al ejercicio de acciones jurisdiccionales y no cabe declarar lesivo un contrato en sí sino solamente las fases previas --separables-- al mismo.

(4º) Insiste en que el convenio de extinción de la concesión no es un acto favorable a la Consignataria: el rescate, explica, tiene naturaleza expropiatoria y la indemnización no es más que la compensación del perjuicio que causa a la concesionaria, o sea, un elemento para que mantenga la situación en la que se encontraba.

(5º) El secretario general técnico del Ministerio de Fomento no es el órgano competente para declarar la lesividad, pues, según la disposición adicional décimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, tal facultad corresponde a la Secretaría General de Transportes. Por otro lado, no cabe entender producida su avocación por la ministra y posterior delegación pues no se cumplieron los requisitos que para ello exigen los artículos 13 y 14 de la Ley 30/1992 .

(6º) En supuestos como éste la caducidad no permite reabrir inmediatamente el procedimiento administrativo como si nada hubiera pasado. Tratándose de uno incoado de oficio que produce efectos desfavorables para el administrado, admitir esa posibilidad puede dar lugar a que la Administración abuse de su derecho manteniéndole en vilo permanentemente, cuando lo procedente es que sufra las consecuencias de su desidia. Por eso, nos dice el artículo 211.4 de la Ley General Tributaria que la declaración de caducidad impide la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador.

En cuanto a la conservación de los trámites del procedimiento caducado, alega que, debiendo declararse el archivo del expediente caducado ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), mal se puede dar eficacia a lo que ya no existe a falta, para el caso, de un precepto como el artículo 104.5 de la Ley General Tributaria .

Asimismo, la Consignataria argumenta que ha faltado un trámite esencial en el reabierto procedimiento de declaración de lesividad: la audiencia a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife pues el Abogado del Estado no la representa. Esa omisión determina la nulidad de aquél.

(7º) La Consignataria entiende infringidos el artículo 106 de la Ley 30/1992 , por haber superado la Administración los límites a la revisión de oficio y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

(8º) Respecto de la causa por la que sostiene la Administración que la concesión caducó, aduce la Consignataria, que: (a) el escrito de la Naviera Pinillos, S.A. en el que se afirma que no se utilizaba la concesión carece de sentido porque desconoce lo que dice la sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife nº 648/2004, de 29 de junio : a saber, que la concesión no se sujetó a ningún acuerdo con esa empresa; (b) CAPSA ha pretendido beneficiarse del rescate de la concesión para extender sus actividades a la parcela de dominio público ocupada por la Consignataria y, así, hacerse con el monopolio práctico de la gestión del puerto; (c) en realidad, la falta de uso de la concesión, de haberse producido pues no hay prueba de que sucediera, se habría debido a que la Autoridad Portuaria no atendió la solicitud de modificación presentada por la Consignataria, cosa que sí hizo después a petición de CAPSA; (d) la Autoridad Portuaria puede elegir la forma que considere más conveniente para extinguir la concesión.

(9º) En fin, dice la Consignataria que no ha habido lesión para los intereses públicos en la actuación considerada lesiva por la Administración. No se ha probado que se haya producido y su mera invocación no es suficiente para darla por causada.

CAPSA, que se preocupa de resaltar que, si bien fue emplazada para personarse en primera instancia, como así hizo, contra ella no se ha formulado ninguna pretensión, coincide con la Consignataria en que el secretario general técnico del Ministerio de Fomento no era competente para declarar la lesividad del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife. De ahí que considere nulo el expediente.

Tal como resulta de cuanto hemos expuesto, en este pleito son dos los puntos principales a resolver: de un lado la legalidad de la declaración de levisidad y, de otro, la del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2003. Ambos, evidentemente, se hayan estrechamente relacionados pues, al fin y al cabo, aquella declaración descansa sobre la premisa de que, habiendo caducado la concesión, no procedía extinguirla de la manera en que lo hizo ese acuerdo. Ahora bien, como se ha visto, hay una serie de alegaciones que atañen exclusivamente a la declaración de lesividad, por lo que han de examinarse en primer término.

La declaración de lesividad es, según el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción , un requisito previo a cumplir por la Administración cuando pretenda la anulación judicial de los actos de los que sea autora. Está regulada, como uno de los supuestos de revisión de oficio, por el artículo 103 de la Ley 30/1992 . Para ese precepto son susceptibles de dicha declaración los actos favorables para los interesados que sean anulables según su artículo 63. No podrá efectuarse pasados cuatro años desde que se dictó el acto en cuestión y el procedimiento para efectuarla caducará pasados seis meses [tres meses antes de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social] desde su inicio sin que se haya producido. Dentro de él habrá de oírse a cuantos aparezcan interesados.

Pues bien, la Autoridad Portuaria es un organismo público que, pese a actuar en régimen de Derecho privado, ejerce funciones públicas, tal como dice ahora el artículo 35.2 y 8 de la Ley 27/1992 . Y, en concreto, las que lleva a cabo en relación con la gestión y utilización del dominio público y con la imposición de sanciones, agotan la vía administrativa, excepto en materia tributaria, recurribles en vía económico-administrativa. Ciertamente, esos apartados se introdujeron por la Ley 48/2003 después de que se tomara el acuerdo tenido por lesivo por el Abogado del Estado pero, más que innovar, hacen explícito lo que ya resultaba del tenor del propio texto legal que consideró a la Autoridad Portuaria, en lo que ahora importa, Administración concedente [artículos 36 d) y 37.1 l, 40.4)].

Así, pues, nada impide que sus actos sean objeto de declaración de lesividad cuando se den los requisitos exigidos por el artículo 103 de la Ley 30/1992 . No es obstáculo a ello la autonomía funcional que les corresponde ya que no les exime de someterse al ordenamiento jurídico ni del correspondiente control jurisdiccional al que están sujetas todas las Administraciones Públicas ( artículos 9.1. 103.1 y 106.1 de la Constitución y 1.2 d) de la Ley de la Jurisdicción ). Por otro lado, la competencia para la revisión de oficio de los actos de estos organismos, según la disposición adicional décimosexta, 1 c) de la Ley 6/1997 , corresponde al órgano de la Administración General del Estado al que estén adscritos. Aquí, al Secretario General de Transportes.

Según se ha visto, la Consignataria y CAPSA afirman la incompetencia del secretario general técnico del Ministerio de Fomento para efectuar la declaración y la consiguiente nulidad del procedimiento. Para rechazar este motivo de nulidad nos serviremos de lo que ha dicho la Sala al respecto en una sentencia reciente en la que se planteó la misma objeción. Se trata de la dictada por la Sección Tercera el 8 de marzo de 2011 , desestimando el recurso de casación nº 4149/2008 de CAPSA contra otra sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife que acogió la demanda de lesividad del Abogado del Estado contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife que prorrogó por veinticinco años su concesión de la terminal pública de contenedores pese a no permitirlo la legislación aplicable ni el pliego de condiciones. Dice así:

"En los motivos segundo y tercero del recurso de casación se atribuye a la Sala de instancia la infracción del artículo 12.1 de la Ley 30/1992 al no decretar la nulidad del expediente de lesividad (...) por haber sido resuelto por órgano manifiestamente incompetente, cual era el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento. A juicio de la recurrente, esta censura determina asimismo que se haya incurrido en la "(...) infracción por no aplicación del artículo 62, apartado b) del párrafo primero, pues debió desestimar la demanda y declarar nulo de pleno derecho el expediente de lesividad por haber sido resuelto por órgano manifiestamente incompetente".

No negada la competencia del Ministerio de Fomento para declarar la lesividad, el debate sobre cuál de los órganos de aquel Centro directivo debió acordarla fue bien resuelto por el tribunal de instancia. La ya citada Disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997 , de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, dispuso que serían competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables dictados por los organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado aquellos "órganos a los que estén adscritos los Organismos, respecto de los actos dictados por el máximo órgano rector de éstos". Bajo la expresión "revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables" que contiene la citada disposición adicional deben entenderse comprendidos los procedimientos de declaración de lesividad pues la fórmula de la Ley de 1997 debe ser puesta en relación con la ulterior reforma, en 1999, de la Ley 30/1992 que suprimió la revisión de oficio de actos anulables, manteniendo su eventual declaración de lesividad.

Dado que el artículo 7.5 del Real Decreto 1476/2004, de 18 de junio , adscribía o hacía "depender" del Ministerio de Fomento, a través de la Secretaría General de Transporte, a los entes públicos Puertos del Estado y a las Autoridades Portuarias, en principio la declaración de lesividad correspondería al referido Secretario General. Pero como nada impide --antes al contrario-- que cuando haya motivos para ello el titular del órgano se abstenga, ha de ser su superior inmediato quien decida "lo procedente" ( artículo 28.1 in fine de la Ley 30/1992 ) en orden a aceptar o no la abstención y resolver en consecuencia. Si, como ocurrió en este caso, la acepta, el superior jerárquico (el Ministro) tendrá que decidir a su vez qué órgano, distinto del normalmente competente, ha de adoptar el acuerdo.

En el caso de autos, tras la abstención aceptada del Secretario General, la autoridad ministerial designada por la Ministra de Fomento en su acuerdo de fecha 28 de octubre del 2004 fue el Secretario General Técnico, quien finalmente suscribió la declaración de lesividad. La sociedad recurrente subraya que el artículo 12.1 de la Ley 30/1992 , una vez sentados los principios de irrenunciabilidad y de atribución de competencias, exceptúa tan sólo los supuestos de delegación o avocación y afirma que la Ministra de Fomento "pudo haber avocado para sí la competencia y delegar posteriormente", pero que no lo hizo, de todo lo cual deduce la incompetencia de quien finalmente resolvió.

Los dos motivos han de rechazarse. Si la Ministra podía, como la recurrente admite, transferir al Secretario General Técnico la facultad de declarar la lesividad, ante la abstención del órgano en principio llamado a decidir, resulta ya irrelevante, desde la perspectiva de la nulidad (y aun más desde la perspectiva de la "nulidad manifiesta" denunciada) que lo hiciera bien delegando formalmente en él la facultad por ella avocada o, de modo más simple, designándole directamente como sustituto del Secretario General de Transportes, a este único efecto. El resultado final es el mismo en ambos casos y nada impediría interpretar de modo combinado los artículos 12 y 28 de la Ley 30/1992 , para estos supuestos excepcionales de abstención admitida, en el sentido de que el "órgano superior" que resuelve quién puede declarar finalmente la lesividad, en sustitución del abstenido, en realidad delega en aquél, al designarle, su propia capacidad de decisión. La circunstancia de que tal designación singular, ad casum, no se publique en el Boletín Oficial del Estado no afecta a la validez del acto ulterior".

Asimismo, esta sentencia de 8 de marzo de 2011 desestima otro de los argumentos que la Consignataria utiliza aquí para sostener la nulidad del procedimiento de declaración de lesividad: la falta de audiencia de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife. Dice así:

"La primera irregularidad que la "Compañía Auxiliar del Puerto, S.A." atribuye al procedimiento administrativo es la omisión, en su curso, de la audiencia de la autoridad portuaria autora del acto cuya lesividad fue declarada al término de aquél. A juicio de la recurrente, la Sala de instancia infringe el artículo 103.2 de la Ley 30/1992 , "(...) al no considerar exigible dar audiencia en el expediente de lesividad, previo al contencioso-administrativo, a la Autoridad Portuaria del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, autora del acto administrativo impugnado, y no haber considerado la necesidad de haber sido demandada en este procedimiento" (primer motivo casacional). Reitera esta misma censura en el cuarto motivo para concluir que aquella omisión determinaba la aplicación del artículo 62, apartado e) del párrafo primero de la citada Ley 30/1992 pues el tribunal "(...) debió declarar nulo de pleno derecho el expediente de lesividad por no haberse cumplido en el mismo las normas esenciales del procedimiento".

Son dos las razones que determinan el rechazo de estos motivos del recurso:

1. En primer lugar, habiendo sido oída en el curso del procedimiento administrativo previo a la declaración de lesividad la sociedad hoy recurrente -que formuló, de hecho, sus alegaciones en él- no le corresponde a ella la defensa ni de los intereses de la autoridad portuaria ni del eventual derecho de ésta a participar en aquel procedimiento. Por lo demás, dicha autoridad, conocedora sin duda del expediente en tramitación y de su resultado final, no consideró necesario hacer alegaciones en él ni personarse en el recurso contencioso-administrativo.

3. En segundo lugar, y sobre todo, la autoridad portuaria era, a estos efectos, un organismo público vinculado a la misma Administración que declara lesivos sus actos. No es un "tercero" cuyo derecho a ser oído haya de ser tomado en consideración por la Administración que resuelve, sino parte integrante, en sentido amplio, del sistema organizativo de esta misma Administración (del Estado) que, ante la imposibilidad legal de hacerlo por sí misma, demanda ante la jurisdicción contencioso- administrativa la anulación de sus propios actos. Hemos de advertir, a estos efectos, que en el recurso de casación no se ha negado, antes admitido, que el Ministerio de Fomento fuera competente para declarar la lesividad (...), lo que nos exime de hacer consideraciones adicionales sobre esta cuestión en relación con la sentencia de esta misma Sala de 30 de mayo de 2006 y la eventual aplicación de lo preceptuado en la Disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, cuyas pautas normativas ha aclarado -y reforzado- la Disposición Final tercera de la nueva Ley 33/2010, de 5 de agosto , en lo que respecta a competencias para a la revisión de oficio de los actos de las Autoridades Portuarias.

Es cierto que las autoridades portuarias eran, según los términos del artículo 35 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante vigentes antes y después de la reforma introducida por la Ley 48/2003, organismos públicos con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar. Pero no es menos cierto que, antes y después de aquella reforma, "dependían" del Ministerio de Fomento y su innegable autonomía de gestión no puede hacer olvidar la naturaleza administrativa de las facultades ejercidas por las autoridades portuarias en orden a las autorizaciones y concesiones de dominio público, necesariamente vinculadas a los atribuciones de la Administración General del Estado al respecto, correspondiendo en última instancia al Ministerio competente (en su día el de Obras Públicas y Transportes, más tarde el de Fomento) la dirección de la política portuaria del Gobierno y las facultades superiores sobre las actividades de los organismos públicos a él vinculados. Y siendo ello así, insistimos, la autoridad portuaria no es parte "externa" en el procedimiento que se tramita por el Ministerio de Fomento para declarar la lesividad de sus actos ni tampoco parte "demandada" sino demandante, bajo la representación y defensa del Abogado del Estado que promueve la acción, en el recurso contencioso-administrativo".

Y sobre incoación de un nuevo expediente, tras la caducidad del inicial, declarada el 28 de octubre de 2004 cuando ya habían transcurrido más de seis meses desde su iniciación el 21 de enero de 2004, la Consignataria se ampara en una respetable opinión doctrinal y cita el artículo 211.4 de la Ley General Tributaria . Sin embargo, este precepto se refiere exclusivamente a los procedimientos sancionadores allí contemplados. En cambio, su artículo 104.5 dispone respecto de los procedimientos tributarios que su caducidad no afectará a la prescripción y que:

"Las actuaciones realizadas en el curso de un procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro obligado tributario".

Y en los artículos 128.2 y 130 b) admite expresamente la reiniciación del procedimiento de gestión tributaria mediante declaración cuando hubiera caducado. Otro tanto hacen los artículos 133.1 d) respecto del procedimiento de verificación de datos, 139.1 b) a propósito del de comprobación limitada, 217.6 a) sobre la declaración de nulidad de pleno Derecho, 220.2 a) sobre las notificaciones.

Por su parte y con carácter general el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , al que se remite su artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , dice que la caducidad de un expediente no afecta al plazo de prescripción. Por tanto, mientras ésta última no se produzca, nada impide, a falta de norma legal que diga lo contrario, la incoación de un nuevo procedimiento con el mismo objeto que el anterior, con lo que este motivo de la Consignataria tampoco puede prosperar.

Como tampoco cabe acoger el relativo a la conservación de los trámites y documentos del procedimiento caducado, pues no vicia la declaración finalmente hecha haberla acordado en aplicación del principio que sienta sobre el particular el artículo 66 de la Ley 30/1992 sin causar por ello indefensión a la Consignataria que pudo hacer nuevas alegaciones en el nuevo expediente.

Sentados estos presupuestos sobre los aspectos formales de la declaración de lesividad, hemos de decir que el acuerdo del Consejo General de Administración de la Autoridad Portuaria era susceptible de la misma, además de por las razones expuestas, porque, efectivamente, es favorable para la Consignataria. Más allá de eximirle de eventuales responsabilidades, lo cual, ciertamente, no le perjudica, le cede 400 m2 del muelle sin contraprestación y sin plazo y le indemniza con 2.513.700 €, todo ello en el contexto de una extinción de la concesión por mutuo acuerdo, cuando lo procedente, para la Administración era, conforme al artículo 15 del pliego de bases, la extinción de la concesión por caducidad por falta de uso, modalidad ésta que, según los artículos 79.1 b ), 80 y 81 de la Ley 22/1988, de Costas , no lleva aparejada tales consecuencias para la concesionaria. Por otro lado, no es ésta una materia susceptible de transacción pues afecta a la extinción de una concesión de dominio público portuario y al ejercicio de la potestad sancionadora y el hecho de que se llegara a la solución ratificada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a raíz de un convenio o acuerdo con la Consignataria no quita que estemos ante un acto de dicho Consejo. Eso sin contar con que puede declararse lesiva una concesión [ sentencias de 8 de marzo de 2011 (casación 4149/2008 ) y 23 de abril de 2004 (casación 8044/1998 )].

No se da, por lo demás, exceso respecto del artículo 106 de la Ley 30/1992 pues, no se han desconocido las exigencias de la buena fe, ni las impuestas por los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. Simplemente se ha declarado lesivo un acto administrativo que se reputa ilegal. Y, en fin, sobre la alegada por la Consignataria falta de perjuicio a los intereses públicos, hay que decir que, al contrario de lo que ella sostiene, entendemos que sí se ha dado por los términos en que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordó la extinción de esta concesión, bien distintos de los derivados de la extinción por caducidad. En cualquier caso, el artículo 103 de la Ley 30/1992 considera bastante para declarar lesivo un acto administrativo que sea anulable conforme a su artículo 63: es decir los que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.

Despejado el camino no queda sino confirmar la procedencia de las pretensiones del recurrente. Es decir, hemos de acoger el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado porque, como en él se sostiene el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife es contrario a Derecho. Lo es porque la extinción de la concesión de la Consignataria no podía producirse por mutuo acuerdo una vez que en aplicación del artículo 15 del pliego por el que se regía y del artículo 79.1 b) de la Ley 22/1988 había caducado por falta de uso. Así lo dijeron con absoluta claridad el Consejo de Obras Públicas, al margen de que con carácter general considerase más conveniente la extinción por mutuo acuerdo, y la Comisión Permanente del Consejo, que en ningún exceso incurrió por dictaminar sobre una propuesta de rescate que le fue elevada al efecto.

Es evidente que si se ha producido la caducidad por falta de uso por más de un año, así debió declararse y no llegar a un acuerdo como el aquí cuestionado, pues, como se ha anticipado, los efectos de la extinción por caducidad no son, para la Ley 22/1988, los dispuestos por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife. Y sobre la concurrencia de esta causa de extinción poca duda puede haber pues, en realidad, la misma Consignataria la admite con los argumentos que utiliza tratando de desviar la responsabilidad a la Autoridad Portuaria y encontrar en la falta de respuesta a una solicitud de modificación de la concesión una justa causa de la que carece. Y es que, además de sus propios razonamientos y de las afirmaciones de la Naviera Pinillos, S.A. y de CAPSA, resulta que la propia Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife informó de la falta de actividad de la concesión desde marzo de 1999. Concesión otorgada, recordémoslo, para almacenar y manipular contenedores que transporten los buques de la Naviera Pinillos, S.A., según el artículo 2 del pliego de bases por las que se regía. Por eso, ni el Consejo de Obras Públicas ni la Comisión Permanente del Consejo de Estado han tenido dudas al respecto y nosotros tampoco las tenemos.

En consecuencia, hemos de anular el acuerdo de 20 de febrero de 2003 objeto de este recurso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,