STS, 27 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el cinco de junio de dos mil siete, en el Recurso número 238 de 2.003 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso interpuesto por PARCESA-PARQUES DE LA PAZ, S.A. representada por la Procuradora Doña Concepción Tejada Marcelino, contra el art. 52.3 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, en su redacción dada por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, el 28 de noviembre de 2002. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de veintiséis de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de la entidad Parcesa, Parques de la Paz, S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de junio de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de diez de octubre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de once de diciembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de la entidad Parcesa, Parques de la Paz, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

CUARTO .- En escrito de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de Parcesa, Parques de la Paz, S.A., interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, de cinco de junio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 238/2.003 , deducido por la representación procesal citada contra el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, en la redacción dada al mismo por el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de veintiocho de noviembre de dos mil dos.

SEGUNDO.- El fundamento primero de la sentencia recurrida identificó el precepto impugnado de la Ordenanza citada, y transcribió el mismo que disponía con relación a los hornos destinados específicamente a la incineración de cadáveres de personas lo siguiente: "Los hornos destinados específicamente a la incineración de cadáveres deberán instalarse siempre en cementerios o asociados a tanatorios, de tal modo que la distancia del foco o focos de emisió, como industrias, centros educativos o asistenciales, centros comerciales, instalaciones de uso sanitario o deportivo, parques, etc. no sea inferior nunca a 250 metros. Por otra parte sus emisiones deberán cumplir los límites que en cada momento fueran legalmente de aplicación".

El mismo fundamento de Derecho recogía la disconformidad de la sociedad recurrente con la distancia referida que se contenía en las siguientes razones: "Alega que vulnera el art. 38 de la Constitución y los arts. 22 y 23 de RD Ley 7/96 de 7 de junio , al impedir la liberalización del servicio funerario de crematorio consagrada en el referido RDL 7/96 en cuanto que en la práctica la distancia mínima de 250 metros a cualquier zona susceptible de ser utilizada por personas implicaría la adquisición en zonas urbanas de una superficie de 196.350 m2.

Alega supuesta de desviación de poder en cuanto que al amparo de una normativa de protección del medio ambiente urbano, introduce disposiciones que vulneran los derechos y libertades de los particulares de tal modo que la imposición de una distancia mínima de 250 metros constituiría una arbitrariedad, entendiendo el recurrente que esta exigencia no se requiere por la norma a ninguna otra actividad para su implantación.

Que el Reglamento de Sanidad Mortuoria de la Comunidad de Madrid (Decreto 124/97) al regular el servicio de crematorio no impone distancia mínima alguna.

Alega que el Plan Especial de Complementación de las Condiciones de regulación urbanística del uso dotacional en su categoría servicios funerarios relativo a la implantación de crematorios aprobado inicialmente no prevé una determinación como la ahora atacada.

Por último establece una similitud con las incineraciones provenientes de intervenciones quirúrgicas en hospitales, a las que no se exige la distancia referida".

En el segundo de los fundamentos la sentencia afirmó centrar el debate, y lo expuso en los siguientes términos: "si el precepto impugnado vulnera el art. 22 del RDL 7/96 de 7 de junio sobre liberalización de los servicios funerarios que determina lo siguiente: "los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres".

Se examinará por tanto si el precepto impugnado choca con la liberalización efectuada por este RDLey como alega el recurrente, sin entrar en ningún caso a examinar el Plan Especial mencionado que no es objeto de este pleito, ni ha sido aprobado definitivamente".

La sentencia en el tercero de los fundamentos resuelve la cuestión planteada manifestando que: "Efectivamente tal como alega el representante del Ayuntamiento de Madrid el hecho de que desaparezca el monopolio de los servicios funerarios no quiere decir que la Administración carezca de potestad interventora al respecto. Insiste el recurrente en equiparar las emisiones de un crematorio cuyo objeto es la incineración de cadáveres humanos, con las emisiones de cualquier otra actividad. Ello no es así puesto que por la propia naturaleza del origen de las emisiones la intensidad de la molestia es notablemente superior a cualquier otra de las actividades reseñadas en la página 4 de la demanda (restaurantes, bares o talleres mecánicos) que justifica el establecimiento de una distancia mínima de 250 metros.

Es evidente que el Ayuntamiento debe someter a regulación la implantación de los crematorios ya que así lo determina el propio art. 22 del RD-Ley 7/96 de liberalización de la actividad económica en que se apoya el recurrente al exigir autorización que tendrá carácter reglado.

A la recurrente no se le impide realizar servicios de cremación, sino que se le imponen unos requisitos ajustados a la peculiaridad de la actividad, que no determina en origen su inviabilidad empresarial sino que le somete a una normativa más estricta en cuanto que tiene por objeto corregir la naturaleza especialmente molesta de esta actividad.

Por último ninguna comparación puede realizarse con la incineración de restos provenientes de intervenciones quirúrgicas cuyo objetivo es un control estrictamente sanitario con incidencia irrelevante en el medio ambiente.

Tampoco vulnera el precepto impugnado el Reglamento de Sanidad Mortuoria, que regula exclusivamente las condiciones higiénico-sanitarias de los crematorios como instalaciones en sí. En todo caso lo complementa desde el aspecto medio ambiental".

TERCERO.- El recurso que la Sociedad Anónima Parcesa, Parques de la Paz, interpone frente a la sentencia de instancia se articula en tres motivos. De ellos el primero se acoge al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y los dos restantes invocan para sustentar sus argumentos el apartado d) de ese mismo ordinal y precepto de la Ley de la jurisdicción.

Ese primer motivo con el amparo citado considera que la sentencia quebranta las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y vulnera en consecuencia los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Mantiene el motivo que "La Sentencia objeto del presente recurso incurre en un defecto insalvable desde el punto de vista constitucional y legal, que afecta a su motivación, al hacer recaer en un juicio de valor, carente de la más mínima prueba, la justificación del fallo. Soporta sobre una afirmación que no ha sido contrastada ni respaldada por prueba alguna, y que constituye un error palmario, el sentido del fallo. Declara la Sentencia conforme a Derecho el establecimiento por el artículo 53.2 de la Ordenanza de protección del medio ambiente urbano de Madrid de una distancia mínima de 250 metros entre el foco emisor de un crematorio destinado a la incineración de cadáveres y zonas destinadas a la permanencia habitual de las personas, al entender que por la propia naturaleza del origen de las emisiones de un crematorio la intensidad de la molestia es notablemente superior a la de unas actividades que, como mero ejemplo y sin desde luego ningún ánimo exhaustivo, se mencionaban en el escrito de demanda ni siquiera se refiere la Resolución (ha de entenderse esta expresión referida a la sentencia) a todas las actividades citadas en la demanda.

Pues bien, la Sentencia incurre en la infracción de los preceptos constitucionales que se denuncian vulnerados, al no existir prueba alguna, dato fáctico o extremo de hecho que justifique o sustente tal afirmación decididamente estigmatizadora hacia la actividad que pretende desarrollar mi mandante. Ni en el expediente administrativo ni posteriormente en la fase probatoria del procedimiento se ha propuesto ni, lógicamente, practicado prueba alguna de la que resulte ni indiciariamente que la actividad de crematorio para incineración de cadáveres sea ya no notablemente, sino simplemente más molesta que cualquiera de las actividades que generan la emisión de gases y que consecuentemente deben cumplir los limites establecidos por la Ordenanza.

Muy al contrario, la única prueba obrante en los autos lleva a una conclusión totalmente contraria, al consistir, practicada a instancia de la recurrente, en el informe técnico que acredita que las emisiones de gases del crematorio de mi representada en otro término municipal se encuentran por debajo de los límites que impone la Ordenanza controvertida. Desde luego, desconoce o desprecia la Sentencia las innovaciones tecnológicas en este campo que hace que los gases generados sean totalmente inanes y nada molestos, como resulta del indicado informe.

Ese defecto en la motivación se hace más patente al considerar que si el Tribunal entiende que el crematorio para incineración de cadáveres debe estar alejado 250 metros de cualquier área de uso habitual de personas por ser notablemente más molesta, este plus de exigencia, que justifica el aislamiento de la actividad, debería haberse afirmado respecto de la totalidad de las actividades sujetas al cumplimiento de las prescripciones cuantitativas de la Ordenanza medioambiental, es decir, todas, absolutamente todas las actividades que generen emisiones de gases, no sólo con las tres o cuatro actividades que a modo ejemplificativo mencionó esta parte en su demanda. Siendo la única actividad a la que se impone guardar una distancia mínima por la Ordenanza, la coherencia del razonamiento para justificar la legalidad de la medida exige que el grado de molestia notablemente más elevado que predica la resolución recurrida sobre, los crematorios deba extenderse a todas las actividades que generan gases.

No existe el proceso lógico que partiendo de las pruebas practicadas o datos fácticos contrastados permitan dar por acreditada una realidad sobre la que aplicar la norma o efectuar consideraciones jurídicas que conduzcan al fallo. Adolece, en definitiva, la Sentencia de una falta de la motivación constitucionalmente exigible, al no justificar, en modo alguno, de donde resulta la afirmación sobre la notablemente más elevada molestia que predica de esa actividad para mantener la legalidad de la medida controvertida sobre el establecimiento de los crematorios, respetando un determinado límite de distancia, que no exige la Ordenanza a ninguna otra actividad. No existe base fáctica alguna para mantener, como hace la Sentencia, el juicio tan negativo frente a esa actividad que determina el fallo, sólo un juicio de valor subjetivo del juzgador.

La total ausencia de prueba alguna sobre el carácter más molesto del crematorio de cadáveres, deja carente de la más mínima motivación la afirmación vertida en la Sentencia y sobre la que se construye el fallo. Esa falta de correlación entre extremos fácticos acreditados en el procedimiento y el razonamiento que determina el fallo constituye un defecto de motivación constitucionalmente invalidante como establece la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional".

Para sustentar esos razonamiento cita diversas sentencias del Tribunal Constitucional que se refieren a la motivación de la sentencia, y seguidamente deduce "que la Sentencia objeto del presente recurso vulnera los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , al contravenir las exigencias legales y constitucionales referentes a la motivación de las resoluciones judiciales.

En efecto, la Sentencia justifica el establecimiento de una distancia mínima entre los crematorios destinados a la incineración de cadáveres y las zonas de uso permanente de personas al considerar que los gases que emite el desarrollo de esta actividad son notablemente más molestos que los del resto de actividades. Esta afirmación, siguiendo la doctrina anteriormente expuesta, es un dato de carácter fáctico declarado como cierto indebidamente. No existe prueba o extremo de hecho en el procedimiento que permita sustentar tal afirmación gratuita. Ninguna prueba se ha practicado sobre tal extremo puesto que ni tan siquiera ha sido alegado por la parte demandada -ni desde luego por esta parte demandante-. En fin, no se ha practicado, ni prueba ni vertido alegación alguna referente al carácter más molesto de la actividad de crematorio, como resulta de un sencillo y somero examen de los autos.

Consiguientemente, la realidad sobre la que se asienta el fallo es inapreciable, no existe en el procedimiento ni fuera de él, y no ha sido objeto de examen o prueba de clase alguna. Desde luego, no puede suplantarse la acreditación de una realidad mediante la mera apreciación subjetiva llevada por la voluntariedad del Juzgador. Así, el Tribunal no exterioriza en la Sentencia cómo llega al convencimiento para sostener tal afirmación huera de cualquier dato fáctico que lo respalde cuando esa apreciación sobre que la actividad de crematorio es notablemente más molesta es condicionante del fallo. Máxime cuando la única prueba obrante en autos relacionada con tal extremo es que un crematorio no genera gases que superen los límites de emisión previstos por la ordenanza de protección del medio ambiente urbano.

No existe en definitiva, ninguna conexión lógica entre la realidad o los datos fácticos resultantes del procedimiento y obrantes en los autos y la afirmación que sustenta el fallo. La Sentencia se basa en una premisa inexistente o errónea, que determina el sentido de su decisión, incurriendo en claro voluntarismo al carecer de apoyo fáctico que la justifique".

A este primer motivo opone el Excmo. Ayuntamiento de Madrid que "insiste el recurrente en equiparar las emisiones de un crematorio cuyo objeto es la incineración de cadáveres humanos, con las emisiones de cualquier otra actividad, y alega falta de conexión lógica entre la realidad o los datos fácticos resultantes del procedimiento y obrantes en los autos y la afirmación que sustenta el fallo, que señala "Ello no es así puesto que por la propia naturaleza del origen de las emisiones la intensidad de la molestia es notablemente superior a cualquier otra de las actividades reseñadas en la página 4 de la demanda (restaurantes, bares o talleres mecánicos) que justifica el establecimiento de una distancia mínima de 250 metros".

Pues bien, el cumplimiento del requisito de la motivación, no exige según reiterada jurisprudencia (Cfr. TS SS 2 Jul. 1991 y 19 Nov. 1999 ), una argumentación extensa, bastando con que sea racional y suficiente y contenga una referencia de hechos y fundamentos de Derecho.

Así, al examinarse la motivación de los actos administrativos, no se aíslan, sino que se ponen en interrelación con el conjunto que integran los expedientes, a los que se ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes -motivación in aliunde-.

Como pone de manifiesto el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida:

"A la recurrente no se le impide realizar servicios de cremación, sino que se le imponen unos requisitos ajustados a la peculiaridad de la actividad, que no determina en origen su inviabilidad empresarial sino que le somete a una normativa más estricta en cuanto que tiene por objeto corregir la naturaleza especialmente molesta de esta actividad".

Además, se ha de considerar que la motivación, aunque concisa, es suficiente, si no sume en modo alguno al accionante en indefensión, pues la motivación no es necesario que abarque una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso mental conducente a la decisión, bastando con patentizar sustancialmente el juicio formado, de modo que el particular comprenda el porqué de la decisión".

El motivo se desestima. Según la exposición que el mismo contiene la sentencia vulnera el artículo 24.1 de la Constitución cuando considera como un derecho fundamental el que poseen todas las personas a obtener "la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" y que concreta en la infracción del artículo 120.3 de la misma Norma Suprema cuando impone a jueces y tribunales la obligación de motivar las sentencias que pronuncien.

El argumento esencial y único que desenvuelve el motivo es que la conclusión que alcanza la sentencia para refrendar el contenido del artículo 52.3 de la Ordenanza General de protección del medio ambiente urbano del Ayuntamiento de Madrid cuando dispone que los hornos destinados específicamente a la incineración de cadáveres de personas a distancia que no sea nunca inferior a 250 metros de viviendas o lugares de permanencia habitual de personas, y que a título meramente enunciativo enumera ese precepto, es que por la propia naturaleza del origen de las emisiones la intensidad de la molestia es notablemente superior a cualquier otra de las actividades reseñadas en la página 4 de la demanda de las que enuncia algunas, y de ahí que justifique el establecimiento de esa distancia mínima ya citada.

De ese razonamiento concluye que la sentencia extrae una consecuencia que no es más que fruto de un claro voluntarismo del Tribunal, pero que no se justifica en modo alguno, lo que le lleva a concluir que la sentencia carece de motivación y le causa indefensión.

Esa conclusión no la comparte esta Sala. Es Jurisprudencia consolidada de este Tribunal en torno a la motivación de la sentencias a la que expresamente se refieren los artículos 120 CE , 248.3 de la LOPJ y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , la que mantiene que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

Es más el artículo 218 de la LEC relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como a la necesaria motivación de las mismas, tras referirse a la claridad, precisión y congruencia con que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conduzcan a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho que obliga tanto a la consideración individual como de conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón, sin embargo no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala del Tribunal Supremo. De modo que se considera suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su razón de decidir. Para ello puede incluso bastar una motivación concisa, breve y sintética e incluso la que se produce por remisión a razones que provienen de las resoluciones sobre las que la sentencia se pronuncia.

Y todo ello sobre la base de la idea consustancial a la motivación de que la misma constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad.

Pues bien la aplicación de esa Jurisprudencia a este supuesto nos lleva a concluir del modo que lo hicimos en la desestimación del motivo. Sin duda la motivación es escueta, pero no deja lugar a duda alguna acerca de la razón por la que el Tribunal de instancia dio por buena la distancia nunca inferior a 250 metros establecida por el artículo 52.3 de la Ordenanza en relación con los hornos de incineración de cadáveres de personas en relación con las viviendas o lugares de permanencia habitual de personas, que no era otra que la singularidad de la actividad, que supera a cualquier otra en relación con la influencia negativa que ejerce su cercanía o proximidad, sobre la población a la que afecta.

CUARTO.- El segundo de los motivos utiliza para impugnar la sentencia el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de la normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y considera que la sentencia vulnera los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio y el artículo 38 de la Constitución .

Recuerda el motivo la liberalización de la prestación de los servicios funerarios que supuso la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996 así como que el Ayuntamiento de Madrid dictó en su día la Ordenanza reguladora de la prestación de los servicios citados.

Y continúa el motivo afirmando que "la Sentencia recurrida encuadra dentro de la potestad que confiere el aludido precepto a las Corporaciones locales, el establecimiento de la determinación atacada del artículo 53.2 de la Ordenanza de protección del Medio Ambiente urbano, estimando su legalidad, sin efectuar valoración alguna sobre la incidencia de su aplicación sobre la finalidad última de la norma: la liberalización de los servicios funerarios y consiguientemente su efecto sobre el sometimiento de la actividad de crematorio a las reglas de la libre competencia".

Y añade más adelante que no cuestiona que "el Ayuntamiento pueda someter a autorización o establecer unos requisitos de ejercicio de la actividad, sino que, al amparo de la cobertura formal del ejercicio de esa potestad atribuido por el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, el Ayuntamiento dicte regulaciones contrarias al espíritu y finalidad superiores de la norma y a su mandato de liberalización de la prestación de los servicios funerarios.

En este sentido, es preciso recordar que la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad, al artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996 , añade un último inciso al párrafo primero al indicado artículo, que establece que las "normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector".

Si bien dicha modificación no estaba en vigor en el momento en que fue aprobada la modificación de la Ordenanza que introdujo la actual redacción del artículo 53.2 objeto de impugnación, sirve como criterio interpretativo auténtico para poner de manifiesto, tal y como recuerda la Sentencia de ese Alto Tribunal, de 30 de octubre de 2.006 , que "la intención del legislador era ampliamente liberalizadora tal cual explícita la Exposición de Motivos de la reforma y el propio texto normativo", y que, sin ningún genero de duda, proscribía, seguramente ante las desorbitadas exigencias introducidas por las normativas municipales que se iban dictando por las Corporaciones locales, cualquier regulación que por la vía de establecer requisitos para la prestación de la actividad obstruyeran de forma exagerada la liberalización del mercado consagrada por la norma".

Y concluye su argumentación poniendo de manifiesto que a su entender: "La Corporación Municipal, plenamente consciente de la medida disuasoria para cualquier competidor que está aprobando, perpetra un claro fraude de ley: utiliza la cobertura de la habilitación contenida en el propio artículo y se vulnera su finalidad superior de liberalización del sector, manteniéndose como único prestador del servicio funerario de crematorio a la Empresa Mixta. En la actualidad tras nueve años desde la entrada en vigor del artículo 22 del Real Decreto ley 7/1996 tan reiterado sólo opera en Madrid como prestador del servicio funerario de incineración la empresa del Ayuntamiento de Madrid.

Nos encontramos, pues, ante una violación del principio de jerarquía normativa al vulnerar el precepto controvertido de la Ordenanza el mandato liberalizador establecido por el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996 , y el mandato constitucional contenido en el artículo 38 de la Constitución por el que los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa, por ello, la Sentencia recurrida debe ser casada.

En conclusión, la exigencia de que exista una distancia mínima de 250 metros del foco emisor del crematorio a las zonas usadas de forma habitual por personas, impuesta por el artículo 52.3 de la Ordenanza General de protección del Medio Ambiente Urbano impugnado, al impedir la implantación de crematorios en el término municipal de Madrid, por hacer inviable económicamente la prestación del servicio, supone, por un lado, una exclusión ilegítima del ejercicio de la libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución y, por otro impide la liberalización de este servicio funerario, contrariando los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 7/1996 , impidiendo la entrada en este sector de la iniciativa privada y manteniendo de facto el monopolio que el Ayuntamiento de Madrid disfruta en la prestación de dicho servicio".

La defensa del ayuntamiento de Madrid contrarresta este motivo alegando que "1°) Que de la lectura del art. 52.3 de la Ordenanza impugnado no se deduce la inviabilidad empresarial del desarrollo de la actividad de cremación.

2. ) Por otra parte respecto a la segunda alegación no cabe aceptar que a la recurrente se le impida realizar servicios de cremación, sino que esa actividad se somete a determinados requisitos, lo que quiere decir que no es un problema de limitación del derecho de libre competencia, sino de precisión normativa de los requisitos a cumplir para el ejercicio de la actividad ( art. 22 RD. Ley 7/1996 ).

Como asimismo recuerda el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida: "Es evidente que el Ayuntamiento debe someter a regulación la implantación de los crematorios ya que así lo determina el propio art. 22 del RD-Ley 7/96 de liberalización de la actividad económica en que se apoya el recurrente al exigir autorización que tendrá carácter reglado".

En consecuencia, el Real Decreto-Ley 7/1996 no extrae los servicios mortuorios o funerarios, incluidos los de cremación, del concepto de servicio público aunque no le otorgue o le suprima las circunstancias que podrían derivarse de su conceptuación de servicios reservados, por más que dada su trascendencia pudiera pensarse que siguen siendo esenciales".

En esencia sostiene el motivo que la Ordenanza que recurrió en la instancia al introducir en el artículo 52.3 la limitación de que los hornos crematorios deben instalarse a más de 250 metros de las viviendas o lugares de permanencia habitual de personas, y la sentencia que recurre en casación que refrendó la validez de ese precepto vulneraron el principio liberalizador de los servicios fúnebres establecido por el Real Decreto-Ley 7/1996 puesto que con esa limitación de distancia hace prácticamente imposible la instalación de hornos crematorios en cementerios o asociados a tanatorios, y aún que acepta que la adición de un último párrafo a ese precepto del Real Decreto-Ley por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad que expresó que: "las normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector" no era aplicable a la Ordenanza, ello no obsta para que se ponga de manifiesto la voluntad claramente liberalizadora de estos servicios expresada por el legislador, de modo que la introducción de la limitación ya reseñada la hacía imposible, vulnerando de ese modo el principio de jerarquía normativa y el artículo 38 de la Constitución .

Desde luego en modo alguno puede sostenerse que la sentencia al dar por bueno ese precepto de la Ordenanza esté vulnerando el artículo 38 de la Constitución . Como esta Sala y Sección declaró en la sentencia de 17 de mayo de 2.005 recurso de casación núm. 770/2.003 , cuando de ese derecho se trata conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en sentencia 152/2.003 de 17 de julio , según la cual "la libertad de empresa consagrada en el mismo tampoco es un derecho absoluto, sino sometido a límites ( SSTC 184/1.981 , 147/19. 86 y 111/1.983 ), siendo lícita la imposición de dichos límites y restricciones por razón de su función social ( STC 111/1.983 ,), los cuales vienen impuestos por normas de muy distinto orden, estatales y autonómicas ( SSTC 83/1.988 , 225/1.993 y 227/1.993 )"; precisando la sentencia 225/93, de 25 de julio , que el artículo 38 no reconoce "el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial", por lo que "la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35.1 ó 38"; y señalando en sentencia 227/1.993, de 9 de julio , "que es la propia Constitución , en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional.

La libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos -ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes- un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio".

Son normas de distinta naturaleza las que pueden incidir sobre el derecho a la libertad de empresa, como se indica en dicha sentencia, teniendo en cuenta que no se trata de un derecho de carácter absoluto, lo que permite su regulación en los aspectos que no resulten esenciales mediante normas reglamentarias, como pone manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1.993, de 9 de julio , cuando, tras señalar que la libertad de empresa no es un derecho absoluto e incondicionado, que impida una regulación de los establecimientos comerciales que salvaguarde las necesidades del urbanismo y de los consumidores, añade que "la remisión al Reglamento para desarrollar la Ley o el empleo de conceptos jurídicos indeterminados resultan inevitables...".

No se advierte que los concretos requisitos objeto de impugnación, relativos a las características y localización de tanatarios, crematorios (...) constituyan elementos o limitaciones esenciales del derecho a la libertad de empresa, sino que son aspectos de una concreta actividad empresarial, que como se ha señalado antes no constituye una regulación del derecho reconocido en el art. 38 de la Constitución ".

Y en cuanto a si esa distancia mínima que se establece en el artículo 52.3 de la Ordenanza contraviene la liberalización del sector es claro que tampoco puede aceptarse esa afirmación. Y ello porque la alegación que se efectúa en relación con esa imposibilidad de instalación no pasa de ser una afirmación de la recurrente que se realiza sin prueba alguna de su veracidad, y, además, porque esa limitación no puede ser más razonable dada la naturaleza del proceso de incineración de cadáveres que se produce en esos hornos crematorios que se asocian a los tanatorios.

Recientemente esta Sala en sentencia de su Sección Quinta de 22 de septiembre de 2.011, recurso de casación núm. 1.217/2.008 , ha considerado conforme a Derecho la modificación puntual del PGOU de Bilbao que introdujo una distancia mínima de 500 metros entre los hornos crematorios de cadáveres humanos y las viviendas más próximas. En esa decisión como en la Ordenanza aquí recurrida, se tuvieron en cuenta además de cuestiones urbanísticas circunstancias medioambientales, y así en ella se hacía referencia a los informes técnicos y jurídicos que demostraban que la decisión no era arbitraria, irracional o desproporcionada y tenía cabida en este caso en el artículo 25.2.f) "protección del medio ambiente" de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local . La sentencia en el fundamento Cuarto se refiere al informe emitido el 8 de marzo de 2005 por el Área de Salud y Consumo del Ayuntamiento de Bilbao que señala que:..."estimamos conveniente que los crematorios, en cuanto actividad de un horno incinerador con emisión a la atmósfera de sustancias contaminantes derivadas de la cremación de cadáveres, además de las propias de combustión, mantengan una distancia mínima con respecto a las viviendas. El mismo informe añade que...Los contaminantes atmosféricos emitidos en los procesos de cremación de cadáveres proceden, principalmente de tres fuentes: La combustión incompleta, la combustión, la volatilización de metales acumulados en el cuerpo humano, indicando a continuación que como resultado de la incineración se producen, entre otras, las siguientes sustancias tóxicas: monóxido de carbono, partículas sólidas, cloruro de hidrógeno, óxidos de nitrógeno, dióxidos de azufre, dioxinas, mercurio, cadmio y plomo. Y finaliza el informe indicando que en la determinación de la distancia mínima que deben guardar estas instalaciones respecto de las edificaciones residenciales más próximas...intervienen diversos factores: la orografía del terreno, los vientos dominantes, la altura de la chimenea, los fenómenos habituales de temperatura en el terreno (frecuencia de inversiones térmicas)... en definitiva los condicionantes de dispersión del "penacho" de la chimenea de combustión, la dilución de los efluentes y su relación con los núcleos habitados adyacentes".

En consecuencia es claro que el motivo debe desestimarse puesto que la disposición de la Ordenanza ni es arbitraria ni desproporcionada, y por el contrario debe entenderse proporcionada en relación con la distancia que impone que deben respetar los tanatorios. No se olvide que como también expresa la sentencia citada el antiguo Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria Decreto de 20 de julio de 1974, en el artículo 50 , establecía ya una distancia mínima de 500 metros para los cementerios.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso con igual amparo que el precedente, afirma que la sentencia recurrida vulnera los artículos 9.3 y 103. 1 de la Constitución y el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Sustenta esa imputación en que el Ayuntamiento de Madrid que es el accionista mayoritario de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., "que venían ofreciendo con carácter monopolístico con anterioridad a la entrada en vigor de los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de julio -en el caso del Ayuntamiento de Madrid, a través de gestión indirecta mediante la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA. participada en más del cincuenta por ciento por la Corporación-.

Por otro lado, el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de julio , tan reiterado, confiere al Ayuntamiento la potestad de establecer los requisitos objetivos que deben reunir las empresas que presten dichos servicios para acceder a dicho mercado.

Es decir, el accionista mayoritario de la sociedad que venía prestando con carácter monopolístico los servicios funerarios en el término municipal de Madrid es el que tiene la potestad de establecer los requisitos de la prestación del servicio que deben cumplir sus competidores para prestar servicios funerarios".

De ese hecho deriva que esa Administración puede infringir tanto los artículos 9.3 como el 103.1 de la Constitución de modo que por los tribunales se debe vigilar con especial cuidado el control de esa actividad de acuerdo con lo previsto en el artículo 106.2 de la Constitución .

En desarrollo de lo expuesto señala que "Esa fiscalización judicial sobre la actuación de la Administración cuyo objetivo es evitar vulneraciones del principio de interdicción de la arbitrariedad y desviación de poder no se encuentra en una Sentencia que, por el contrario, legitima un requisito que imposibilita la liberalización de la prestación del servicio funerario de crematorio.

Así, no existe en el expediente ni en el procedimiento ningún estudio técnico o prueba objetiva sobre las emisiones de gases de los crematorios que justifiquen desde un punto de vista técnico, ni de otro tipo, la necesidad de que los crematorios deban estar, al menos, a una distancia de 250 metros de cualquier zona susceptible de ocupación permanente por personas.

La Sentencia no puede identificar ni se refiere, como tampoco el expediente de tramitación de la Modificación de la Ordenanza, al sustrato fáctico o técnico que justifique que sea exclusivamente la actividad de crematorio la que deba guardar dicha distancia mínima, siendo una actividad que emite gases que respetan los límites impuestos por Ordenanza, conforme el estudio técnico aportado por esta parte. No hay pues sustrato fáctico o circunstancia que dé el más mínimo apoyo a tan draconiana decisión.

Y no se puede compartir con la Sentencia que la determinación controvertida sobre el alejamiento de los crematorios es complementaria a la reguladora de este servicio funerario, desde el punto de vista medio ambiental. Muy al contrario, dicha normativa difícilmente puede complementar algo inexistente, puesto que el artículo 53.2 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente Urbano de Madrid constituye la única regulación municipal relativa a la implantación de los crematorios y se dicta seis años después de la liberalización del sector. La arbitrariedad manifiesta que ampara la Sentencia recurrida se pone de manifiesto en la propia introducción del requisito atacado en el mundo jurídico".

Añade a lo expuesto que "existe ya una rigurosa normativa, tanto municipal como autonómica, que somete a un intenso control medio ambiental a la actividad, de forma que ya sea con las posibilidades de inspección las medidas correctoras que ofrece la Ordenanza en cuanto al control de las emisiones de humos y gases por debajo de los límites normativamente permitidos o mediante el control derivado de la preceptiva aprobación previa del Plan Especial de Control medio ambiental de Usos o del informe de evaluación de impacto ambiental previsto en la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, se evita que el ejercicio de la actividad pueda alcanzar niveles de contaminación prohibidos o no deseados por la normativa medioambiental. Es imposible ver, en consecuencia, qué mayor grado de defensa del medio ambiente, que ya no resulte de la normativa urbanística y sectorial, aporta el requisito cuestionado de la Ordenanza.

En contraposición, la sujeción de la actividad de crematorio a la distancia mínima de 250 metros de las zonas susceptibles de uso habitual de las personas frustra el interés general consistente en liberalizar la prestación de la actividad, al impedir precisamente dicho objetivo por hacer inviable económicamente la actividad para cualquier operador que pretendiera ejercer la misma en el término municipal de Madrid. Y consecuencia de lo anterior surge, desde el punto de vista de la prestación del servicio de crematorio, el verdadero beneficiario de la aplicación de la medida, la Empresa Funeraria del Ayuntamiento, que protegida por tal determinación, se configura como el único operador que ofrece y presta el servicio de crematorio dentro del término municipal de Madrid, manteniendo su situación de monopolio con relación a este servicio.

En fin, el drástico requisito controvertido no favorece la protección de interés general alguno, frontalmente ataca la libre competencia en un mercado liberalizado expresamente y favorece con ello el interés particular de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA., que destaca de esta manera, como la verdadera finalidad de la medida.

El dirigismo del requisito introducido por la Ordenanza queda al descubierto de manera palmaria, de igual modo, al comprobarse, sorprendentemente, que dicha normativa no somete el ejercicio de ninguna otra actividad a distancia alguna sino, como debería ser en el caso de los crematorios, igualmente, al cumplimiento de los estándares mínimos de emisión de gases contemplados en la Ordenanza Donde radica la motivación de ese trato claramente discriminatorio y estigmatizador hacia los crematorios es un completo misterio: imposible comprobarla ante la total ausencia de justificación de la medida".

Y concluye afirmando que "la Sentencia objeto de este recurso viene a reconocer un poder discrecional del Ayuntamiento de Madrid absoluto, ilimitado y arbitrario, para regular la implantación del servicio funerario de crematorio. Incumple y vulnera la resolución recurrida, dicho sea con todos los respetos, por un lado, el deber de control de los Tribunales sobre si el dictado de la normativa municipal se corresponde con la inquebrantable finalidad protectora de un interés público y no, por el contrario, a beneficiar o proteger el interés de un operador en particular; así como, igualmente, vulnera el deber de supervisar la existencia de la necesaria motivación que debe alumbrar la regulación municipal o de evitar la generación injustificada de las consecuencias o resultados ilógicos, absurdos o irracionales, derivados de la aplicación de la determinación impugnada de la Ordenanza".

La Corporación municipal recurrida rechaza el tercero de los motivos señalando que la recurrente "pretende cimentar la denunciada desviación de poder en la afirmación de que el Ayuntamiento de Madrid pretende introducir una determinación como la controvertida al amparo de una normativa de protección del medio ambiente urbano para imposibilitar el hecho de prestación del servicio funerario de crematorio en el término municipal de Madrid.

Sin embargo, ello no es de ningún modo así. El ejercicio de la potestad de intervención de la Administración en la actividad de los administrados, es materia en la que actúa discrecionalmente, de suerte que el éxito aleatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad en casos concretos y determinados tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al aprobar la concreta disposición, ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; afirma, pues, la suficiente motivación del precepto recurrido, acreditada la certeza de los hechos que la motivan, y expuesta en los informes técnicos las razones que la determinaron, sin desvirtuación de contrario, debe rechazarse la alegación de arbitrariedad y desviación de poder".

Y concluye afirmando que "Establecida la liberalización (exclusión de la actividad como monopolizada), la actividad, sin embargo, ha de someterse a ciertas normas en cuanto se va a tratar de servicios prestados al público en los que intervienen elementos necesarios para la prestación, de muy diversa índole, de profesionalidad y titulación de determinados empleados, de corrección de posibles molestias o insalubridades, etc.

Es por eso por lo que el art. 22 del Real Decreto-Ley indica que los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. Se está en el supuesto de intervención en la actividad de los administrados a través de sometimiento a un acto de control preventivo que es la autorización ( art. 84.1.b L.R.B.R.L .), al objeto de promover la defensa y protección del medioambiente urbano y la salubridad pública lo que excluye que pueda predicarse del precepto impugnado arbitrariedad ni desviación de poder".

Este motivo tampoco puede estimarse. Debemos partir de la norma que se afirma infringe la Ordenanza cuyo artículo 52.3 impone la limitación de distancia a la que deben sujetarse la instalación de los hornos crematorios asociados a tanatorios. Y como ya hemos expuesto la misma es proporcionada al bien jurídico que pretende proteger que en una doble vertiente es el del medio ambiente y la salubridad de las personas, no en vano se trata de una actividad calificable de molesta e insalubre. Sin embargo se afirma por la recurrente que su actividad según el Real Decreto Ley 7/1996 cuyo artículo 22 liberaliza los servicios funerarios está sometida a una autorización de carácter reglado y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos que no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector.

Pues bien en este caso partiendo de lo expuesto y asumiendo lo proporcionado de la medida adoptada, no se ha acreditado fehacientemente que ese requisito desvirtúe la liberalización del servicio y, desde luego, lo que en modo alguno se demuestra es que esa limitación que se consigna la Ordenanza y en la demanda se denuncia como arbitraria, encubra por parte del Ayuntamiento de Madrid el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, que es en lo que consiste el vicio de desviación de poder al que se refiere el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 5.385/2.007 , interpuesto por la representación procesal de Parcesa, Parques de la paz, S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, de cinco de junio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo n.º 238/2.003 , interpuesto por la representación procesal citada, contra el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, en la redacción dada al mismo por el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de veintiocho de noviembre de dos mil dos, la que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.