STS 953/2011, 30 de Diciembre de 2011

Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Madrid, el día once de septiembre de dos mil tres, el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, obrando en representación de Redes y Servicios Liberalizados, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Telefónica de España, SAU.

En el mencionado escrito la representación procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del litigio, que , como consecuencia de la liberalización del sector, la Ley general de telecomunicaciones, 11/1998, de 24 de abril, al trasponer al ordenamiento español diversas Directivas relativas al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones, impuso la interconexión de las redes utilizadas por los operadores, siendo complementada por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que publicó el Reglamento de interconexión y acceso a las redes públicas y a su numeración. Que, por lo dispuesto en dichos textos, los titulares de redes públicas de telecomunicaciones quedaron vinculados a facilitar la interconexión de las mismas con las de todos los demás operadores, de conformidad con los acuerdos privados de interconexión que celebrasen, a partir de una oferta de interconexión de referencia que debía ser emitida, correspondiendo a Comisión del Mercado de Telecomunicaciones establecer, en el caso de que no se lograse el acuerdo, las condiciones de la interconexión.

Que Redes de Servicios Liberalizados, SA y Telefónica de España, SAU no llegaron a ningún acuerdo, razón por la que Comisión del Mercado de Telecomunicaciones dictó una resolución, con fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, en el conflicto de interconexión que le había sido planteado, para fijar las condiciones de la interconexión entre las redes de las dos sociedades.

Que el procedimiento de facturación establecido se componía de tres fases: la de consolidación, de conformidad con las actas del comité competente, la de facturación y, finalmente, la de compensación, de modo que no cabía compensar deudas que no estuvieran consolidadas y firmadas las actas correspondientes.

Que, en agosto de dos mil dos, Redes y Servicios Liberalizados, SA solicitó ser declarada en suspensión de pagos, siendo admitida su petición a trámite por providencia de veintiuno de agosto de dos mil dos del Juzgado de Primera Instancia competente, que, por auto de diez de marzo de dos mil tres, declaró la suspensión de pagos por insolvencia provisional de la solicitante. Que en el expediente de suspensión de pagos mencionados aparecía Telefónica de España, SAU como titular de un crédito de catorce millones ciento veintiún mil cuatrocientos cuatro euros con cuatro céntimos (14.121.404,04 €).

Que Telefónica de España, SAU había incurrido en abusos y promovido, ante Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, conflictos referidos a la interconexión. Que, además, había reconocido deber a Redes y Servicios Liberalizados, SA su deuda, con dos facturas de reintegro.

Que, en síntesis, el debate que había dado lugar al proceso se refería a la cuantía de la deuda de la demandada.

Que, en concreto, reclamaba el pago de facturas por tráfico ordinario, de junio de dos mil uno a agosto de dos mil dos, por importe siete millones cuatrocientos veintidós mil doscientos noventa y ocho euros con veinticuatro céntimos (7.422.298,24 €), deuda que no podía ser compensada, ya que no había sido consolidada, tanto más si ella había sido declarada en suspensión de pagos, como resultaba del informe de los interventores designados en el expediente y de una resolución del Juzgado de Primera Instancia que lo tramitaba.

Que, como resultado de la aplicación de los términos de la oferta de interconexión de referencia de dos mil, desde el veintiuno de julio de ese año, hasta el trece de septiembre del años siguiente, también reclamaba la suma de dos millones ochocientos treinta y dos mil doscientos cincuenta y nueve euros, con veinticuatro céntimos (2.832.259,24 €).

E igualmente, por falta de regularización de los precios de la oferta de interconexión de referencia del año dos mil uno, desde el trece de septiembre dos mil uno hasta el catorce de octubre de dos mil, la suma de trescientos treinta y cuatro mil setecientos veintinueve euros, con sesenta céntimos (334.729,60 €).

Así mismo, por falta de regularización de los precios de servicio de tránsito, desde el veinte de septiembre de dos mil uno al veinticuatro de julio de dos mil tres, una cantidad a determinar.

Que también reclamaba una indemnización por daños y perjuicios que, afirmó, le había causado la demandada. En concreto, por haber frustrado el logro de un acuerdo con Jazztel Telecom, SAU, por importe de un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos treinta euros con treinta y nueve céntimos (1.448.230,39 €); y por el incumplimiento de Telefónica de España, SAU en la implantación del acuerdo con el operador UNI2, por importe de dieciocho mil setecientos noventa y dos euros con diez céntimos (118.792,10 €).

Que pretendía también la condena de la demandada al pago de determinadas deudas, por diversos conceptos. En concreto, por la facturación indebida de tráfico metropolitano, por importe de quinientos veintinueve mil ochocientos cincuenta y dos euros con veintisiete céntimos (529.852,27 €); por regularización por tráficos red inteligente, por importe de dos millones quinientos cuarenta y dos mil doscientos cincuenta euros, con cincuenta y un céntimos (2.542.250,51 €); por aplicación de precios indebidos en las modalidades de preselección, en la suma de ciento sesenta y seis mil doscientos setenta y cuatro euros con treinta céntimos (166.274,30 €); por regularización por Carrier Internacional, en la medida de doscientos veintiséis mil trescientos euros con cincuenta y un céntimos (226.300,51 €); por tráfico ineficiente, en la medida de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros, con tres céntimos (150.253,03 €); y por regularización del tráfico ordinario correspondiente al año dos mil, por importe de setenta y siete mil ochocientos ochenta y ocho euros con cuarenta y siete céntimos (77.888,47€).

Que había reclamado a la demandada la satisfacción de su crédito, por carta de veintiuno de julio de dos mil tres.

Con esos antecedentes, la representación de Redes y Servicios Liberalizados, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia competente, en el suplico de la demanda, una "sentencia condenando a la demandada al pago de mi mandante de la cantidad de dieciséis millones setecientos cuarenta y siete mil cuarenta y seis euros con tres céntimos (16.747.046,03 €), mas la cantidad que resulte de la determinación del cálculo de la reclamación contenida en el apartado 9.2, con los intereses contractuales que correspondan a los importes resultantes, y con expresa condena en costas de la demandada".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Diez de Madrid, que la admitió a trámite, con el número 1007/2003, por auto de nueve de octubre de dos mil tres .

La demandada Telefónica de España, SAU fue emplazada y se personó en las actuaciones representada por la Procurador de los Tribunales doña Magdalena Cornejo Barranco, la cual, en ejercicio de tal representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de la demandada alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que, efectivamente, la Ley general de telecomunicaciones preveía un mecanismo principal para regular la interconexión, la negociación y el acuerdo, y otro subsidiario, consistente en la decisión de Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, fijando los términos y condiciones de la misma. Que las sociedades litigantes no lograron acuerdo, por lo que fue Comisión del Mercado de Telecomunicaciones la que estableció las condiciones de la interconexión de que se trata.

Que la deuda reclamada en la demanda tenía un carácter preconcursal, por corresponder a un periodo anterior a la providencia de admisión a trámite de la suspensión de pagos de la demandante, la cual, en contra de lo que había afirmado, venía incumpliendo la obligación de pagar los servicios de interconexión que le había prestado desde abril de dos mil. Que ese incumplimiento había sido destacado por la resolución de Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de veintiuno de noviembre de dos mil dos.

Que en ningún caso había reconocido la deuda que la demandante le atribuía, al haberse limitado a reintegrarle dos cantidades - dos millones cuatrocientos cinco mil quinientos veinticinco euros con cuarenta y nueve céntimos (2.405.525,49 €) y doscientos veintiséis mil trescientos euros, con cincuenta céntimos (226.300,50 €) -, por conceptos determinados - regularización por tráficos de interconexión y carrier internacional -.

Que, en concreto, la suma reclamada por tráfico ordinario, desde junio de dos mil uno a agosto dos mil dos, por importe de siete millones cuatrocientos veintidós mil doscientos noventa y ocho euros con veinticuatro céntimos (7.422.298,24 €), había quedado extinguida por compensación, ya que el que las actas correspondientes no estuvieran firmadas no significaba que la deuda no existiera y fuera exigible, como había destacado en una resolución Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, al poner de manifiesto que no bastaba con las discrepancias unilaterales para entender lo contrario.

Que, en cuanto a la suma reclamada por regularización de precios de interconexión por aplicación de la oferta de interconexión de referencia del año dos mil, desde el veintiuno de julio de dos mil al trece de septiembre de dos mil uno, los datos en que se basaba la demandante no eran ciertos, razón por la que por su parte había impugnado un informe pericial, de tal manera que antes debía pronunciarse Comisión del Mercado de Telecomunicaciones sobre cuál era el método de determinación correcto, si el aplicado por ella o el que lo había sido por la demandante y que, en todo caso, la deuda estaría compensada.

Que también era improcedente la reclamación por regularización de la oferta de interconexión de referencia del daño dos mil uno, ya que la había determinado correctamente y que no respondía por daños y perjuicios, ya que ella había cumplido sus obligaciones, a diferencia de lo que sucedía con la demandante, la cual, además, había planteado un conflicto de interconexión y desistido del mismo.

Por último, que eran indebidas por ella las cantidades reclamadas en la demanda por diversos conceptos, al haber sido compensados con sus créditos.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Telefónica de España, SAU interesó del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Madrid una sentencia que desestimara " íntegramente la demanda formulada de contrario, declarando no haber lugar a las reclamaciones pretendidas de adverso, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante por su especial temeridad y mala fe ".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Madrid dictó sentencia, con fecha treinta de octubre de dos mil seis y la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando la demanda formulada por Redes y Servicios Liberalizados, absuelvo a Telefónica de España, SAU., de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Y estimando la cuestión de prejudicial administrativa en cuanto a los daños y perjuicios solicitados, absuelvo a la demandada, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Madrid de treinta de octubre de dos mil seis fue recurrida en apelación por la representación procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Decimocuarta de la misma, que tramitó el recurso con el número 296/2007 y dictó sentencia con fecha nueve de mayo de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Estimamos parcialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de esta Villa, en sus autos número 1007/2003, de fecha treinta de octubre de dos mil seis. Revocamos dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º) Desestimamos la excepción de prejudicialidad administrativa, revocando en ese particular la sentencia de instancia. 2º) La resolución de las cuestiones afectadas por la excepción de prejudicial administrativa se hace a los solos efectos prejudiciales del artículo 9 de la Ley orgánica del Poder Judicial . 3º) Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Redes y Servicios Liberalizados, SA contra Telefónica de España, SAU. 4º) Condenamos a la demandada a que pague al actor la cantidad de setecientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco euros, con cincuenta y un euros (784.475,51 €) de principal más sus intereses legales al tipo del artículo 1108 Código Civil desde la fecha de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución. 5º) No hacemos expresa condena en costas ni de primera instancia ni de esta alzada ".

Las representaciones procesales de Redes y Servicios Liberalizados, SA y de Telefónica de España, SAU prepararon e interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de mayo de dos mil ocho .

El Tribunal de apelación, por providencia de veintiocho de noviembre de dos mil ocho, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de doce de enero de dos mil diez , decidió: " 1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por Telefónica de España, SAU y Redes y Servicios Liberalizados, SA, contra la sentencia dictada con fecha nueve de mayo de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimocuarta) en el rollo de apelación número 296/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1007/2003 del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Madrid ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA contra la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de mayo de dos mil ocho , se compone de cuatro motivos en los que la recurrente denuncia:

Error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 218, apartado 2 , 317 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al amparo del ordinal segundo, por infracción, por inaplicación, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 218 de la misma Ley procesal .

Al amparo del ordinal segundo, la infracción, por inaplicación, de los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 218, apartado 1, de la misma Ley procesal .

Al amparo del ordinal segundo, por error en la valoración de la prueba, la infracción de los artículos 218, apartado 2 , 317 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, SAU contra la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de mayo de dos mil ocho , se compone de un único motivo, en el que la recurrente denuncia:

ÚNICO . Con apoyo en el ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 217 y 326 de la misma Ley .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA contra la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de mayo de dos mil ocho , se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en el ordinal segundo del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia que los ha interpretado.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, SAU contra la sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de mayo de dos mil ocho , se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en el ordinal segundo del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 1089 , 113 , 1124 , 1156 , 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil y 58 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

Evacuados los traslados conferidos al respecto, los Procuradores don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU y el Procurador de Victorio Venturini Medina, en representación de Redes y Servicios Liberalizados, SA, impugnaron el recurso presentado de contrario, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de diciembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Como consecuencia de la aceptación de la libre competencia en la prestación de servicios, establecimiento y explotación de las redes de telecomunicaciones, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en ejercicio de las funciones que, como organismo público regulador de dicho mercado, le correspondían - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, apartado 3, de la Ley 11/1998, de 24 de abril - resolvió el conflicto suscitado entre Telefónica de España, SAU y Redes y Servicios Liberalizados, SA y estableció las condiciones del llamado acuerdo general que había de regir la relación entre dichas operadoras por razón de la interconexión de las respectivas redes, para posibilitar la operatividad de los servicios correspondientes.

En el funcionamiento de la relación jurídica regulada por el mencionado acuerdo se originaron deudas y correlativos créditos para ambas partes, que, por el procedimiento dicho, regularon la compensación de las deudas facturadas y el pago inmediato de las no compensadas.

1. Redes y Servicios Liberalizados, SA entendió que era acreedora de Telefónica de España, SAU, por lo que interpuso demanda contra la misma con la pretensión de que fuera condenada al pago de dieciséis millones setecientos cuarenta y siete mil cuarenta y seis euros con tres céntimos (16.747.046,03 €), en concepto de importe del crédito nacido a su favor directamente de la ejecución del acuerdo y, en parte, como indemnización de los daños y perjuicios que afirmó sufridos por haber incumplido sus obligaciones la otra parte de la relación.

2. Telefónica de España, SAU interesó en su escrito principal de alegaciones la desestimación de la demanda. Alegó que su deuda había quedado compensada con el crédito de que era titular contra la demandante, ya antes de haber sido ésta declarada en suspensión de pagos - lo que había sucedido en el año dos mil dos -. Además, negó haber incumplido las obligaciones que quedaron a su cargo según el acuerdo de interconexión y, por lo tanto, que debiera responder por los daños y perjuicios alegados en la demanda.

3. En la primera instancia la demanda fue desestimada íntegramente. En la segunda lo fue sólo en parte.

   En efecto, la Audiencia Provincial declaró extinguida la mayor parte de la deuda de la demandada por virtud de una compensación - prevista expresamente en el acuerdo que, en su día, aprobó el organismo público regulador del mercado y que, como se ha dicho, regía las relaciones entre las operadoras litigantes - producida ya con anterioridad a ser declarada en suspensión de pagos Redes y Servicios Liberalizados, SL.

   También desestimó el Tribunal de apelación la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, al considerar no demostrado el incumplimiento de la operadora dominante que hubiera causado los daños y perjuicios y la realidad de éstos.

   Finalmente declaró debida por la demandada determinada cantidad - setecientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco euros con cincuenta y un céntimos (784.475,51 €) -, inferior a la total reclamada por la demandante, por algunos de los conceptos señalados en la demanda - falta de regularización de los precios de la oferta de interconexión de referencia en el año dos mil uno; falta de aplicación de los precios por los servicios de acceso a los precios de los servicios de interconexión a la red inteligente; y aplicación de precios indebidos en las modalidades de preselección -, que el Tribunal entendió probada y que no había sido compensada.

4. Las dos operadoras litigantes se han mostrado disconformes con la cuantía de la deuda a cuyo cumplimiento ha sido condenada una de ellas, razón por la que interpusieron contra la sentencia de segundo grado sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

El contenido de los recursos de las dos partes procesales recomienda, en evitación de repeticiones inútiles, iniciar la argumentación que debe dar soporte a la decisión reclamada recordando nuestra doctrina sobre aquellos y sobre algunas de las cuestiones en ellos planteadas.

1. La valoración de la prueba, en cuanto función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionabilidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española .

   1. En tal caso, el recurso extraordinario por infracción procesal debe plantearse al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo necesario que concurran los requisitos precisos para que el error tenga la mencionada relevancia constitucional - al respecto, sentencia del Tribunal Constitucional 55/2001, de 26 de febrero -.

   2. En particular, los errores en la valoración de la prueba no pueden ser denunciados por la vía del artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sentencia 198/2010, de 5 de abril , entre otras muchas -, pues dicho precepto está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia - esto es, del procedimiento para dictarla, su forma y contenido, así como de sus requisitos internos -, de manera que no permite fiscalizar la correcta aplicación de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los medios de prueba.

   3. La inadecuación del artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar errores en la valoración de la prueba no se evita con la denuncia de la vulneración del artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que - como recordó la sentencia 705/20010, de 12 de noviembre -, la exigencia de que la motivación de las sentencias se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón se proyecta sobre la exposición de los argumentos que dan soporte a la decisión que contienen en su parte dispositiva, lo que nada tiene que ver con la valoración de la prueba - por más que quepa, con tal fundamento normativo, acusar una falta de motivación de la valoración o la realidad de una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad -.

2. Las reglas sobre la carga de la prueba sólo entran en juego en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. Sólo en tal caso, y por la prohibición del " non liquet ", se hace necesario identificar a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta de demostración de un hecho que la necesitaba.

   Por ello mismo, dichas reglas - generales o específicas, legales o jurisprudenciales - sólo se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos que estaban necesitados de demostración, se atribuyen las consecuencias del defecto a quién no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria - sentencias 376/2010, de 14 de junio , y 333/2011, de 9 de mayo , entre otras muchas -.

   Consecuentemente, no ha lugar a repartir el " onus probandi " en aquellos casos en que el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, llega a la convicción de que los hechos controvertidos han sido demostrados, con independencia de la parte que haya proporcionado el medio que produjo ese efecto.

   Es evidente, por otro lado, que las reglas sobre la carga no lo son de la valoración de ésta. Razón por la que no cabe servirse de ellas para obtener una revisión de la misma.

3. Por último, es regla procesal tradicionalmente respetada, por razones históricas, empíricas y dogmáticas, la que rechaza que el recurso de casación se utilice como instrumento para abrir una tercera instancia y, al fin, para revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda.

   Hay que insistir en que la función del recurso no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Y no a la que artificiosamente puede haberse construido la parte recurrente - normalmente, incurriendo en una petición de principio -, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados en el proceso - sentencias 153/2.010, de 16 de marzo , 142/2010, de 22 de marzo , y las que en ellas se citan, entre otras muchas -.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, SA.

En el primero de los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal la demandante denuncia la infracción de los artículos 218, apartado 2 , 317 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Responde el motivo a que en la sentencia recurrida se establece que "la compensación convencional, obligada entre las partes " se había producido " con carácter previo a la suspensión de pagos de la actora ", por lo que se trataba de enjuiciar si estuvo " bien hecha y merecía ser conservada ". A lo que la Audiencia Provincial dio respuesta afirmativa.

Afirma la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en una errónea valoración de la prueba de documentos, que le había llevado a declarar que la compensación entre sus deudas y sus créditos se había producido con anterioridad a ser declarada en suspensión de pagos, siendo que no había sido reconocida por ella ni resultaba de acuerdo alguno entre las partes.

En el motivo segundo las normas que Redes y Servicios Liberalizados, SA señala como infringidas son las de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega que la compensación presuponía la demostración de la existencia y cuantía del crédito de Telefónica de España, SAU, no lograda en el proceso.

En el motivo cuarto - el tercero merece un tratamiento distinto - acusa la infracción de los artículos 218, apartado 2 , 317 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Responde el motivo a que en la sentencia recurrida se estableció, respecto de uno de los créditos afirmados en la demanda - derivado de la falta de regularización de los precios de la oferta de interconexión de referencia del año dos mil uno -, también objeto de discrepancia, una cuantía idéntica a la alegada por Telefónica de España, SAU.

Como declaramos en las sentencias de 7 de marzo de 1988 y 11 de octubre de 1988 , con cita de otras, la compensación - a la que se refieren dos de los tres motivos de la demandante, que examinamos conjuntamente - constituye, a los efectos del recurso de casación, una cuestión de hecho.

Lo mismo cumple decir de la cuantía de la deuda litigiosa, a la que se refiere el otro motivo.

Por ello, los motivos primero, segundo y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal de Redes y Servicios Liberalizados, SA han de ser desestimados, dado que en ellos lo que pretende la recurrente es que efectuemos una nueva valoración de la prueba, por un lado, sobre la existencia, exigibilidad y liquidez de las deudas que se han declarado mutuamente neutralizadas, así como sobre el momento en que la extinción de las mismas se produjo y, por otro lado, sobre el importe de uno de sus créditos no compensados, en un intento de abrir una tercera instancia. Planteamiento que no puede alcanzar éxito por las razones que quedaron apuntadas en el fundamento segundo.

En el motivo tercero denuncia la demandante la infracción de los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 218, apartado 1, de la misma.

Alega que la compensación debió oponerla Telefónica de España, SAU no al contestar la demanda, sino por medio de reconvención. Añade a ello que la posibilidad de compensar no es admisible cuanto uno de los deudores hubiera sido declarado en suspensión de pagos - como sucedía con ella -.

El motivo se desestima.

1. En primer lugar, porque el artículo 408 - en el que se apoya realmente la impugnación - contempla el caso de que el demandado " alegare la existencia de crédito compensable ", esto es, introdujera en el proceso una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda, para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente. Es en tal caso que el principio de contradicción impone dar a la otra parte oportunidad de alegar al respecto, como había establecido la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - así, en la sentencia 80/1985, de 6 de febrero , y las que en ella se mencionan -.

   Sin embargo, Telefónica de España, SAU alegó al contestar la demanda no que fuera titular de un crédito susceptible de ser compensado con el de Redes y Servicios Liberalizados, SA, sino que la compensación ya había producido sus efectos extintivos con anterioridad al inicio del proceso, de conformidad con lo establecido en el acuerdo de interconexión que, en su día, aprobó Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Y así lo declaró la Audiencia Provincial, tras valorar la prueba sobre los requisitos del subrogado del cumplimiento y el tiempo de su concurrencia.

   No hay que olvidar, para reafirmar lo señalado, que los efectos de la compensación - alegados por la demandada - se producen de forma automática o " ipso iure ", con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia " ex tunc " - artículo 1202 del Código Civil y sentencia de 23 de marzo de 1982 -.

   En último caso, no podría carecer de significación que, en la propia demanda Redes y Servicios Liberalizados, SA ya hubiera formulado alegaciones contrarias a la compensación, manifestando su oposición a ella. Ni que en la sentencia recurrida se afirme que la carga de denunciar la omisión no la cumplió la interesada en la primera instancia.

2. Y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la sentencia 570/2005, de 11 de julio , no es aplicable cuando, por la concurrencia de todos sus requisitos, la compensación de deudas se declara producida con anterioridad a que uno de los acreedores y deudores sea declarado en suspensión de pagos - que es, como se expuso, lo afirmado por el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida -.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU.

Telefónica de España, SAU, en el único motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal denuncia, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 217 y 326 - en relación con los artículos 209 y 218 - de la misma Ley procesal .

Alega la recurrente que el Tribunal de apelación había valorado incorrectamente determinados documentos privados al declarar existente un crédito de la demandante, cuyo importe había quedado incluido en el total de la condena.

El recurso de desestima por las mismas razones por las que lo ha sido el de la otra litigante, unas y otras derivadas de las generales que quedaron expuestas al principio para darles respuesta.

3. RECURSO DE CASACIÓN DE REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, SA.

La demandante denuncia en el único de los motivos de su recurso de casación la infracción de los artículos 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil .

Reitera, en este motivo, que la compensación de deudas no cabe cuando uno de los deudores ha sido declarado en suspensión de pagos y que, en el caso, no hubo compensación previamente a tal declaración.

El motivo se desestima.

En su primera parte, por las razones que quedaron expuestas en el apartado II del fundamento de derecho quinto.

Y en su segunda parte porque la recurrente extrae consecuencias de una premisa fáctica distinta de la afirmada en la instancia, con lo que incurre en una inadmisible petición de principio - sofisma consistente en tratar de probar una proposición determinada con un argumento para el que se utiliza como premisa la misma proposición que se trataría previamente de demostrar-.

4. RECURSO DE CASACIÓN DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU.

En el único motivo de su recurso de casación la demandada señala como normas infringidas las de los artículos 1089 , 1113 , 1124 , 1156 , 1195 , 1196 y 1202 del Código Civil y 58 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

Alega que el crédito a cuyo pago había sido condenada por la Audiencia Provincial quedó, en su día, extinguido por compensación.

El motivo se desestima porque en él la demandada hace lo mismo que se ha dicho en el fundamento anterior hizo la demandante, aunque en sentido opuesto.

Ya se ha indicado que, según la sentencia recurrida, el crédito de Redes y Servicios Liberalizados, SA no habían quedado incluidos en la compensación, lo que - a efectos de la casación - tiene una naturaleza fáctica.

5. COSTAS.

Las costas de los recursos desestimamos quedan a cargo de los respectivos recurrentes, en aplicación de la regla general del artículo 398 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.