STS 1372/2011, 21 de Diciembre de 2011

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:11333/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1372/2011
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Fermín y Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que les condenó por delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Redondo Ortíz y Sra. Millán Valero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 3.824 de 2.010 contra Fermín y Gustavo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 11 de marzo de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 23.30 horas del día 18 de junio de 2010, los acusados Fermín y Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando los dos conjuntamente y de mutuo acuerdo, tanto entre sí como una tercera persona no identificada, se dirigieron a una tienda de alimentación sita en la Plaza Rutilio Gacis de la ciudad de Madrid, entrando en dicha tienda los dos acusados, tras lo que la tercera persona que los acompañaba procedió a echar el cierre de la tienda desde el exterior del establecimiento, marchándose del lugar, y una vez dentro, uno de los acusados empuñó una pistola detonadora, semiautomática, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y apuntó con ella a Adriano , el dueño de la tienda, que allí se encontraba junto con su hijo de catorce años de edad llamado Aurelio , exigiendo los acusados a Adriano la entrega del dinero que tuviera, por lo que éste les dijo que cogieran el dinero de la caja registradora, pasando uno de los acusados detrás del mostrador de la tienda, y abriendo la caja registradora, cogió el dinero que allí encontró; acto seguido, los acusados obligaron a Adriano y a Aurelio a introducirse en el cuarto de aseo, donde les ataron las manos y les amordazaron con cinta adhesiva, trabando la puerta con unos objetos para que no la pudieran abrir desde dentro, procediendo los acusados a buscar por el local algo de valor, apoderándose de un traductor de chino a español y un teléfono, tras lo que los acusados decidieron marcharse del lugar con lo sustraido, dejando a Adriano y a Aurelio encerrados, atados y amordazados, siendo detenidos los acusados en el momento de salir de la tienda por agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a abrir la puerta del cuarto de aseo donde se encontraban encerrados Adriano y Aurelio y les quitaron las ataduras y las mordazas que les habían colocado los acusados. Al detener al acusado Fermín , le ocuparon una mochila en la que llevaba la pistola así como lo sustraido, que fue devuelto posteriormente en Comisaría a Adriano . Entre la entrada de los acusados en la tienda y la detención de aquéllos por la Policía Nacional transcurrieron aproximadamente quince minutos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Fermín , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de dos delitos de detención ilegal, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y a dos penas de prisión de cuatro años cada una con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una por cada uno de los delitos de detención ilegal, así como al pago de la mitad de las costas. Y que debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de dos delitos de detención ilegal, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, y a dos penas de prisión de cuatro años cada una con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una por cada uno de los delitos de detención ilegal, así como al pago de la mitad de las costas. Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que estén o hayan estado privados provisionalmente de su libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Fermín y Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fermín , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 del C.P .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Se fundamenta este motivo al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J ., por contravención del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .; Segundo.- Por infracción de ley. Se fundamenta este motivo al amparo del art. 849, número 1 de la L.E.Cr . por vulneración e inaplicación del art. 8.3 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los acusados Fermín y Gustavo , fueron condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa de los arts. 237 , 242.1 y 16.1 C.P. y de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del mismo Código .

Los Hechos Probados que han sido subsumidos jurídicamente en los mencionados tipos penales constan reproducidos en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución y a ellos nos remitimos.

SEGUNDO

Los acusados interponen cada uno recurso de casación contra la sentencia de instancia.

Gustavo formula un primer motivo por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución "al haberse dictado una sentencia sin el suficiente respaldo probatorio".

Reprocha el recurrente a la sentencia que no identifique cuál de los dos acusados amenazó con la pistola al propietario de la tienda que allí se encontraba con su hijo de catorce años, y cuál de los dos acusados cogió el dinero de la caja registradora.

La censura casacional es irrelevante. El relato histórico muestra bien a las claras que ambos acusados actuaron concertados en el atraco, con unidad de propósito y con el mismo objetivo, teniendo ambos acusados indistintamente el dominio del hecho por lo que estamos inequívocamente ante un caso típico de coautoría del art. 28.1 C.P . en cuanto el "factum" describe nítidamente un delito ejecutado "conjuntamente" por ambos acusados.

Por lo demás, la prueba de cargo que acredita la realidad de los hechos y la participación en los mismos de ambos acusados se encuentra explicitada y valorada en la motivación fáctica de la sentencia de manera irrefutable: los testimonios de las víctimas relatando la forma de producirse el atraco; las declaraciones testificales también prestadas en el juicio oral por los funcionarios policiales que participaron en el operativo que manifestaron cómo observaron entrar juntos en el establecimiento a los dos acusados marchándose del lugar un tercero que los acompañó hasta el lugar, siendo este último quién procedió a bajar el cierre del establecimiento; que los dos acusados fueron detenidos cuando se disponían a salir de la tienda; y que los hechos durarían unos quince minutos, aproximadamente (Policía nº NUM000 ); que los dos acusados fueron detenidos en el momento en que estaban saliendo de la tienda; y que el acusado Fermín llevaba una mochila en la que se contenían, entre otros efectos, la pistola, el traductor y el teléfono móvil que pertenecía al dueño de la tienda (Policía nº NUM001 ); que Adriano y Aurelio se encontraban encerrados en el cuarto de aseo cuando entraron los policías en la tienda tras la detención de los acusados, estando colocadas dos cajas junto a la puerta para que ésta no se pudiera abrir desde el interior del citado cuarto, teniendo los antes citados las manos atadas y la boca tapada con una cinta, siendo dicho policía quien abrió la puerta y les quitó las mordazas y las ataduras (Policía nº NUM002 ).

La prueba de cargo es indiscutible y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Por lo que hace al delito de detención ilegal por el que fueron condenados los acusados, ambos denuncian infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

Fermín sostiene que el delito debía haberse calificado como cometido en grado de tentativa y Gustavo , afirma que existe un concurso de normas previsto en el art. 8.3 C.P . entre el delito de robo con violencia e intimidación por una parte y los delitos de detención ilegal por otra, absorbiendo el delito de robo con violencia a los delitos de detención ilegal, pues las detenciones ilegales duraron escaso tiempo y estaban orientadas únicamente a paralizar a los sujetos pasivos del robo durante el tiempo necesario para cometerlo y permitir la huída de los autores del mismo, adivinándose a tenor de la técnica que fue empleada en la inmovilización de las víctimas el breve tiempo que hubieran tenido que emplear para desprenderse de las ataduras y pedir ayuda.

Del delito de detención ilegal, una constante y pacífica doctrina de esta Sala ha destacado que es un ilícito penal de consumación instantánea desde el preciso momento en que se priva a una persona de su libertad de moverse en el espacio según su exclusiva voluntad, es decir, de ejercer su derecho a la libertad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 de la Constitución y 489 L.E.Cr .

Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 C.P .) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005, de 5 de diciembre ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( STS 479/2003, 31-3 ; 12/2005, de 20-1 ; 383/2010, de 5-5 y 1323/2009, de 30-12 ).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P . ( SS.T.S. 333/1999, de 3-3 ; 1117/2001, de 12-6 ; 532/2002, de 4-3 ; 1146/2002, de 17-6 ). También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario ( SS.T.S. 1456/1998, de 27-11 ; 1277/1999 , de 20-; 337/2004, de 12-3 ); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste ( SS.T.S. 408/2000, de 13-3 ; 1634/2001, de 4-11 ); o cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14-3 ); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5 ).

Habrá concurso ideal de delitos ( art. 77 C.P .) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el T.S. en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas ( SSTS 8-10-1998 , 3-3-1999 , 11-9-2000 y 25-1- 2002). Se contemplan en las tres últimas sentencias casos de tres horas de privación de libertad durante las cuales los autores tenían retenida a la víctima mientras pretendían despojarla de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos; casos en los que, tan larga privación de libertad obliga al T.S. a aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (también lo hacen las SSTS 12/2005, 20-1 ; 71/2007, de 5-2 ; y 178/2007, de 7-3 ). Lo mismo que si la detención se prolongó más del tiempo necesario para el apoderamiento ( ATS 1711/2006, de 20-7 ). Pero siempre que se produzca como medio necesario para cometer el robo y durante la dinámica comisiva del mismo ( SSTS 1008/1998, de 11-9 ; 1620/2001, de 25-9 ; 1632/2002, de 9-10 ; 71/2007, de 5-2 ; 499/2007, de 29-5 ).

Por el contrario, el concurso de delitos será real ( art. 73 C.P .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002, de 12-7 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21-11-90 y 3-5-93 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002, de 13-11 ; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2 ); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas ( STS 273/2003, de 28-2 ); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo ( SSTS 1329/2002, de 15-7 ; 1705/2002, de 15-10 ; 1539/2005, de 22-12 ; 882/2009, de 21-12 ; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5 ); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.

Para resolver el problema habrá que acudir a la declaración de Hechos Probados donde se describe la actuación de los acusados: éstos entran en la tienda, mientras otro que les acompañaba echa el cierre, sin duda para evitar que alguien acceda al interior y evitar ser observados desde fuera; intimidan al propietario y a su hijo de 14 años con una pistola -que las víctimas no pueden saber que no era de fuego, sino detonadora-; se apoderan del dinero de la caja registradora; ya con el dinero en su poder, es decir, consumado el desapoderamiento, que no el delito, los acusados obligan a padre e hijo a introducirse en el cuarto de aseo, donde les amordazan con cinta adhesiva y les atan las manos, trabando la puerta para que no lo pudieran abrir desde dentro, toman un traductor y un teléfono y abandonan el local dejando a las víctimas encerradas, atadas y amordazadas.

Es cierto que la Policía les estaba esperando en el exterior, donde fueron detenidos en cuanto los acusados abandonaban el local con el botín, y que los funcionarios policiales, a los pocos minutos, liberaron a las víctimas de su encierro, mordazas y ataduras. Pero es también cierto que los acusados desconocían la presencia policial y que la liberación de los atracados no se produjo por decisión voluntaria de los asaltantes sino por contingencias no previstas por los autores del hecho y en contra del propósito de éstos. Porque la forma y los medios utilizados por los acusados para privar de libertad a las víctimas, evidencian su propósito de que éstas no pudieran deshacerse prontamente de sus ataduras, de desprenderse de las mordazas para pedir auxilio ni de salir del baño en pocos minutos sino que esa mecánica comisiva tenía por objetivo prolongar la privación de libertad mucho más tiempo del necesario incluso para escapar del lugar.

En esta situación, la detención ilegal adquiere autonomía propia y la antijuridicidad del hecho no puede quedar absorbida por el delito de robo, pues la privación de libertad excede del tiempo necesario para el material desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar el local con el botín, mantener encerrados, amordazados y maniatados a las víctimas, en unas condiciones que revelan claramente su resolución de que la privación de libertad se prolongara durante bastante tiempo. Y siendo este delito, como se ha dejado dicho, de consumación instantánea, tal consumación tuvo lugar desde el mismo momento en que los acusados, conseguido su objetivo depredatorio, dejaron encerradas a las víctimas cuando abandonaron el establecimiento.

Por consiguiente, no estamos ante un concurso de normas al que pudieran ser aplicables las reglas del art. 8 C.P ., sino ante un genuino concurso de delitos.

La cuestión estriba ahora en dilucidar si se trata de un concurso real o ideal-instrumental, que debe ser resuelta en favor de la primera alternativa, porque, según la doctrina jurisprudencial reseñada más arriba, no puede concluirse que el exceso de la privación de libertad de los atracados, una vez que los acusados se apoderaron del botín, fue medio necesario para realizar una sustracción que ya había concluido.

En cualquier caso, el asunto carece de importancia a efectos de penalidad, que es de lo que en este caso se trata. La sentencia que se recurre calificó los hechos como concurso real imponiendo a cada uno de los acusados la pena de un año de prisión por el delito de robo intentado y de cuatro años por cada uno de los dos delitos de detención ilegal. Total, cinco años de prisión.

En el caso de considerar un concurso medial entre ambos ilícitos, habría que aplicar el art. 77 C.P ., imponiendo la pena establecida para el delito más grave (detención ilegal) en su mitad superior: 5 años a 6 años de prisión, por lo que en el mejor de los casos, la pena sería también de cinco años.

Por todo lo expuesto, los motivos deben ser desestimados.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representaciones de los acusados Fermín y Gustavo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 11 de marzo de 2.011 , en causa seguida contra los mismos por delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de detención ilegal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.