STS, 28 de Noviembre de 2011

Con fecha 19 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por AUTO RES S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo libremente a dicho demandado de las pretensiones contenidas en la demanda por aquel formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º . A D. Alvaro , nacido el 30-07-48, trabajador de la empresa actora Auto Res S.L., le fue reconocida el 11-10-04 una jubilación parcial. 2º. Bibiana comenzó a prestar sus servicios en la empresa hoy actora, Auto Res S.L., suscribiendo un contrato de relevo tras haberle sido reconocida el 15-10-04 a Alvaro , trabajador de la misma, una jubilación parcial, si bien, el 6-10-06 causó baja por excedencia para cuidado de hijo. 3º . Al no haber procedido la empresa a una nueva contratación para sustituir a la anterior, por resolución del Instituto demandado de 2-07-09 se declaró su incumplimiento y la obligación de abonar el importe de la prestación de jubilación de Alvaro desde la fecha del cese de la trabajador hasta el cumplimiento de los 65 años de éste, en total, 16.779 Euros. 4º. No conforme y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, presenta demanda en el Juzgado de lo Social instando quedase sin efecto dicha resolución.".

Contra la anterior sentencia, el letrado de la empresa AUTO RES S.L. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por AUTO RES SL contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda origen de estas actuaciones se deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial de Badajoz de la entidad demandada de fecha 2 de julio de 2009, por la que se requiere a la empresa demandante el abono de las prestaciones de jubilación devengada por D. Alvaro ."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de julio de 2009, recurso 3147/2008 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Badajoz dictó sentencia el 19 de mayo de 2010 , autos 1039709, desestimando la demanda formulada por AUTO RES S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de cantidad, absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formuladas. Tal y como resulta de dicha sentencia a D. Alvaro , trabajador de la empresa Auto-Res, S.L., le fue reconocida el 11 de octubre de 2004 una jubilación parcial. La citada empresa contrató a Doña Bibiana como trabajadora relevista el 15-10-04, pasando dicha trabajadora el 6-10-06 a la situación de excedencia por cuidado de hijo. La empresa no procedió a realizar una nueva contratación para sustituir a la anterior, dictando resolución el INSS el 2-7-09, declarando el incumplimiento empresarial y la subsiguiente obligación de abonar el importe de la prestación de jubilación, hasta la llegada del trabajador D. Alvaro a los 65 años de edad.

Recurrida en suplicación por la actora Auto Res S.L., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia el 22 de noviembre de 2010, recurso 473/10 , estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y dejando sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz de 2 de julio de 2009. La sentencia entendió que la excedencia de la trabajadora relevista no es una extinción del contrato, como el supuesto de excedencia voluntaria, sino un supuesto de suspensión, por lo que al no contratar a otra persona durante el periodo de excedencia de la trabajadora relevista no se ha producido la situación que, a tenor de la DA 2ª del RD 1131/02, de 31 de octubre , determina la obligación de la empresa de abonar a la entidad Gestora el importe devengado de la jubilación parcial.

Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 8 de julio de 2009, recurso 3147/08 .

La parte recurrida ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 8 de julio de 2009, recurso 3147/08 , desestimó el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Bilbao Bizkaia Kutxa contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación número 1391/08 , que a su vez había sido ejercitado frente a la sentencia que con fecha 25 de febrero de 2008 pronunció el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos 857/07, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otra. Tal y como resulta de dicha sentencia D. Gaspar , que prestaba servicios para la empresa BBK se jubiló parcialmente el 1 de julio de 2003, en un porcentaje del 85%, procediendo la empresa, a suscribir un contrato de relevo con el trabajador D. Ismael desde el 1-7-03, solicitando dicho trabajador excedencia voluntaria desde el 1-9-05, por un periodo de dos años accediendo la empresa a su solicitud, no procediendo a contratar a otro relevista hasta el 22-6-07, cuyo contrato finalizó el 11-9-07, por reincorporación de la primera relevista. El INSS declaró la responsabilidad de la empresa en relación con los importes abonados al jubilado parcial por el periodo de 1-9-05 al 21-8-07. La sentencia entendió que la DA 2º del RD 1131/02 establece que si cesa el relevista deberá ser sustituido por otro, sustitución que deberá llevarse a cabo en un plazo máximo de 15 días, entendiéndose por "cese" cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista aquello que estaba haciendo, tanto si es de forma definitiva como temporal, por lo que la situación de excedencia voluntaria constituye un cese del trabajador, que deberá ser sustituido por otro relevista y, al no haberlo efectuado así la empresa BBK, le es exigible la responsabilidad reclamada por el INSS.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores que acceden a jubilación parcial, suscribiendo la empresa el pertinente contrato de relevo con otro trabajador, que antes de que el jubilado parcial llegue a la edad de jubilación solicita excedencia, no procediendo la empresa a contratar a un nuevo relevista -en todo el periodo en la sentencia recurrida, en parte del periodo en la sentencia de contraste-. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, en contra de lo que afirma el recurrido en su escrito de impugnación del recurso, que en la sentencia recurrida la trabajadora haya solicitado excedencia por cuidado de hijo y en la de contraste excedencia voluntaria. En efecto, tanto una como otra excedencia aparecen reguladas en el artículo 46 ET , distinguiéndose ambas de la excedencia forzosa, que es la que se concede por la designación o elección para un cargo público.

La diferencia entre la excedencia por cuidado de hijo y la voluntaria radica en que en este primer supuesto el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer año y a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente durante los dos años siguientes, que dicho periodo le será computado a efectos de antigüedad y que tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional ( articulo 46.3 ET ), teniendo la consideración de situación asimilada al alta en Seguridad Social ( articulo 36.1.30 RD 84/96 de 26 de enero ). En cambio el trabajador excedente voluntario, por causa diferente a la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, solo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Sin embargo, como anteriormente se ha apuntado, tales diferencias son irrelevantes, a efectos de la contradicción, pues en ambos supuestos no se produce una extinción del contrato de trabajo sino una suspensión del mismo, diferenciándose en que en la excedencia por cuidado de hijos se tiene derecho a reserva -del mismo puesto de trabajo en el primer año, de categoría equivalente o grupo profesional igual en los dos siguientes años-, en tanto en la excedencia voluntaria el trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/02 , por la que se regula la seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2010, recurso 4508/09 , seguida por la de 7 de diciembre de 2010, recurso 77/10 , habiendo señalado en la primera de las sentencias citadas lo siguiente: "La citada Disposición Adicional DA 2ª RD 1131/02 tiene la siguiente redacción: "1 Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior...

... 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese...

... 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".

Esta Sala ha interpretado la citada Disposición en diversas sentencias que analizan de forma individualizada distintos casos de extinción del contrato de trabajo del relevista y relevado, unas veces para exonerar de responsabilidad al empresario y otras, para afirmar su responsabilidad, pero manteniendo siempre una interpretación finalista de la sustitución:

Así, en las sentencias de 29/5/08 (rec. 1900/07 ), de 23/6/08 (rec. 2930/07 ) y de 16/9/08 (rec. 3719/07 ), referidas todas a la misma empresa, se exonera a la empleadora de las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la obligación de contratar nuevos relevistas que según se desprende de la redacción de la Disposición Adicional descrita. La exoneración del pago por parte de la empresa se funda en que se trataba de supuestos especiales, en los que la extinción de los contratos de trabajo no se produjo sólo en el caso del relevista y el relevado, sino que afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa, que cerró al amparo de la correspondiente autorización administrativa dictada en el curso de un expediente de regulación de empleo y por las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que la exigencia de la obligación de contratar carecía en aquellos supuestos de virtualidad y se hacía inviable, así como la responsabilidad empresarial derivada de esa ausencia de contratación.

Atendiendo al mismo criterio finalista la sentencia de 25/1/10 (rec. 1245/09 ) afirma también la inexistencia de responsabilidad empresarial en el caso de un trabajador relevista que pasó por subrogación desde su empresa, en la que se había concertado el contrato de relevo, a otra empresa, manteniéndose el relevado jubilado parcial en la empresa originaria, sin que procediera a contratar un nuevo relevista. En este caso se afirma que "... .Si bien formalmente ha cesado el trabajador relevista en la empresa originaria, su adscripción a otra empresa por subrogación no impide el cumplimiento de la finalidad de la norma ni evita las posibles responsabilidades empresariales futuras, aunque con la mayor complejidad derivada de la necesaria interrelación empresarial al estar adscritos jubilado parcial y relevista a distintas empresas; y, sin perjuicio, en su caso, de que de cesar al relevista en la nueva empresa, la obligación de contratar pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria, lo que ahora no se resuelve...." (En el mismo sentido la STS de 18 y 20/5/10 (Rec. 2165/09 y 3797/09 ).

Por el contrario, en la muy reciente sentencia de esta Sala de 22/9/2010 (rec. 4166/09 ) se mantiene la obligación empresarial de contratar a otro relevista en el caso de un cese simultáneo, por despido por causas económicas ( art. 52.c ET ) del jubilado parcial (relevado) y del relevista, mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación, razonando que, a diferencia de los supuestos de imposibilidad de dicha contratación por cierre total de la empresa, en este caso subsiste la posibilidad de mantener el contrato de relevo del trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese de éste por cualquier causa - incluido el despido-, hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada. Se resalta así que la vinculación del contrato del relevista, aunque también existe, no se produce tanto en relación con el contrato parcial del relevado que subsista, cuanto con el propósito de mantener el volumen de empleo en la empresa hasta que cesa la situación de jubilación parcial del relevado. Nótese que estamos tratando una cuestión de responsabilidad civil en materia de incumplimiento de obligaciones en el ámbito de la Seguridad Social. En la misma línea, nuestra sentencia de 25/2/10 (rec. 1744/09 ) establece una cierta separación entre las situaciones del relevista y el relevado y atiende al criterio finalista de la norma manteniendo la validez y subsistencia del contrato de relevo en un caso de fallecimiento del trabajador relevado, sobre la base de que "... en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo del relevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial. Pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación-empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 12.7.b) ET donde se establece que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.".

Por otra parte, continúa diciendo esta sentencia de la Sala, "... la finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados - empleador, relevado y relevista - sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas. De ello se deduce que el puesto de trabajo afectado por el contrato de relevo, que ha de ser el mismo desempeñado por el jubilado parcial o un puesto de trabajo "similar", se ha de conservar, salvo causas económicas justificadas sobrevenidas luego, al menos hasta la jubilación total del relevado. La propia normativa del art. 12.7 lo viene a decir, de un lado en la letra b), cuando exige, como se acaba de ver, una duración mínima del contrato 'igual' al intervalo entre la jubilación parcial y la total, y de otro lado en la letra c), cuando impone que "la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la duración de la jornada acordada por el trabajador sustituido". En conclusión, la muerte del trabajador relevado es, ciertamente, causa de la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.e) ET , y con todas sus consecuencias legales que de ello se derivan. Pero tal acontecimiento no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos".

Abundando en el mismo criterio, nuestras sentencias de 8 y 9/7/09 ( Recs. 3147 y 3032/08 ) afirman la obligación empresarial de contratar -y la correspondiente responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones de jubilación, si no lo hiciere,- a otro trabajador -segundo relevista- para sustituir al relevista anterior que ha pasado a la situación de excedencia voluntaria, resumiendo así la doctrina del caso:

"El término "cese" referido al trabajo no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET . Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo con su decisión voluntaria, por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opción por una interpretación extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretación estricta, que limite el alcance de la expresión al cese definitivo, dependerá normalmente de la finalidad de la disposición en la que el término aparezca.

En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término "cese", que incluya los supuestos de cese temporal por excedencia voluntaria que constituyan un incumplimiento total o de larga duración del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista. La institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico, persigue un doble propósito: por una parte, facilitar la transición progresiva de la vida activa al retiro, y por otra mantener al mismo tiempo en beneficio de un trabajador relevista el empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial. Este segundo propósito de mantenimiento del empleo vacante no se podría alcanzar de consentirse la excedencia voluntaria del trabajador relevista, una situación que en el caso enjuiciado se prolongaría por un largo tiempo de tres años y medio. De ahí que haya de entenderse que el relevista que pasa a excedente voluntario deba ser sustituido por el empresario en el tiempo de quince días previsto en la citada disposición adicional."

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la exoneración de responsabilidad que defiende la sentencia recurrida se fundamentó, como hemos visto, en un criterio formal, vinculado a la clase de contrato a formalizar con el segundo relevista, razonando que, a diferencia del supuesto de excedencia voluntaria del primer relevista en el que, no existiendo reserva de puesto de trabajo, el reingreso de dicho excedente no afectaría al segundo relevista contratado, en cambio, en la excedencia por cuidado de hijo del primer relevista, la subsistencia del contrato hecho al relevista sustituto vendría condicionada por el reingreso de aquél y que por tanto no podría contratársele, como es preceptivo, bajo la modalidad de "relevo" -que obliga como mínimo a mantener el contrato hasta la jubilación total del trabajador- , sino bajo un contrato de interinidad.

La Sala entiende que, desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad normativa, no existe la antinomia, pues la obligación empresarial de mantener el volumen de empleo en la empresa mediante este mecanismo del contrato de relevo existe tanto en un caso como en otro, es decir, hasta que el jubilado parcial -relevado- alcance la edad que permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. En el caso de un segundo relevista sustituto, el contrato de relevo podrá tener, en efecto, un carácter de interinidad derivado de que su duración dependerá del reingreso en la empresa del primer relevista sustituido, siempre que se produzca antes de alcanzar la edad de jubilación ordinaria, pues también se especificará en el segundo contrato el nombre del sustituido y la causa de sustitución; pero este carácter de interinidad se superpone -no se contrapone- a la naturaleza del contrato a tiempo parcial en la modalidad de "relevo", que, repetimos, busca mantener el nivel de empleo en la empresa como contrapartida a unas prestaciones de jubilación contributiva que en otro caso la entidad gestora no tendría la obligación de satisfacer. En otras palabras, la interinidad modula la duración del segundo contrato del relevista sustituto, pero no desvirtúa la naturaleza del contrato de relevo en cuanto a su objeto y finalidad.".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, al no haber procedido la empresa Auto Res, SL., a contratar a un trabajador que sustituyese a la trabajadora relevista durante la situación de excedencia por cuidado de hijo, ha incurrido en la responsabilidad contemplada en la DA 2ª del RD 1131/02 , y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.