STS, 23 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 900/2010 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por TELESIERRA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sandeogracias López, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1ª), con sede en Sevilla, en el recurso ordinario número 64/2009 tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Han sido parte la JUNTA DE ANDALUCÍA representada por la Letrada de su Gabinete Jurídico y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1ª), con sede en Sevilla, en el recurso ordinario número 64/2009 , tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

FALLAMOS que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por TELE SIERRA S.L. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, por no vulneración de los derechos fundamentales invocados. Sin costas. (...)

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SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la mercantil TELESIERRA, S.L. anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 18 de enero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 10 de marzo de 2010 el Procurador Sr. Sandeogracias López, en representación de TELESIERRA, S.L., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho. (...)

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CUARTO

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2010 se dispuso inadmitir los motivos de casación primero y cuarto del recurso de casación interpuesto; admitir los restantes motivos, y remitir las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas del reparto de asuntos.

QUINTO

Por providencia de fecha 2 de febrero de 2011 se concedió traslado a los recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición.

SEXTO

La Letrada de la Junta de Andalucía evacuó el traslado conferido mediante escrito de 22 de marzo de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) acuerde declarar su inadmisión o, en su defecto acuerde desestimarlo en su integridad, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida

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SÉPTIMO

El Ministerio Fiscal hizo lo propio por escrito de 4 de abril de 2011, solicitando a la Sala:

(...) que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Telesierra, S.L., con imposición de las costas correspondientes en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 139.2º LJCA y la pérdida del depósito constituido

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OCTAVO

Declaradas conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011 , en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1 ª), con sede en Sevilla, que desestimó el recurso interpuesto por la mercantil TELESIERRA, S.L. contra la Resolución de 14 de enero de 2009 de la Directora General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, que dispuso incoar el expediente sancionador S.2009/006TV a la mercantil citada, como titular de las siete emisoras denominadas CUBO TV, que emiten a través de los canales 22 y 50 UHF en Sevilla, 54 UHF en Córdoba, 53 UHF en Jáen, 59 UHF en Granada, 23 UHF en Algeciras (Cádiz), 44 UHF en Huelva y 37 UHF en El Ejido (Almería), por la presunta emisión de señales de televisión local por ondas terrestres sin el preceptivo título administrativo habilitante, y adoptar la medida provisional consistente en el cierre de la actividad presuntamente infractora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , en la redacción dada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo.

El recurso interpuesto por la mercantil TELESIERRA, S.L., tras la declaración de inadmisión parcial del motivo primero y del submotivo tercero del motivo segundo efectuada por el Auto de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2010 , contiene un único motivo de casación, fundado en el apartado d) del artículo 88.1. de la LJCA , en cuyo desarrollo la recurrente articula los siguientes cinco submotivos, que serán objeto de nuestro posterior estudio.

El primero, bajo la rúbrica «NO TIPIFICACIÓN DE SANCIONES POR LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA. ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: COMPETENCIA ESTATAL, CONTENIDOS: COMPETENCIA AUTONÓMICA», denuncia la « (...) flagrante violación del principio de legalidad advertido (sic) en el artículo 25.1 CE , así como de distribución competencial, vulneraciones constitucionales que, neutralizan, por ende, el libre ejercicio de los derechos constitucionales acreditados y ya analizados del art. 24 y de los adverados en los apartados a) y d) del párrafo primero del artículo 20 (...)».

El submotivo segundo, titulado « INVALIDEZ DEL ACUERDO DE INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR POR IRREGULARIDADES PATENTES EN LA TRAMITACIÓN PREVIA AL ACTO IMPUGNADO CON INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN » , denuncia la infracción notoria respecto de su confirente de los artículos 24 y 20.1.a ) y d) de la CE como consecuencia de las notorias irregularidades en los documentos de que trae causa la resolución impugnada.

El tercer submotivo, rubricado « DESVIACIÓN DE PODER. INFRACCIÓN LOS ARTÍCULOS 14 , 20.1 A ) Y D) Y 24 CE EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS (9.3 CE)», en íntima conexión con el inmediatamente precedente, denuncia la arbitrariedad con la que ha actuado la Administración demandada pues no ha actuado con la misma contundencia respecto de otras televisiones concesionarias denunciadas.

El cuarto denuncia la « INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CE EN RELACION CON EL DEBER DE MOTIVACIÓN RESPECTO DE LA MEDIDA PROVISIONAL».

Y el submotivo quinto, bajo la rúbrica «MEDICIONES EFECTUADAS POR APARATOS DEFICITARIOS QUIEBRA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA» denuncia la quiebra del artículo 24 CE al no haberse observado las garantías exigidas en todo proceso sancionador.

La Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso por razones formales, al limitarse a reproducir lo ya alegado en la instancia, sin contener crítica jurídica a la sentencia recurrida. Y, con carácter subsidiario, por razones sustantivas, al considerar que la sentencia no incurre en las infracciones que en aquél se le imputan.

SEGUNDO

La sentencia impugnada, tras identificar el acto impugnado en su fundamento de derecho primero, resume las posiciones de cada una de las partes en los siguientes términos (F.D. 2º):

(...) SEGUNDO.- Se alega como fundamento de la pretensión deducida, la vulneración de los siguientes derechos fundamentales:

a) principio de igualdad, al incoarse procedimiento sancionador a la entidad actora y no a otros que se encuentran en idéntica situación, habiéndose tolerado la conducta con anterioridad.

b) Vulneración del art. 24, por cuanto se esta anticipando una ejecución de una sanción no firme, sin que se encuentren acreditados los hechos, y con falta de motivación de la medida provisional adoptada y sin ser informado de la acusación, lo que le causa indefensión.

c) Vulneración del art. 25 en relación con el art. 20.1.a) y d), al carecer la Administración autonómica de competencia para sancionar correspondiendo al Estado, impidiéndose expresar libremente sus pensamientos e ideas, siendo arbitraria la decisión.

La Administración, mantiene la inadmisibilidad del recurso por inadecuación del procedimiento y por tratarse de impugnación de acto de trámite; sosteniendo en cuanto al fondo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso

A continuación, rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración recurrida (F.D. 3º), y finalmente desestima el recurso en base a los siguientes razonamientos (F.D. 4º a 6º):

(...) CUARTO.- Igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos ( STC 78/94 , 221/88 , 15/88 , etc.). Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara expresamente el artículo 14 de la Constitución , es decir, que la desigualdad de tratamiento sea injustificada por no ser razonable.

Desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación.

Sólo acreditándose una semejanza sustancial por quienes están sometidos a un mismo régimen jurídico podría entenderse que el trato diferencial carente de una justificación objetiva y razonable sería discriminatorio ( STC 260/88 ).

Para poder apreciar la lesión alegada, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo desde su doctrina más temprana el ofrecimiento de un término válido de comparación constituido por la igualdad de supuestos y el cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( STC 62/1987 , 175/1987 , 73/1988 , y 59/2000 , entre otras). Esta similitud o igualdad de supuestos ha de perfilarse a través de la semejanza de los hechos básicos y la normativa aplicable en cada uno de los supuestos cuyo contraste se pretende ( STC 159/1989 y 165/1995), lo que implica acreditar la desigualdad de trato en situaciones sustancialmente iguales ( STC 106/1994 ).

En el caso de autos, no se ha aportado término de comparación alguno, que permita apreciar la existencia de discriminación, se limita a indicar una serie de personas que se afirma se encuentran en idéntica situación, pero sin acreditar este hecho, esto es, no se acredita la realidad de la emisión sin autorización y que comprobado el hecho por la Administración, no se incoara expediente sancionador.

Pero aun cuando se hubiera acreditado un tratamiento distinto, tampoco podría estimarse el recurso, al ser conocida la doctrina del Tribunal Constitucional de que no es posible la igualdad en la ilegalidad, esto es, el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992 ).

Por último indicar que la comisión continuada de una infracción, no implica en ningún caso, como se pretende, adquirir un derecho a continuar infringiendo la Ley, y actuar al margen de la legalidad.

QUINTO.- Tampoco puede entenderse vulnerado el art. 24 de la Constitución . Se ha de señalar que la medida provisional adoptada lo es en la incoación del expediente sancionador, de modo que con su notificación ha tenido conocimiento de los hechos que se le imputan y se le permite efectuar alegaciones en su defensa.

Dicha incoación no implica vulneración de presunción de inocencia, al no imponerse sanción alguna, siendo simplemente el acto inicial del procedimiento sancionador.

Tampoco implica la medida provisional adoptada la ejecución anticipada de la sanción, porque tiene amparo legal al concurrir los presupuestos necesarios de su adopción, como son la apreciación indiciaria pero suficientemente fundada de la existencia de una infracción administrativa y la proporcionalidad entre la medida adoptada y la presunta infracción administrativa.

La medida provisional adoptada no tiene carácter sancionador y además tiene cobertura legal, así el art. 15 del Real Decreto 1398/93 , arts. 72 y 136 de la Ley 30/92 y el arts. 56 de la Ley 32/2003 así lo corroboran,, por tanto: existe previsión legal, se ha adoptado por el Órgano competente, y es necesario para el restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado. Además la motivación de la adopción es suficiente debido a la gravedad y persistencia de la presunta infracción por la utilización de un espacio radioeléctrico, bien de dominio público careciendo de título habilitante (hecho no discutido).

SEXTO.- Respecto de la vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución , por carecer la Comunidad Autónoma de competencia para sancionar utilizaciones indebidas del espectro radioeléctrico, teniendo competencia sólo para otorgar concesiones, tampoco puede prosperar el recurso.

Dicha cuestión de competencia fue resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia de 25 de marzo de 1993 , con relación a Generalidad de Cataluña, señalando "allí donde las Comunidades Autónomas ostenten, según sus Estatutos, competencias en materia de radio y otros medios de comunicación social -como ocurre con Cataluña de acuerdo con el art. 16 de su Estatuto de Autonomía-, al corresponderles el otorgamiento de las concesiones de emisoras en modulación de frecuencia, debe corresponderles también, en lo que a este conflicto de competencias atañe, la facultad de interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores y, en su caso, la imposición de sanciones. De este modo, es reiterada jurisprudencia constitucional que cuando las Comunidades Autónomas tengan competencia en una materia sustantiva, pueden adoptar medidas sancionadoras -que son al cabo una potestad de ejecución más-". Teniendo reconocida la competencia sobre los medios audiovisuales en el Estatuto de Autonomía de Andalucía en su art. 69, por aplicación de la doctrina constitucional, tiene competencia para interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores.

Tampoco puede entenderse que se vulneren los derechos a expresar libremente sus pensamientos e ideas, por la medida adoptada, al no reunir el previo requisito de la autorización administrativa.

Por último, se ha de indicar, que la supuesta desviación de poder finalmente alegada precisa para poder ser apreciada que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a lo promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad. En el caso de autos, no existe prueba alguna que permita constatar al existencia de la desviación de poder alegada.

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TERCERO

- La recurrente en el desarrollo argumental de cada uno de los cinco submotivos del recurso de casación que, según hemos referido con anterioridad, han de ser objeto de nuestro estudio, expone lo que sigue, de forma extractada.

En el primero, tras exponer el marco normativo competencial que deriva, entre otros, de los artículos 149.1, reglas 21ª y 27ª, de la CE , de las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1982 y 168/1993 ; de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y normativa de desarrollo; de los artículos 47.1.3ª y 69.3 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y del Decreto Andaluz 1/2006, de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, concluye la inequívoca, exclusiva y excluyente competencia de la Administración General del Estado, y no de la Junta de Andalucía, en materia de radiocomunicaciones, cuyas infracciones, en su caso, sólo puede sancionar, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

De ello, afirma, se deduce el error de la sentencia que desestima su recurso contencioso- administrativo, toda vez que resulta por completo fútil aludir como lo hace en el F.J. 6º, al Estatuto de Autonomía de Cataluña, cuya regulación en nada tiene que ver con la aplicable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y mencionar una sentencia a la hora de respaldar la competencia sancionadora de la Junta de Andalucía que es contrapuesta a la mayoritaria aplicables, a cuyo efecto cita -y transcribe parcialmente- diversas sentencias de la Audiencia Nacional (de 14 de febrero de 2006 ), del Tribunal Constitucional (sentencias números 168/1993, de 27 de mayo y 26/1982 ) y del Tribunal Supremo (de 26 de noviembre de 2006 ).

Concluye, a tenor de la pacífica legalidad y jurisprudencia aplicable, de la inexistencia de una ley autonómica que tipifique la infracción por la que se sanciona, así como de la arrogación de potestades sancionadoras que no corresponden en modo alguno a la Junta de Andalucía, la infracción del artículo 25 de la Constitución (principio de legalidad), así como de distribución competencial, vulneración que repercute, a su vez, en la de los artículos 24 y 20.1 también de la Constitución , consistente en expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, que neutralizan, así como la nulidad de pleno derecho de la medida provisional acordada, a cuyo efecto cita los apartados a), b) y f) del párrafo primero del artículo 62 de la LRJPAC en cuanto aquélla lesiona gravemente con su ilegal adopción los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, ya mencionados, y ha sido adoptada por un órgano manifiestamente incompetente.

En el submotivo segundo denuncia la infracción de los artículos 24 y 20.1.a ) y d) de la CE , como consecuencia de las notorias irregularidades observadas en los documentos (hojas de control) de que trae causa la resolución impugnada.

Explica en este sentido que las citadas hojas de control contienen afirmaciones mendaces e inverosímiles (la presencia física de los inspectores, en los días 7 de noviembre de 2008 y 4 de febrero de 2009, a la misma hora, simultáneamente, en 6 u 8 ubicaciones diferentes) y campos sin cumplimentar, lo que evidencia el escaso, y cuasi inexistente, calado del grado de comprobación por los inspectores respecto de los elementos técnicos que conforman el hecho administrativamente sancionable.

En el submotivo tercero denuncia la infracción de los artículos 14 , 20.1.a ) y d) y 24 de la CE , en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (9.3 CE).

En él a modo de resumen del precedente (inadmitido por Auto de 4 de noviembre de 2010 ), al que se remite, refiere la tremenda fugacidad con la que ha actuado la administración demandada para deshacerse de una entidad en menos de un mes, lo cual evidencia, según su parecer, una arbitrariedad absoluta, máxime teniendo en cuenta que cuando otras televisiones concesionarias denuncian la Junta no actúa con la misma contundencia (veáse en las denuncias formuladas por la licitadora M- 95 Televisión, o por Uvitel, sin ser atendidas hasta la fecha).

El submotivo cuarto denuncia la infracción por la medida provisional adoptada en la resolución administrativa impugnada del artículo 24 de la Constitución , en relación con el deber de motivación.

Aduce en el desarrollo del motivo que la medida provisional carece de toda motivación, a salvo de la cita del precepto legal que la autoriza y hace alusión a los requisitos legales para la actividad, lo que afecta esencialmente a los presupuestos jurídicos de la existencia de la infracción, pero omite la concreta razón por la que se ha acordado la cesación de la actividad y que permite fiscalizar si respeta el principio de proporcionalidad, si confluyen motivos que justifican su adopción inaudita parte y, en definitiva, el conocimiento de los criterios esenciales fundamentadotes de la decisión, entre ellos, los eventuales daños y perjuicios susceptibles de producirse en personas y/o bienes que se tratan de evitar con su adopción, lo que vulnera su derecho de defensa.

Manifiesta que este hecho resulta sobresaliente cuando, como se ha manifestado, ha estado tolerando la actividad al menos varios años antes y era, sin duda, conocedora de la actividad, lo que impide conocer las razones de por qué en un determinado momento deviene intolerable y ha de cesarse con la indicada premura.

Por último, en el submotivo quinto denuncia una nueva infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , como consecuencia, en este caso, de la falta de acreditación en el expediente de los datos del equipamiento técnico con el que se efectuaron las mediciones referidas en la Hoja de Control de Radiodifusión, cuyos resultados son la causa de este proceso, ni su homologación y calibración.

CUARTO

La Junta de Andalucía solicita con carácter principal, conforme a lo establecido en el artículo 93.2.d) de la LJCA , la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación, al entender que aquél carece de crítica de la sentencia impugnada, pues se limita a reproducir lo ya alegado en la instancia, pretendiendo que la Sala revise la valoración que de los hechos ha realizado el Tribunal de instancia.

Respecto al submotivo primero del recurso entiende que la Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencia para incoar el expediente sancionador y adoptar la medida cautelar de cierre según resulta de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 (RTC 1993, 108), así como de lo dispuesto en los artículos 69.3 y 210.2 del Estatuto de Autonomía.

Afirma que el principio de legalidad penal, consagrado en el art. 25.1 CE , nada tiene que ver con la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que en este caso, tanto la infracción que en principio se imputa, como la medida de carácter provisional adoptada están contempladas en la Ley 31/87, por lo que no existe infracción del principio de legalidad, teniendo la Comunidad Autónoma de Andalucía, por lo demás, según se ha expuesto, atribuida la competencia sancionadora por su propio Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de la atribución hecha por la norma básica estatal.

En cuanto a los submotivos segundo, cuarto y quinto insiste y reitera la falta de crítica jurídica a la sentencia impugnada pues aquéllos son copia literal de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda formulada en el proceso de instancia.

Y respecto al submotivo tercero opone que, en contra de lo establecido en el artículo 92.1 de la LJCA , carece de desarrollo expositivo y, por tanto, de razonamiento, en el escrito de interposición.

QUINTO

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso.

Señala respecto del primer submotivo que la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 13 de diciembre de 2010 (R.C. nº 3376/2008 - F.J. 4º), resolutoria de un asunto muy parecido al de autos, referido a una emisora de radio en lugar de una de televisión por ondas terrestres, mantiene que si la normativa estatal en materia de telecomunicaciones atribuye a la Comunidad Autónoma correspondiente la competencia para el ejercicio de potestades sancionadoras respecto de las cuestiones relativas a concesiones administrativas sobre los servicios de radiodifusión correspondientes, debe procederse a la desestimación del motivo.

En este sentido, indica que el vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía, en su artículo 69.3, atribuye a la citada Comunidad Autónoma la competencia relativa al "desarrollo legislativo y la ejecución sobre competencias de medios de comunicación social" . Por tanto, como destaca la sentencia invocada, será "evidente que ostenta (...) la titularidad de las facultades de inspección, clausura y sanción" de las emisoras de televisión por ondas terrestres "que operen o pretendan operar de facto y sin título administrativo habilitante" en la banda de frecuencia atribuida a su competencia en dicha Comunidad Autónoma.

Tras analizar la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional números 108 y 168, ambas de 1993) y de esta Sala (sentencia de 11 de febrero de 2004 -R.C. nº 3074/1999-) sobre el régimen de distribución de competencias establecido sobre esta materia, así como la normativa reguladora de la materia cuyo marco específico para la Comunidad Autónoma de Andalucía viene recogido en los Capítulos IV, artículos 19 y siguientes, y V ( artículos 43 y siguientes) del Decreto 1/2006, de 24 de enero, de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía , que se apoya en la competencia reconocida por el Estatuto de Autonomía de Andalucía (art. 69.3) y asumida por la Comunidad Autónoma, concluye que puede sostenerse con rotundidad que la Junta de Andalucía en ningún momento ha invadido competencias propias del Estado, sino que ha actuado en el ejercicio de sus propias competencias.

Añade que los preceptos reglamentarios de referencia extienden las facultades de control, inspección y sanción, no sólo a las emisoras que operen con título habilitante, sino también a las que realicen actividades de emisión sin poseer dicho título, como es el caso de la de autos.

En definitiva, concluye, que si la Junta de Andalucía dispone de competencia para la depuración de toda responsabilidad administrativa sobre la actividad de emisión de las televisiones terrestres de ámbito local, habrá que concluir que la actuación de aquélla se ha ajustado a la legalidad.

Respecto de los submotivos segundo a quinto, afirma el Ministerio Fiscal que deben ser desestimados a limine al no contener censura específica contra la fundamentación y fallo de la sentencia, limitándose a reproducir en buena medida el contenido de la demanda, que ha sido suficientemente respondido por la sentencia impugnada. Y en cualquier caso porque, analizando las cuestiones que en ellos se plantean, la recurrente acude a la vía judicial invocando la tutela preventiva de unos derechos fundamentales que aún no se han vulnerado, no teniendo la medida cautelar de cierre de las instalaciones naturaleza sancionadora, ni constituyendo una anticipación de la decisión administrativa final, quedando salvaguardado el derecho a la presunción de inocencia en los trámites procedimentales posteriores, donde la parte dispone de los instrumentos legales de audiencia y contradicción adecuados para evitar la indefensión. Por último niega también que el acto administrativo carezca de motivación, pues en el relato de hechos de la Administración se constatan los dos presupuestos requeridos para la adopción de la medida: la existencia de las emisiones de televisión por parte de la mercantil hoy recurrente y la carencia de autorización administrativa para su emisión.

SEXTO

Procede abordar a continuación el análisis de la cuestión relativa a la inadmisión del recurso de casación por falta de crítica jurídica de la sentencia impugnada suscitada por la Letrada de la Junta de Andalucía y por el Ministerio Fiscal.

Efectivamente advertimos que la recurrente TELESIERRA, S.L., al desarrollar en el escrito de interposición los submotivos segundo a quinto, se limita a transcribir literal y totalmente la fundamentación jurídica «de fondo» contenida en los ordinales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de su escrito de demanda presentado el 25 de marzo de 2009 ante la Sala de instancia (obrante en concreto en sus paginas 40 a 55).

Y si bien en el caso del submotivo primero fundamentado en la infracción del artículo 25 de la Constitución (principio de legalidad), así como de distribución competencial, con repercusión en los derechos a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y de libertad de expresión del artículo 20.1, no se advierte con la misma intensidad esa copia literal, sí viene a reproducir las alegaciones contenidas en los antecedentes sexto y séptimo y en los fundamentos jurídicos materiales primero a tercero de la demanda (páginas 10 y 11 y 15 a 38 respectivamente) relativas a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza para iniciar un expediente administrativo sancionador a una emisora de televisión por ondas terrestres ubicada en el territorio de dicha Comunidad, por la utilización del espacio radioeléctrico sin disponer de título administrativo habilitante.

Esa forma de proceder, junto con las continuas menciones a la vulneración por el acto impugnado en aquel procedimiento (la Resolución dictada por la Dirección General de Comunicación Social de 14 de enero de 2009) de los artículos 25 ; 24 ; 14 y 20 de la Constitución , sin que la recurrente, a pesar de invocarlos expresamente como fundamento del recurso de casación, realice argumentación alguna sobre el modo en que tales derechos resultan vulnerados por la sentencia impugnada, y no por el acto administrativo, evidencia la falta de una verdadera crítica razonada de la sentencia requerida, preceptiva e ineludiblemente, por el recurso de casación, mostrando, en definitiva, la discrepancia de la actual recurrente con la desestimación del recurso contencioso- administrativo deducido por aquélla, pretendiendo que esta Sala modifique, como si de una segunda instancia se tratase y en base a los mismos argumentos aducidos ante el órgano judicial a quo, la decisión adoptada por aquél, lo que no resulta posible ante la completa ausencia de crítica jurídica a la sentencia de instancia.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. Y que «Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/08 ; 1877/09 y 4977/09 respectivamente - y 10 de marzo de 2011 - recurso 6547/09 - F.D. 5º).

En consecuencia, atendidas las razones expuestas, hemos de concluir que asiste la razón a los recurridos cuando solicitan insistentemente la declaración de inadmisibilidad, o desestimación, del recurso de casación por falta de crítica jurídica de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO

No obstante, a mayor abundamiento, las cuestiones de fondo que en el presente recurso se suscitan han sido desestimadas por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación número 5438/2009 , expresamente citada en la posterior de fecha 22 de noviembre de 2011 (R.C. nº 2552/2010), interpuestos también por los trámites del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales.

Dijimos en la sentencia invocada en primer lugar (F.D. 5º) a los efectos que ahora interesan, lo siguiente:

(...) La Junta de Andalucía es competente para incoar el procedimiento sancionador desde el momento en que el Estatuto de Autonomía para Andalucía le atribuye competencias de desarrollo legislativo y ejecución sobre los medios de comunicación social ( artículo 69.3), antes el artículo 36.2 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , y la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, consideraron competentes en materia sancionadora a las Comunidades Autónomas y la Ley 32/2003, invocada por la recurrente, no excluye su competencia en la materia, tal como se desprende de su artículo 58 c ). Todo ello sin contar con que la sentencia del Tribunal Constitucional invocada por la de instancia expresamente lo afirma a propósito de un supuesto semejante al que se ha dado en este caso. Con posterioridad a todo ello, la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, así lo ha ratificado en su artículo 56. Además el Decreto 1/2006 de la Junta de Andalucía regula sus actuaciones sancionadoras en este campo. Por tanto, sentada la premisa que ONDA CHIPIONA TV, S.L. echa en falta y circunscrita la infracción del principio de legalidad a ese extremo, el motivo debe ser desestimado. (...)

La presunción de inocencia no ha sido lesionada por una resolución que se limita a iniciar el procedimiento disciplinario. Será en su seno y, en el eventual proceso judicial que se entable contra la resolución dictada en él, donde deberán valorarse los elementos de hecho a partir de los que la Administración ha considerado procedente incoar un expediente sancionador contra ONDA CHIPIONA TV, S.L.. Por tanto, ha de desestimarse el tercer motivo.

Y lo mismo hay que hacer con el cuarto. La desigualdad de la que se considera víctima la recurrente la afirma porque dice que otras emisoras que se hallan en las mismas condiciones en que ella se encontraba no han sido objeto de expediente sancionador. Sin embargo, no consta esa identidad y, en todo caso, no puede servir para eludir ese procedimiento argumentar que a otros, que también incumplen las normas sobre televisión local, no se les ha incoado, pues no hay igualdad en la ilegalidad.

En fin, el quinto motivo tampoco puede prosperar porque, como dice la sentencia, no hay elementos que indiquen que la razón de la apertura del expediente obedezca a propósitos distintos de los previstos en las normas aplicadas. Así, aun siendo cierto que (...), también lo es que ésta emisora operaba sin título habilitante y que a éste concreto extremo se circunscribe la resolución impugnada (...)

.

OCTAVO

De acuerdo con lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.500 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR al recurso de casación número 900/2010, interpuesto por TELESIERRA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sandeogracias López, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1ª), con sede en Sevilla, en el recurso ordinario número 64/2009 tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.

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