STS, 23 de Diciembre de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por D. Romualdo contra las resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fechas 26 de junio y 21 de octubre de 2.008, dictadas en el expediente sancionador NUM000 incoado por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas en el término municipal de San Clemente. La primera de ellas imponía al demandante una sanción de 21.305,00 euros por una infracción menos grave, así como una indemnización de 3.026,80 euros, mientras que la segunda confirmaba lo dispuesto, al desestimar el recurso de reposición que había interpuesto la persona sancionada.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerarla contradictoria con las siguientes sentencias, todas ellas de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura:

- de fecha 27 de mayo de 2.010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.710/2.008;

- de fecha 6 de mayo de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.231/2.006;

- de fecha 17 de junio de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 974/2.006;

- de fecha 26 de mayo de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.012/2.006;

- de fecha 17 de septiembre de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 547/2.007;

- de fecha 15 de enero de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 985/2.006;

- de fecha 25 de enero de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 525/2.006;

- de fecha 18 de junio de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.187/2.006;

- de fecha 25 de septiembre de 2.006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.548/2.004;

- de fecha 29 de noviembre de 2.006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 280/2.005;

- de fecha 10 de junio de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 118/2.007;

- de fecha 10 de junio de 2.008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 260/2.007;

- de fecha 21 de junio de 2.007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 964/2.005;

- de fecha 28 de febrero de 2.007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 590/2.005;

- de fecha 28 de abril de 2.006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 534/2.004;

- de fecha 25 de noviembre de 2.010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 55/2.009;

- de fecha 15 de julio de 2.010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 2.013/2.008, y

- de fecha 23 de septiembre de 2.010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1.968/2.008.

Suplica en el mismo que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y se case la impugnada, dejándola sin efecto alguno, así como las resoluciones administrativas impugnadas, y unificando la doctrina en base a las alegaciones que formula; pide asimismo que se deje sin efecto alguno las sanciones e indemnizaciones impuestas al recurrente y, en el hipotético supuesto de no estimarse dicha petición, que se acuerde rebajar la calificación de la infracción como leve, fijando la sanción en la suma de 240 euros.

Admitido el recurso interpuesto por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de la Sala de instancia de fecha 20 de enero de 2.011, se ha dado traslado para formular oposición al mismo a la Administración General del Estado.

Posteriormente, ha presentado la parte recurrente un nuevo escrito formulando nuevas alegaciones y aportando copia de la sentencia dictada por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 27 de enero de 2.011 en el recurso contencioso-administrativo 18/2.009 , que han sido admitidos por providencia de fecha 21 de febrero de 2.011.

El Abogado del Estado ha presentando un escrito en el que suplica que se declare inadmisible el recurso, con costas al recurrente ex artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . Mediante otrosí manifiesta que la Ley jurisdiccional no autoriza la ampliación del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que solicita la inadmisión de los escritos presentados por el recurrente en fechas 12 y 17 de febrero de 2.011.

Elevados los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, ha comparecido ante la misma D. Romualdo , señalándose por providencia de fecha 30 de septiembre de 2.011 para votación y fallo del presente recurso el día 7 de diciembre de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Romualdo interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . La Sentencia impugnada desestimaba el recurso contencioso administrativo previo entablado contra la resolución de 26 de junio de 2.008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, confirmada en reposición por la de 21 de diciembre inmediato, por extracción ilegal de agua de un pozo clausurado.

El recurso se encamina a rectificar la doctrina sostenida por la Sentencia recurrida en cuatro aspectos, la interpretación efectuada sobre el tipo sancionador aplicado, la no titularidad de la parcela a la que se destinó el agua detraída irregularmente, la presunción de inocencia y la aplicación del principio de proporcionalidad. A tal objeto se aporta numerosas Sentencias de contraste, de las que en opinión del recurrente se derivan en cuanto a los puntos citados doctrinas contrarias a las sostenidas en la Sentencia que impugna. Trataremos de forma sucesiva las cuatro cuestiones referidas.

Sobre el tipo infractor de alumbramiento de aguas subterráneas sin concesión o autorización.

En relación con este punto la Sentencia impugnada afirma lo siguiente:

" SEGUNDO .- Los hechos imputados se determinan en las actuaciones contenidas en el expediente y en concreto, el riego mediante la detracción de agua de un pozo con clausura impuesta mediante resolución de 22 de octubre de 2007, ubicado en el polígono NUM001 , parcela NUM002 , en las coordenadas X-550844 Y-4367593 en el término de San Clemente. Regándose una superficie de 9,20 hectáreas de cebolla en el mismo polígono parcela NUM003 . Asimismo, la zona se halla dentro de un acuífero declarado sobreexplotado en la Mancha Occidental. A consecuencia de ello, se realizó una valoración por daños al Dominio Público en Hidráulico ascendentes a 3026,80 euros. La acción realizada se cataloga como "Menos grave". Se impone una sanción de 21305 euros. En definitiva, una actuación que se dice enmarcada dentro de los apartados a ) y b) del art. 116 de la Ley de Aguas . Los referidos preceptos establecen que: Incurrirán en responsabilidad las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma. Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa"- y se califica como menos grave con base en el art. 316. a ) y c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

[...]

SEXTO .- Con respecto a la vulneración que se dice provocada de los Principios de tipicidad y legalidad, indicar que se imputa alumbramiento ilegal y daños derivados del mismo. la detracción de aguas se encuentra tipificada en los preceptos mencionados. El Diccionario de la Real Academia Española señala que detracción es la acción de detraer, y detraer significa "restar, sustraer, apartar o desviar" y alumbrar equivale a "registrar, descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie"; es decir, la detracción o derivación de aguas se produce tantas veces como se sustraiga agua del pozo, a modo de infracción continuada, debiendo entenderse como una acción autónoma e independiente de la apertura cuando ésta no es objeto de denuncia. En consecuencia si se detrae agua de un pozo con obligación de clausura, se alumbran aguas de manera ilegal y a la vez se causan daños al Dominio Público por disponer sin autorización de un bien escaso que a todos pertenece. Ya indicamos con anterioridad que el hecho de no pertenecer la parcela regada al que dispone del agua no es óbice para la catalogación de la infracción. Los hechos han sido observados por agentes, han sido documentados y no desvirtuados. Igualmente, consta en el expediente en el folio 6 que el personal de vigilancia, comprobó en visita realizada el 13 de septiembre de 2009 el tipo de cultivo- cebolla, así como la extensión de la parcela regada, acompañándose ortofoto y realizándose una graduación de daños en forma admitida por el Tribunal Supremo en interpretación de la Ley. En consecuencia, los hechos se hallan correctamente tipificados, no existiendo por tanto vulneración de la legalidad." (fundamentos de derecho segundo y sexto)

Sostiene el recurrente que en los supuestos en que la extracción de agua procede de un pozo con orden de clausura, las sentencias aportadas de contraste establecen que lo que la confederación hidrográfica hubiera debido hacer es ejecutar dicha orden de clausura; que la apertura y alumbramiento de aguas se realiza con la subsiguiente consecuencia de la extracción de agua, quedando subsumida esta conducta en la anterior. Así se habría indicado en numerosas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que se aportan.

El alegato debe ser rechazado. El artículo 116 de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) estipula en su apartado 1.b) que constituye infracción administrativa "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa". Pues bien, esta Sala ya ha interpretado en jurisprudencia anterior que dicho alumbramiento ilegal de aguas no se produce sólo en los supuestos de primer afloramiento del agua subterránea, en una acepción restringida del término "alumbramiento", sino en toda ocasión en la que se extrae agua de un cauce subterráneo sin la debida concesión o autorización. Ha de tenerse en cuenta que el referido artículo 116.3, incluye también entre las infracciones la letra h), que tipifica "la apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas". Es claro, por tanto, que si el legislador ha definido como un tipo autónomo la simple apertura irregular de un pozo, el alumbramiento no autorizado de aguas tipificado por separado no puede referirse simplemente al primer afloramiento de las aguas que se produce por dicha apertura, sino a toda detracción posterior de las aguas ya localizadas, esto es, a toda captación de aguas no autorizada (entre otras Sentencias, STS de 17 de diciembre de 2.008, recurso de casación 133/2.005 ). En consecuencia, la interpretación mantenida al respecto por la Sentencia recurrida es la doctrina correcta según la jurisprudencia de esta Sala, lo que determina la desestimación de esta alegación.

Sobre la propiedad de la parcela a la que se dedica el agua detraída y la presunción de inocencia.

En los dos puntos siguientes sobre el que el recurrente sostiene que se ha aplicado el tipo sancionador en contradicción con las sentencias de contraste aportadas -la titularidad de las parcelas y la presunción de inocencia-, en realidad no existe la necesaria identidad de hechos que requiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En relación con la titularidad de las parcelas a las que se destinaba el agua detraída, la Sala de instancia afirma:

" CUARTO .- Con respecto a la inexistencia de titularidad de la parcela nº NUM003 que es la objeto de riego, tal dato, aún siendo cierto, no supondría hecho relevante para la tipificación reseñada, ya que lo que se sanciona es la detracción no autorizada y los daños que provoca esa detracción con independencia del terreno regado. Los Agentes han constatado unos hechos, los documentan, prueban indiciariamente y corresponde a la parte desvirtuarlos. [...]" (fundamento de derecho cuarto)

Sostiene el recurrente que en las sentencias de contraste la no pertenencia de las parcelas al sancionado o la falta de investigación de su titularidad impedían la imposición de la sanción. Sin embargo, la Sentencia impugnada no hace depender la legalidad de la sanción de la pertenencia del terreno regado al sancionado, sino que declara probado que el responsable de la detracción ilegal de las aguas es el recurrente. En consecuencia y dado que, efectivamente, el tipo infractor se limita a tipificar el acto de la extracción ilegal de aguas sin referencia alguna al concreto uso de las mismas, tiene razón la Sala de instancia al considerar irrelevante la cuestión de la titularidad. No existe por tanto identidad de hechos con aquéllos supuestos en los que la Sala juzgadora basaba su decisión en la titularidad o no de las parcelas regadas, puesto que lo que se imputaba al sancionado era detraer agua de un pozo ilegal y regar con ella terrenos de su propiedad.

Debe añadirse, con todo, que si se entendiera que la contradicción debiera concretarse en la relevancia o irrelevancia de la propiedad de los terrenos favorecidos con el agua, la doctrina correcta sería la sostenida en la Sentencia que se impugna, pues acreditada la autoría de la detracción de aguas, sin duda se incurre en el tipo definido en el artículo 116.3.b) de la Ley de Aguas aplicado en el presente supuesto, que no hace referencia alguna ni a la titularidad de las tierras beneficiadas con las aguas detraídas ni, en general, al uso que se haga de las aguas, por mucho que la hipótesis más frecuente pueda ser su empleo en el regadío de tierras propiedad del infractor.

En lo que respecta a la invocación de una diferente doctrina en la aplicación al caso del principio de presunción de inocencia, también se produce una distinta situación fáctica entre la Sentencia impugnada y las de contraste ofrecidas por el recurrente. En efecto, las sentencias en las que el recurrente basa la comparación se centran en cuestiones relativas a la acreditación de la conducta infractora en función de la actividad probatoria de los agentes intervinientes, de su categoría profesional y de la existencia o no de otras pruebas. Sin embargo, en la Sentencia de autos la Sala da por probados los hechos de manera clara y taxativa, afirmando que "los hechos han sido observados por agentes, han sido documentados y no desvirtuados" (fundamento de derecho sexto, reproducido supra ). Y, como es claro, frente a tal actividad probatoria resulta indiferente la mayor o menor cualificación de los agentes, puesto que sea cual sea su acreditación, han documentado la extracción de agua, lo que constituye una prueba idónea, no desvirtuada y valorada como suficiente por la Sala juzgadora.

En consecuencia, deben descartarse estos dos alegatos.

Sobre el principio de proporcionalidad.

En su última alegación el recurrente afirma que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta la intencionalidad, la reincidencia o el beneficio obtenido, criterios a los que se refiere el artículo 117 del texto refundido de la Ley de Aguas para graduar la sanción impuesta, en contra de lo que se hace en las sentencias aportadas como contraste.

En el fundamento de derecho séptimo la Sala expone lo siguiente:

" SÉPTIMO .- En lo referente a la proporcionalidad de la sanción, debe ser tenida en cuenta la entrada en vigor del RD 310/2010 que en lo que favorezca al denunciado debe ser aplicado. Pues bien, al remitirnos al art 315 a ) y al superar los daños la cuantía de 3000 euros, la infracción debe ser considerada como "menos grave". Al imputarse también la detracción o derivación, la misma constituye una infracción autónoma del art 316 c) con carácter "menos grave" por lo que en definitiva la acción cometida se halla bien catalogada.

Cuestión diferente es la cuantía de la sanción impuesta. El art 321 del Reglamento reseña que con carácter general, tanto para la calificación de las infracciones como para la fijación del importe de las sanciones previstas en los artículos anteriores, además de los criterios expuestos, se considerarán en todo caso las circunstancias concurrentes previstas en el art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Por su parte el art 117, nos indica que las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso. Por último, el art 131 de la L 30/92, indica que En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

1. La existencia de intencionalidad o reiteración.

2. La naturaleza de los perjuicios causados.

3. La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Pues bien, expuesto lo anterior, hay que reseñar que se impone una sanción en grado medio y en la Resolución se alegan las circunstancias que a ello conlleva. Así pues, no nos situamos ante el grado máximo y por tanto, la sanción se halla dentro de los parámetros legales." (fundamento de derecho séptimo)

Basta la lectura del fundamento transcrito para comprobar que la Sala ha tenido presentes los referidos criterios legales para valorar la cuantía de la sanción que reclama el recurrente, a lo que se debe añadir su asunción expresa de la valoración efectuada en la propia resolución sancionadora. En consecuencia, procede igualmente rechazar esta alegación, al no existir contradicción con las sentencias de contraste traídas por el recurrente, sin perjuicio del acentuado casuismo que conlleva la aplicación a cada caso de los criterios relativos a la apreciación del principio de proporcionalidad, lo que hace difícil el contraste a los efectos del recurso de casación para la unificación de la doctrina.

Conclusión y costas.

Rechazados las alegaciones del recurrente sobre la contradicción que denuncia entre la Sentencia recurrida y las aportadas como contraste en los términos vistos en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto. En aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,